臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第103號
上 訴 人 己○○
訴訟代理人 蔡明熙律師
簡文玉律師
被 上訴人 中國探針股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 黃韋齊律師
林永頌律師
丁○○
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國95年12
月28日臺灣板橋地方法院95年度重訴字第88號第一審判決提起上
訴，本院於97年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
確認台灣板橋地方法院94年度執字第26574 號強制執行事件，於民國95年2月22 日製作之分配表「次序25」所列本票票款債權新台幣貳仟萬元不存在。
前項分配表「次序12」所列被上訴人所受分配款執行費新台幣壹拾陸萬元及「次序25」所列被上訴人票款債權新台幣貳仟萬元所受分配款新台幣柒佰柒拾萬伍仟貳佰壹拾壹元，應予剔除。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔二十分之十一，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、請求確認台灣板橋地方法院94年度執字第26574 號清債務強 制執行事件，於95年2月22 日製作之分配表所列被上訴人可 分配金額之本票債權新台幣（以下同）3600萬元不存在。三、前項分配表所列被上訴人執行費28萬8000元及票款債權分配 金額1392萬2388元，應予剔除。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：一、鄭溪山與甲○○所立代償協議書真正無意見。二、被上訴人未持有2000萬本票不得行使票據權利。三、上訴人簽發系爭 1000萬、600萬本票予甲○○，做為上訴人 同居人藍玉珍向甲○○借款1600萬元之擔保品。四、鄭溪山僅代上訴人清償上訴人對甲○○所負500萬元債務， 卻取得系爭1000萬、600萬本票及支票2紙，鄭溪山係以不相
當對價取得系爭本票。
五、依銀行匯款資料，上訴人對甲○○所負1100萬元債務，係由 英可科技公司代上訴人清償。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：一、鄭溪山與甲○○簽立代償協議書，鄭溪山代上訴人清償對甲 ○○所負 1600萬元債務，取得系爭1000萬元及600萬元本票 。
二、被上訴人雖喪失對2000萬元本票之占有，惟被上訴人已對該 本票聲請公示催告，仍得行使票據權利。
理 由
一、上訴人於原審聲明請求確認台灣板橋地方法院（下稱板橋地 院)94 年度執字第26574號強制執行事件，於95年1月19日製 作之分配表所列被上訴人參與分配之本票債權3600萬元（面 額分別係2000萬、1000萬、600萬 ）不存在。前項分配表所 列被上訴人受分配執行費28萬8000元及票款債權受分配金額 1383萬8064元，應予剔除。而板橋地院上開分配表，已經執 行法院於95年2月22 日依職權撤銷，並另製作分配表。上訴 人因而於本院聲明請求確認板橋地院上開執行事件95年2 月 22日製作之分配表所列被上訴人參與分配之本票債權3600萬 元不存在。該分配表所列被上訴人受分配執行費28萬8000元 及票款債權受分配金額1392萬2388元應予剔除。核係更正聲 明，先予敘明。
二
㈠、上訴人主張：被上訴人持上訴人簽發面額分別為600萬、100 0萬元本票2紙，聲請板橋地院94年度票字第7064號裁定准予 本票強制執行，並持該裁定，向台灣台北地方法院（下稱台 北地院）聲請對上訴人強制執行，經台北地院囑託板橋地院 執行；另被上訴人持臺灣台中地方法院（下稱台中地院）94 年9月30日94年度票字第22399號本票裁定（其內容為：准對 上訴人於94年2月6日簽發，面額2000萬元本票准予強制執行 ），對板橋地院94年度執字第26574號執行事件聲明參與分 配。惟：(A)、2000 萬本票部分：被上訴人聲請台中地院本 票裁定及向執行法院聲明參與分配時，並無本票原本，其自 不得行使票據權利，且其提出之本票影本，上訴人之印文係 偽造。上訴人原有持上訴人簽發予訴外人鄭溪山（嗣更名為 鄭屹翔）面額2000萬元之本票乙紙向法院聲請裁定強制執行 ，經台中地院以鄭溪山未背書轉讓為由，以 94 年度票字第 14801 號裁定駁回。被上訴人未證明系爭本票經鄭溪山背書
轉讓，其自無法取得票據權利。該2000萬本票係上訴人與鄭 溪山於94年1月31 日簽立股份買賣契約書而交付予鄭溪山之 保證票，實際未存有任何債權，且股權買賣尚有糾葛，鄭溪 山對系爭2000萬本票並無任何票據權利。又上訴人否認鄭溪 山曾於94年1月6日匯款予上訴人，依票上記載，該本票不生 效力。(B)、600萬及1000萬元本票部分：系爭 600萬及1000 萬元本票，上訴人原係交付予上訴人之債權人即訴外人甲○ ○。依上訴人與鄭溪山間94.1.31 股份買賣契約書約定，鄭 溪山代上訴人清償債務後，向上訴人債權人取回之本票應返 還上訴人。又鄭溪山依代償協議書僅代上訴人清償對甲○○ 所負債務500萬元，而取得系爭面額600萬元、1000萬元本票 ，暨面額225萬及75萬支票各乙紙（合計1900萬元 ），鄭溪 山顯係以不相當之對價取得系爭2紙本票。（C)、系爭3紙本 票並非免除作成拒絕證書之本票，鄭溪山或被上訴人均未為 付款提示並作成拒絕證書，不可對發票人行使追索權。又被 上訴人係於到期日後取得系爭3紙本票，依票據法第41 條第 1 項規定，僅有通常債權讓與之效力。又被上訴人對鄭溪山 無債權，被上訴人係惡意或不相當對價取得系爭3 紙本票， 上訴人可以對抗鄭溪山事由，對抗被上訴人。另依上訴人與 鄭溪山間94.1.30 股份買賣契約書所示上訴人對被上訴人有 2400萬元債權上訴人可與本件本票債務抵銷。被上訴人對上 訴人並無該 3600萬元票款債權，上訴人曾向執行法院聲明 異議，惟執行法院95年1月19日之分配表（定95年2月24日實 行分配）仍將之列入分配，上訴人於 95年2月17日對該分配 表異議。執行法院嗣以95年2月22日函撤銷95年1月19日分配 表，另為2月22日之分配表，該2月22日分配表，被上訴人受 分配情形為執行費28萬8000元，本票債權3600萬元部分合計 受分配1392萬2388元。爰提起本件分配表異議訴，請求判決 如聲明所示。
㈡、被上訴人對其持板橋地院94年度票字第7064號本票裁定，向 台北地院聲請對上訴人強制執行（ 94年度執字第30865號） 及持台中地院94年度票字第22399 號本票裁定向板橋地院94 年度執字第26574號執行事件聲明參與分配，執行法院95年2 月22日製作之分配表，其可受分配執行費28萬8000元，票款 可受分配1392萬2388元。及該1000萬元、600 萬元本票係鄭 溪山自甲○○處取得；2000萬元本票係上訴人因股份買賣契 約書交付鄭溪山；系爭3 紙本票被上訴人均自鄭溪山處取得 ，被上訴人聲請台中地院上開 94年度票字第22399號本票裁 定時已喪失2000萬元本票占有等情不爭執。惟辯以被上訴人 鄭溪山原係被上訴人公司董事長，被上訴人因鄭溪山於94年
2月23日之不當交易，對鄭溪山有7198萬9558 元之損害賠償 債權，鄭溪山因而背書轉讓系爭2000萬元本票，並交付系爭 1000萬元、600萬元本票2紙予被上訴人。被上訴人雖喪失該 2000萬元之本票，但已聲請公示催告，仍可行使票據權利。 又系爭2000萬元本票係有效票據。系爭 1000萬元、600萬元 本票係鄭溪山為上訴人代償對甲○○之1600萬元債務，自甲 ○○處取得，鄭溪山並非以不相當對價取得，該2 紙本票與 股份買賣契約書無關。被上訴人並非惡意或以不相當對價取 得系爭3 紙本票。鄭溪山或被上訴人縱未為付款提示或作成 拒絕證書，對發票人之追索權不因而喪失。否認被上訴人對 上訴人負有股份買賣契約書所載之2400萬元債務。況上訴人 未履行股份買賣契約書，鄭溪山對上訴人得主張已付價金 4136萬元五倍之違約金，高達 2億0680萬，縱令上訴人主張 抵銷2400萬元，然與該 2億餘元之違約金抵扣後，上訴人對 鄭溪山已無請求權，自不得主張鄭溪山不得行使系爭票據權 利云云。
㈢、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。三、本件兩造不爭執事項如下述：
㈠、
１、被上訴人於94年8月12日持板橋地院94年7月15日94年度票字 第7064號本票裁定（准對上訴人①93年11月25日簽發、93年 12月25日到期、面額1000萬元本票。②、93年11月24日簽發 、94年1月24日到期、面額600萬元本票准予強制執行），向 台北地院聲請對上訴人強制執行（ 94年度執字第30865號） ，經台北地院囑託板橋地院執行（94年度執助字第3223號） ，板橋地院將之併入該院94年度執字第26574 號等情，有台 北地院94年度執字第30865號卷、板橋地院94 年度執助字第 3223號卷可稽。
２、
①、被上訴人於94年7月04日持上訴人94.2.6簽發面額 2000萬元 、到期日94.2.1、受款人鄭溪山或其指定人之本票原本1 紙 聲請台中地院准予強制執行，經台中地院認該本票查無鄭溪 山之背書，被上訴人未能證明其票據權利為由，以94年7 月 27 日94年度票字第14801號裁定駁回被上訴人之聲請，並於 94 年7月29日退還該本票原本，有台中地院上開卷可稽。②、被上訴人稱該本票嗣經鄭溪山背書後，其於94.8.2以掛號郵 件檢附該本票原本向台中地院聲請本票准予強制執行裁定， 惟聲請案遲未下來，被上訴人法定代理人丙○○及特助乙○ ○前往台中地院非訟中心找戊○○科長，依掛號郵件號碼核 對收發室收文清單，法院於97.8.3晚間有收受該掛號執據號
碼之掛號信件，惟該信件遺失。嗣被上訴人於 94.9.27以本 票影本向台中地院聲請，獲94.9.30日94年度票字第22399號 本票准予強制執行裁定。被上訴人持該本票裁定，於94.11. 3對原法院94年度執字第26574號執行事件聲明參與分配等情 ，有台中地院94年度票字第22399 號卷可稽，及證人戊○○ 證言可按（見本院卷㈡第213頁背面-214頁）。３、上訴人於95年2月17日對執行法院95年1月19日製作之分配表 異議。嗣執行法院以95.2.22函撤銷95年1月19日之分配表， 另製作分配表，該95/2/22 分配表，被上訴人受分配情形為 「次序12執行費（94票22399，即2000萬本票）16萬元」； 「次序13執行費（94執助3223，即1000萬及600萬本票）12 萬8000 元」。「次序 25票款 2000萬元部分受分配額770萬 5211元」；「次序 27清償票款（ 94執助3223即票款1000萬 及600萬部分受分配額621萬7177元」（合計票款1392萬2388 元），並定於95年3月24日上午10時實施分配。 執行法院將上訴人對分配表之聲明異議轉知債權人（即被上 訴人）表示意見，被上訴人不同意，上訴人遂於95年3月3日 提起本件訴訟，並於同年3月6日向法院陳明已依強制執行法 第41 條提起本件分配表異議之訴等情，有板橋地院94年度 執字第26574號執行卷可按。
㈡、
１、被上訴人公司董事長原係上訴人己○○，鄭溪山於 94年1月 10 日接任被上訴人公司董事長，嗣由丙○○於94年6月30日 為被上訴人公司董事長，有股份有限公司變更登記表可稽（ 見本院卷㈢第82-88頁）。
２、被上訴人主張對鄭溪山有7198萬9558元債權，於96年1月3日 向法院聲請對鄭溪山發支付命令，經台中地院核發95年1 月 13 日95年度促字3921 號支付命令，有聲請狀、支付命令及 確定證明書影本、可按（ 見原審卷第252-253頁、本院卷㈠ 第72 頁）。
㈢、
１、上訴人與鄭溪山於 94.1.31，由朱子慶律師見證，訂立股份 買賣契約書，約定上訴人將其持有之被上訴人公司股份500 萬股以每股10元之價格出售予鄭溪山，總價共計5000萬。 鄭溪山同意另支付上訴人2400萬元，作為償還上訴人單方面 主張其先前擔任被上訴人公司董事長期間為公司墊付之所有 各項墊付款，上訴人不得再向被上訴人公司主張任何未還款 項之權利。付款方式：鄭溪山同意於94.3.31前完成給付 7400萬元予上訴人，由鄭溪山依上訴人提出如該契約書附件 所示之債務總表各筆債務清償日，事先分三期開立同額支票
交見證律師保管，屆各清償期時再交上訴人，或由鄭溪山另 行匯款支付後將支票返還鄭溪山。鄭溪山給付之第三期款， 不論各筆債務到期先後，上訴人應優先清償債務總表所示積 欠「杜董」及「順科」之所有借款暨利息，清償時並應會同 鄭溪山確認無誤，並取回所擔保之全部股票交付鄭溪山。鄭 溪山依據上訴人提出之債務總表，以匯款或換票方式逐筆清 償上訴人至94.3.31 止對外所應清償之債務，上訴人對外如 有以被上訴人公司股票作為擔保品者，於鄭溪山代償時同意 由鄭溪山取得前開擔保之股票並即辦理過戶及交割手續，有 股份買賣契約書可稽（見原審卷第29頁）。
２、上訴人為履行股份買賣契約書而簽發面額2000萬元本票予鄭 溪山，以為擔保。（ 見本院卷㈠第113頁、卷㈢第76頁、90 頁）。
３、該面額2000萬元本票係由庚○○繕打製作，有證人庚○○證 言可稽（見本院卷㈠第113頁反面-114 頁）。又該2000萬元 本票係經鄭溪山同意轉交予被上訴人公司，由被上訴人公司 法定代理人丙○○及乙○○於94.6.21 向林開福律師拿取， 有收據及證人林開福、乙○○證言可稽（見原審卷第91頁、 本院卷㈠第108頁背面、110頁）。
㈣、
１、系爭1000萬元、600萬元本票係上訴人簽發予訴外人甲○○ 。
２、鄭溪山與甲○○於94.2.4，由朱子慶律師見證，訂立代償議 議書，約定鄭溪山願代償上訴人對甲○○94.1.29 到期之借 款債務餘額共計1000萬元。鄭溪山簽發94.2.28日面額500萬 元、94年3月25日面額500萬元支票各1 紙用以代償上訴人對 甲○○之上開借款餘額。甲○○將上訴人下列借款票據及擔 保股票交付鄭溪山：①600萬本票1 張（註：94.01.24清償） 。②500萬本票1 張（註：94.01.25 清償）、③、探元公司 94/2/7支票1張面額225萬元、己○○（上訴人）94/2/7支票 1張面額 75萬元。（均屬還款保證票）④、被上訴人公司股 票592張（雙方同意先交見證律師保管，俟代償 1000萬元支 票兌現，再交付鄭溪山，如代償支票未全部兌現，由甲○○ 取回。嗣鄭溪山簽發之94.2.28面額500萬元支票兌現，3/25 日面額500萬元支票退票。鄭溪山另簽發面額518萬元（補貼 利息18萬元）支票換回退票之500萬元支票，嗣518萬元支票 仍退票，鄭溪山與甲○○於94.4.14 訂立補充協議：「一、 鄭溪山已代償500萬元，餘款518萬元（含補貼利息18萬元） 由甲○○取回股票592 張出售後受償。二、鄭溪山保留上開 票據，甲○○返還 518萬元支票予鄭溪山，甲○○出售股票
後再由雙方結算差額」。訂補充協議書當日，甲○○取回代 償協議書簽訂日交付之500萬元本票1紙，另交付系爭1000萬 元本票1紙，並註記「面額1千萬元，已還500萬、代償500萬 」，鄭溪山自甲○○處取得之票據等均交由朱子慶律師保管 等情，有代償協議書可稽，並經證人朱子慶律師證述在卷（ 見本院卷㈠第157頁、134頁、卷㈡第82頁背面-83頁）。３、鄭溪山於 94年5、6 月間，以電話聯絡朱子慶律師，將系爭 1000萬、600 萬本票轉讓予被上訴人，有證人朱子慶筆錄可 稽（見本院卷㈠第134頁）。
４、依華南商業銀行埔墘分行96年8月9日（96） 華埔字第275號 函檢附之資料：94/1/24、94/1/25英可科技分別匯款 600萬 、500萬入上訴人帳戶（見本院卷㈡第75頁）。四、茲就上訴人之主張是否有理由，審酌如次：㈠、按債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅 得以第14條規定之事由，提起分配表異議之訴，強制執行法 第41條第2項定有規定。又執行名義無確定判決之效力者， 於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請 求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異義 之訴，同法第14條第2 項亦有規定。被上訴人參與分配之系 爭本票，其執行名義均為本票准予強制執行裁定，均無確定 判決同一之效力。
㈡、被上訴人得否對上訴人主張台中地院 94年9月30日94年度票 字第22399號本票裁定所示之2000萬元本票債權：１、按票據上權利之行使，與票據之占有，在票據法上有不可分 離之關係，非持有票據之執票人，不得行使票據上之權利（ 最高法院66年台上字第636 號判例意旨參照）。又執票人應 以背書之連續，證明其權利，票據法第定有明文。２、查被上訴人原持上訴人 94.2.6 簽發面額2000萬元、到期日 94.2.1、受款人鄭溪山或其指定人之本票1 紙，向台中地院 聲請本票准予強制執行，經台中地院以其背書不連續，以94 年度票字第14801 號裁定駁回在案。雖可證被上訴人持有上 訴人簽發之面額2000萬元本票乙紙，惟斯時該本票尚未經受 款人鄭溪山背書轉讓予被上訴人，被上訴人無從取得票據權 利。嗣被上訴人雖以經鄭溪山背書之本票影本向台中地院聲 請本票准予強制執行，獲臺灣台中地方法院 94年9月30日94 年度票字第22399 號本票裁定，惟被上訴人並未提出經鄭溪 山背書之本票原本證明其為票據權利人，則尚不得以台中地 院94年9月30日94年度票字第22399號本票裁定認被上訴人為 票據權利人。又被上訴人雖謂其原持有經鄭溪山背書之本票 原本係於寄送台中地院聲請本票裁定之過程中遺失云云。查
被上訴人雖提出郵件送達號碼，且台中地院曾收受該郵件號 碼之送達，惟無從證明該郵件送達之文書即為被上訴人主張 之經鄭溪山背書之本票原本。從而，被上訴人未持有該2000 萬元本票原本，自無從行使票據權利，亦不得參與分配。上 訴人主張被上訴人不得對其主張該2000萬元本票債權，即屬 有據。
３、被上訴人雖抗辯票據雖經公示催告，在尚未經除權判決前， 執票人仍非不得對發票人及背書人主張票據上之權利云云。 惟按票據法第19條規定「票據喪失時，票據權利人，得為公 示催告之聲請。公示催告程序開始後，其經到期之票據，聲 請人得提供擔保，請求票據金額之支付；不能提供擔保時， 得請求將據金額依法提存。其尚未到期之票據，聲請人得提 供擔保，請求給與新票據。」是票據經公示催告，未經除權 判決前，執票人應依上開規定對發票人主張票據上之權利。 尚非得聲請本票准予強制執行裁定，並進而對發票人聲請強 制執行。
㈢、被上訴人得否對上訴人主張系爭 1000萬元及600萬元本票權 利：
１、系爭1000萬、600 本票原係上訴人簽發予甲○○。鄭溪山依 其於94.2.4與甲○○訂立之代償協議書及補充協議，自甲○ ○處取得系爭1000萬、600萬本票2紙，並於94年5、6月間轉 讓予被上訴人等情，已如上述。
２、上訴人主張被上訴人不得行使系爭2 紙票據權利，是否有理 ？
①、上訴人主張系爭本票並非免除作成拒絕證書之本票，鄭溪山 或被上訴人均未為付款提示並作成拒絕證書，不可對發票人 行使追索權云云。
按票據法第124條準用同法第104條規定「執票人不於本法所 定期限內或約定期限內為行使或保全本票上權利之行為者， 對於前手喪失追索權」。又執票人於本票到期拒付時，應請 求作成拒絕證書，並將出票人拒絕事由通知前手，即背書人 ，若執票人不請求作成拒絕證書並依法通知，即不得對於前 手行使追索權（最高法院18年上字第304 號判例意旨參照） 。查本件上訴人既為發票人，而非背書人，被上訴人縱未遵 期提示或請求作成拒絕付款證書，對於發票人不生喪失追索 權問題。是上訴人此部分主張為不足採。
②、上訴人主張被上訴人係到期日後取得系爭本票，依票據法第 41條第1項規定，僅有通常債權讓與之效力云云。 查系爭 1000萬元及600萬元本票屬無記名票據，被上訴人並 非因鄭溪山之背書而取得票據權利，自無適用期後背書取得
，僅有通常債權轉讓效力之規定。
③、本件有無票據法第14條第2項情形：
Ａ、上訴人與鄭溪山間股份買賣契約書附件負債總表所載上訴人 債權人「高利貸何委員94/1/24之600萬元」、「高利貸城市 94/1/25之500萬元」，其實際債權人均為甲○○。上訴人所 負上開二筆債務，分別於94.1.24、94.1.25清償，為上訴人 所不爭執。雖上訴人主張依銀行匯款資料94/1/24、94/1/25 係英可科技公司分別匯款600萬、500萬入上訴人帳戶清償上 訴人對甲○○所負上開債務，並非鄭溪山代償上開 2筆債務 云云。
惟查鄭溪山與甲○○於94.2.4所立代償協議書載明：鄭溪山 願代上訴人清償對甲○○於94.1.29 到期之借款債務「餘額 1000萬元」。證人朱子慶律師證稱寫系爭代償協議書時，甲 ○○持有上訴人簽發之本票 3 紙，分別為 600萬、500萬、 1000萬，因代償協議書時鄭溪山簽發之面額各500萬元支票2 紙尚未兌現，故甲○○保留1000萬元本票乙紙（即系爭1000 萬元本票），嗣因鄭溪山簽發之支票2紙僅兌現1紙，鄭溪山 與甲○○於94.4.14簽立補充協議，甲○○將500萬本票取回 ，另交付鄭溪山系爭1000萬本票（見本院卷㈡第82頁背面、 83頁），且代償協議書載明甲○○交付鄭溪山之 600萬本票 （註記：94.1.204清償）、500萬本票（ 註記94.1.25清償） ，證人朱子慶律師證稱甲○○與鄭溪山照會過，所以股份買 賣契約書附件「股票交割時程」記載「 94/1/25匯款1100萬 元」，代償協議書才有「3-1、3-2之本票（即600萬、500萬 本票）」（見原審卷第35頁、本院卷㈡第85頁背面），況上 訴人自陳不清楚匯款至其帳戶之英可科技公司（見本院卷㈡ 第86頁背面），則堪認應係英可科技公司為鄭溪山，而分別 於94/1/24、94/1/25匯款600萬、500萬入上訴人帳戶，代上 訴人清償對甲○○所負債務。從而堪認鄭溪山代上訴人清償 對甲○○所負債務計1600萬（即 94/1/24之600萬、94/1/25 之500萬及94/2/28之500 萬），則鄭溪山自甲○○取得系爭 1000萬、600 萬本票即係以相當對價取得。又被上訴人對鄭 溪山有7198萬9558元債權，有確定支付命令可稽，則被上訴 人自鄭溪山受讓系爭 1000萬、600萬本票債權，亦係以相當 對價取得。本件並無票據法笫14條第2項情形。④、本件有無票據法第14條第1項、票據法第13條但書情形： 上訴人主張依上訴人與鄭溪山間 94.1.31股份買賣契約書約 定，鄭溪山應開立支票或匯款予上訴人，由上訴人優先清償 債權人債務後取回所擔保之股票交付鄭溪山。詎鄭溪山與朱 子慶律師違背約定，於94.2.4私自與甲○○訂立「代償協議
書」。依股份買賣契約書約定，鄭溪山明知代償後向債權人 取回之本票應返還上訴人，此亦為同時處理股份買賣契約書 及代償協議書之朱子慶律師所明知，詎朱子慶律師未將系爭 1000萬、600 萬本票返還上訴人，竟代被上訴人公司向法院 聲請強制執行，被上訴人係惡意取得系爭 600萬、1000萬元 本票，不得享有票據上之權利云云。
查證人朱子慶律師證稱系爭1000萬及600 萬本票與股份買賣 契約書無關，簽股份買賣契約書（94.1.31 ）時，甲○○處 尚須多少錢尚在談，擔保品能否取回還待協商，能取回之擔 保股票即要辦理交割予鄭溪山，其寫股份買賣契約書時不知 上訴人債權人手中握有上訴人之本票或支票等語（見本院卷 ㈠第135 頁）。而鄭溪山係依代償協議書約定，自甲○○取 得系爭本票，已如前述，是尚難認鄭溪山依股份買賣契約書 ，應將自甲○○處取得系爭本票交還上訴人，被上訴人係惡 意取得系爭本票。
⑤、依上所述，上訴人主張被上訴人不得對其主張系爭1000萬、 600萬本票權利為不足採。
㈣、上訴人主張依94/1/31 股份買賣契約書所示上訴人對被上訴 人有2400萬元債權，上訴人可與系爭本票債務抵銷云云。被 上訴人則否認其對上訴人有該2400萬元債務。 查系爭股份買賣契約書記載「二、㈡乙方（鄭溪山）同意另 行支付甲方（己○○）2400萬元，作為償還甲方單方面主張 其先前擔任中國探針股份有限公司董事期間為公司墊付之所 有各項墊付款。甲方不得再向中國探針股份有限公司主張任 何未還款項之權利。」（見原審卷第29頁）。證人朱子慶律 師（即系爭股份買賣契約書見證人）證稱該2400萬元係上訴 人主張，其不知被上訴人公司帳上是否有上訴人主張之此筆 帳等語（見本院卷第134 頁背面），是尚不得依該股份買賣 契約書之上開記載，認上訴人對被上訴人公司確有其主張之 該2400萬元債權。被上訴人既否認上訴人對其有該債權，上 訴人復未舉證證明其對被上訴人有2400萬元債權，則上訴人 主張以被上訴人對其所負2400萬元債務，與本件上訴人對被 上訴人所負1000萬、600萬票據債務抵銷，自屬無據。㈤、綜上所述，上訴人主張被上訴人未占有系爭2000萬元本票不 得對其主張該本票票據權利，為可採；上訴人主張被上訴人 不得對其主張系爭1000萬、600萬元本票債權為不可採。五、從而，上訴人提起本件分配表異議之訴，請求確認板橋地院 94年度執字第26574號執行事件，於95年2月22日製作之分配 表所列被上訴人可分配金額之本票債權3600萬元不存在。前 項分配表所列被上訴人執行費28萬8000元及票款債權分配金
額1392萬2388元，應予剔除。於請求確認系爭94年度執字第 26574號執行事件，於民國95年2月22日製作之分配表「次序 25」所列本票票款債權2000萬元不存在。前項分配表「次序 12」所列被上訴人所受分配款執行費16萬元及「次序25」所 列被上訴人票款債權 2000萬元所受分配款770萬5211元，應 予剔除部分為有理由，應予准許，逾上開部分之請求，為無 理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之 判決，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢 棄改判如主文第二、三項所示。至於上訴人之請求不應准許 部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上 訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結 果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 97 年 4 月 1 日 民事第八庭
審判長 法 官 劉勝吉
法 官 鄭威莉
法 官 滕允潔
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 97 年 4 月 1 日 書記官 黃麗玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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