臺灣高等法院民事判決 96年度上字第240號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 林健智律師
被上訴人 乙○○
訴訟代理人 王振志律師
上列當事人間，因不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華
民國96年 2月15日臺灣臺北地方法院95年度訴字第7485號第一審
判決，提起上訴，並為訴之變更，經本院於97年4月1日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段一小段13-2、28、29地號土地上之建物、即同小段759建號門牌號碼同區○○街3巷13-1號2樓房屋，於民國91年5月20日以買賣原因為所有權之移轉登記，予以塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，其餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人為上訴人已逝之同居人關得基之 兒媳婦，民國(以下同)82年間上訴人將70年7月1日所購得臺 北市○○區○○街3巷13-1號2樓之房屋（建號為同區○○段 759號、以下稱系爭建物），無償借予居住使用，於其居住 使用期間，曾向上訴人提議願以新臺幣(以下同）280萬元承 購系爭建物，雖經上訴人承諾後，惟未依買賣契約（以下稱 系爭買賣契約）給付買賣價金。95年 4月間，上訴人查閱地 籍資料，始知其與上訴人之同居人關得基未經上訴人同意， 竊取上訴人印鑑章、印鑑證明書，於91年5月2日由其持以向 臺北市文山區地政事務所(應係臺北市古亭地政事務所)申請 補發系爭建物所有權狀、及上訴人於系爭建物之基地即同區 ○○段一小段13-2、28、29地號土地(以下稱系爭土地)有各 應有部分25/1000地上權 (以下稱系爭地上權)之他項權利證 明書，並以所補發之系爭建物所有權狀、地上權之他項權利 證明書，為所有權、地上權移轉登記予被上訴人，嗣後再以 地上權人向訴外人即系爭建物之基地所有人祭祀公業王五祥 管理人王竣民購買系爭建物之基地，致使系爭建物對於基地 之地上權，因混同而消滅。95年 4月11日上訴人催請給付買 賣價金280萬元，95年 5月24日再限於5日內給付買賣價金， 逾期不給付將解除買賣契約，迄今仍未給付，上訴人乃以本 件起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，並依民法第22 9條第2項、第254條、第258條、第259條、第179條等之規定
，求為被上訴人應將系爭地上權移轉登記予上訴人，並應將 系爭建物所有權移轉登記予上訴人之判決；對於原法院為其 敗訴判決聲明不服，提起上訴並變更其聲明為：㈠原判決廢 棄。㈡被上訴人應將坐落台北市○○區○○段13-2、28、29 地號設定權利範圍各為 25/1000分之地上權登記予上訴人， 並應將系爭建物所有權移轉登記予以塗銷。㈢第一、二審訴 訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：上訴人所有系爭建物為被上訴人之公公即上 訴人之同居人關得基出資購得，係借名登記予上訴人；89年 以前系爭地上權之租金，由訴外人關得基與上訴人繳納，自 89年起則由被上訴人繳納。訴外人關得基與上訴人於91年初 知悉訴外人祭祀公業王五祥管理人王竣民擬出售系爭土地， 訴外人關得基乃要求將上訴人提供印鑑章、印鑑證明書、戶 籍謄本等文件，並將系爭建物及地上權贈與訴外人即被上訴 人之夫庚○○得指定移轉登記之人，經指定移轉登記予被上 訴人，再由上訴人將系爭建物及地上權移轉登記予被上訴人 ，嗣後再由被上訴人及其夫出資向訴外人即系爭土地之所有 人祭祀公業王五祥管理人王竣民購買系爭土地；被上訴人與 之就系爭建物及地上權並無成立買賣契約之法律關係，且被 上訴人取得系爭建物及地上權係基於訴外人關得基之贈與， 非無法律上原因，另被上訴人因取得系爭土地之所有權，系 爭地上權因混同而消滅，上訴人請求將系爭地上權回復登記 予上訴人已無可能，且亦與公寓大廈管理條例第 4條之規定 相牴觸，上訴人之請求顯無理由等語，資為抗辯；對於上訴 人之上訴所為答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由 上訴人負擔。
三、上訴人於原法院起訴請求被上訴人應將系爭地上權移轉登記 予上訴人，並將系爭建物所有權移轉登記予上訴人之判決， 原法院為其敗訴判決後聲明不服，提起上訴，經本院依其所 訴之事實，行使闡明權後，於上訴聲明第二項中之被上訴人 應將系爭建物所有權移轉登記予上訴人，變更為被上訴人應 將系爭建物所有權移轉登記予以塗銷，經核其請求之基礎事 實同一，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第第1項 第 2款之規定，毋庸對造之同意，被上訴人不同意上訴人訴 之變更，自無足採，應先敘明。
四、上訴人主張被上訴人為上訴人已逝之同居人關得基之兒媳婦 ，自82年間起無償居住使用71年 7月23日登記為上訴人所有 之系爭建物，91年 3月29日以上訴人之印鑑章、印鑑證明向 臺北市古亭地政事務所申請補發系爭建物所有權狀、及系爭 地上權之他項權利證明書，91年5月2日以所補發之系爭建物
所有權狀、地上權之他項權利證明書，以買賣原因為所有權 、地上權移轉登記予被上訴人，嗣後再以地上權人向訴外人 即系爭建物之基地所有人祭祀公業王五祥管理人王竣民購買 系爭建物之基地，致使系爭建物對於基地之地上權，因混同 而消滅等事實，為被上訴人所不爭執，且有被上訴人戶籍謄 本、土地登記申請書(書狀補發登記)、上訴人戶籍謄本、上 訴人印鑑證明、切結書、土地登記申請書 (系爭建物所有權 權移轉登記 )、契稅繳款書、被上訴人訴訟代理人代上訴人 致祭祀公業王五祥管理人王竣民之存證信函、掛號函件收據 、上訴人之系爭建物所有權狀、土地登記申請書 (地上權移 轉登記)、上訴人之系爭地上權他項權利證明書(發狀日期91 年5月7日3件、70年7月31日3件)等在卷 (原審卷第42-76)足 憑；上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。
五、上訴人主張被上訴人無償居住使用之系爭建物，為上訴人於 70年 7月17日獨自出資承購；被上訴人則以上訴人之同居人 關得基出資、借其名義購得系爭建物，再由其同居人關得基 贈與予被上訴人等語為抗辯；經查：
(一)上訴人主張被上訴人無償居住使用之系爭建物，為上訴人於 70年 7月17日獨自出資承購之事實，有證人戊○○於本院到 場結證稱：「 (上訴人台北市○○區○○街房子是妳介紹她 買的？)是，是我介紹她買那個預售屋的。」、「(上訴人買 賣系爭房屋價金有無透過你繳交？ )她有過匯錢到我先生戶 頭，再由我先生領去幫她繳交過。」等語(本院1卷第64頁正 背面)、證人丁○○結證稱：「她 (指上訴人)平常上班都跟 會繳會錢，她要買房子前有叫我去幫她標會，每個會標起來 都大約二、三十萬元，她平常跟的會很多，我當時幫她標了 好幾會，至於會錢總數因為時間已久，記不清楚了。上訴人 當時在我媽媽那裡是作旅館的坐檯小姐她當時如果加上小費 (每月)十幾二十萬元都有。」、「 (她還沒離開妳們店之前 資產有多少？ )包含台北宜蘭的房子有二、三間房子。」等 語(本院1卷第65、66頁)；證人丙○○亦結證稱：「(景福街 3巷13之1號2樓房屋妳曾經承租過？)我從73年就承租住在那 邊，大約住了十年左右，我是向甲○○小姐承租的…」、「 (有無向其他人支付過租金？)沒有，都是向上訴人支付租金 的。」、「(有無訂立租約？)沒有，但是我有匯租金給她， 另一個房間是租給世界新專的3、4個小孩子。」等語 (本院 1卷第65頁)、證人己○○結證稱：「 921那年關得基才告訴 我庚○○ (被上訴人之夫)住的房子是甲○○的。」等語(本 院1卷第67頁)在卷。
(二)再由系爭建物之基地地上權，係於71年 5月18日系爭建物建
築完成前之70年7月31日已移轉登記予上訴人，71年7月23日 為系爭建物所有權第一次登記予上訴人等事實，有上訴人系 爭建物所有權狀、地上權他項權利證明書、系爭建物登記謄 本在卷 (原審60、73-75頁、本院2卷第100頁)為憑；而上訴 人係於承購系爭建物之後，始與關得基交往之事實，有證人 戊○○結證稱：「(她與關得基來往的事情妳是否清楚？)她 大約在買房子三年後才與他交往的。」在卷(本院1卷第64頁 )，經核上訴人與關得基係於73年6月23日生壬○(本院2卷第 149頁背面)，後再生關尹涵，上訴人主張被上訴人無償居住 使用之系爭建物，為上訴人於70年 7月17日獨自出資承購之 事實，尚非虛妄之詞。
(三)查上訴人之系爭建物所有權狀、系爭地上權他項權利證明書 原本，仍在上訴人保管持有中，並未遺失，而被上訴人係以 關得基所交付上訴人之印鑑章、印鑑證明申報系爭建物所有 權狀、系爭地上權他項權利證明書遺失，申請補發，再為所 有權、地上權之移轉登記等事實，為被上訴人所不爭執，且 有前述土地登記申請書、及上訴人之系爭建物所有權狀、系 爭地上權他項權利證明書影本在卷 (原審卷第73-76頁)足憑 ；設如被上訴人抗辯系爭建物為關得基出資承購，借用上訴 人名義登記，又接受關得基之贈與等事實為真實，關得基直 接自上訴人取回系爭建物所有權狀、系爭地上權他項權利證 明書、及其印鑑章、印鑑證明交付被上訴人為所有權、地上 權之移轉登記，毋庸僅以其印鑑章、印鑑證明為遺失申報之 登記，再為移轉登記；因之，上訴人主張被上訴人與關得基 共謀竊取上訴人印鑑章及印鑑證明，持以申報遺失、補發系 爭建物之所有權狀、系爭地上權之他項權利證明書，再持以 為所有權、及地上權之移轉登記(原審卷第40頁書狀)，亦非 憑空捏造之詞。
(四)當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277條前段定有明文；最高法院18年度上字第285 5號亦著有：「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後， 被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告 對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原 則。」之判例意旨，足資參照。上訴人已就其主張被上訴人 無償居住使用之系爭建物，為上訴人於70年 7月17日獨自出 資承購之事實，已盡證明之責，被上訴人自應就所抗辯上訴 人之同居人關得基出資、借上訴人名義購得系爭建物之事實 ，負證明之責；惟被上訴人始終未就其所抗辯系爭建物為關 得基出資承購之事實，盡其舉證之責任，被上訴人空言抗辯 ，自無足採。
六、上訴人主張被上訴人於無償使用居住系爭建物期間，曾向上 訴人提議願以 280萬元承購系爭建物，雖經上訴人承諾後， 惟未依系爭買賣契約給付買賣價金等語；被上訴人則以上訴 人主張有買賣契約之事實，並不實在，系爭建物為關得基贈 與等語為抗辯；經查：
(一)上訴人主張被上訴人於無償使用居住系爭建物期間，向上訴 人提議願以 280萬元承購系爭建物，業經上訴人承諾之事實 ，有證人己○○於本院到場結證稱：「 (證人庚○○有無親 自告知妳其以 280萬元向上訴人甲○○購買系爭建物及地上 權？ )之前是他爸爸關得基告訴我的，庚○○是在他爸爸過 世之後才告訴我的，關得基是大約 921大地震那一年告訴我 的，庚○○是在關得基過世後到我家跟我講這件事情。」、 「(庚○○有無告訴你錢如何交付？)關得基告訴我說庚○○ 拿了80萬現金回來給他，要他去向上訴人甲○○買房子，當 時上訴人甲○○在廚房煮飯，我進去問她有無拿到80萬元， 她說沒有，再過大約一個禮拜後上訴人甲○○再來我家，我 問她房子賣出去了沒有，她說沒有拿到錢。」、「 (庚○○ 用280萬元向上訴人甲○○買房子的事情是否有談到？)有， 當時都有談到，庚○○去過我家三次都有談到，庚○○說要 以280萬元向上訴人買系爭房地。」(本院2卷第149-152頁) 、「(庚○○買房子的事情妳知道嗎？)庚○○買房子的事情 是關得基告訴我的，是921大地震那一年，除了關吳鳳英(關 得基配偶 )之外，關得基帶他們全家人到我家，甲○○也有 去，關得基叫甲○○去煮飯給大家吃，是關得基告訴我說庚 ○○帶了80萬元要向甲○○買台北的房子，我就到廚房問甲 ○○她有無拿到錢，她說沒有拿到錢，她不知道，過了一個 禮拜後，她再來我再問她台北的房子賣出去了沒有，她說沒 有，關得基死後大約二三個月左右，庚○○有到我家找我， 他說甲○○怎麼寄存證信函給我，他說房子明明是他拿 280 萬元向她買的，我說甲○○說她並沒有拿到錢，後來庚○○ 才告訴我說他拿80萬元給關得基請他交給甲○○買系爭房屋 ，其餘 2百萬元是關得基欠庚○○的，所以他就認為是這樣 以280萬元向甲○○買房子。」 (本院1卷第66頁背面、67頁 )等語在卷足稽。
(二)被上訴人之夫庚○○於本院到場證稱：「…90年 1月16日我 確實有領80萬元現金，但我是領回去給我父親關得基的，所 以這80萬元不是給付買賣房地價金。」、「…房子是我向我 父親買的…」、「 (你說你父親生前曾經跟你拿錢，金額總 共多少？)約200萬元左右，後面80萬元不包含在內。」等語 (本院 2卷第150頁背面、151頁正、背面)，核與證人己○○
所為上開「之前是他爸爸關得基告訴我的…」、「…關得基 告訴我說庚○○拿了80萬現金回來給他，要他去向上訴人甲 ○○買房子…」、「…庚○○有到我家找我，他說甲○○怎 麼寄存證信函給我，他說房子明明是他拿 280萬元向她買的 ，我說甲○○說她並沒有拿到錢，後來庚○○才告訴我說他 拿80萬元給關得基請他交給甲○○買系爭房屋，其餘 2百萬 元是關得基欠庚○○的，所以他就認為是這樣以 280萬元向 甲○○買房子。」等證言之意旨，大致相符。
(三)被上訴人之小叔(即證人庚○○之弟)辛○○於96年12月11日 本院訊問有關系爭建物之買賣事宜，概證稱：「沒有」 (本 院 2卷第152頁背面)，於上訴人提出錄音帶、及譯文並交付 被上訴人後，被上訴人於97年 1月15日本院準備程序期日對 於上訴人提出錄音帶、及譯文陳稱「沒有意見」(本院3卷第 249頁末行)；查：錄音譯文內容中證人辛○○對於上訴人所 提「你爸爸沒有留半句話給我，真可惡！現在你們阿正 (指 上訴人之夫庚○○ )住的房子也是我的。」之話題，回覆： 「不是！是跟你買的。」，上訴人又道：「什麼時候跟我買 的，改天你去問他，用什麼跟我買的，錢又沒給我。」，再 回覆道：「有啊！」(本院2卷157-1頁)，即使被上訴人97年 1月9日所提出辯論意旨狀對於錄音譯文中辛○○所說：「不 是！是跟你買的。」，認應係「不是跟你買的？」之疑問句 (本院3卷第201頁)，由此益徵證人辛○○所認知者，被上訴 人所居住使用系爭建物係向上訴人承購，始做如此回覆、反 應。
(四)被上訴人之夫庚○○所為上開證言忽謂：「房子是我向我父 親買的」，又謂；「90年1月16日我確實有領 80萬元現金， 但我是領回去給我父親關得基的，所以這80萬元不是給付買 賣房地價金。」，再謂：「 (你說你父親生前曾經跟你拿錢 ，金額總共多少？)約200萬元左右，後面80萬元不包含在內 。」，前後矛盾之證言，不言可喻，而上訴人竟又以被上訴 人所承購之系爭建物，為其夫庚○○之父關得基所贈與，其 所為之抗辯，顯係臨訟杜撰之詞，要無足採。
(五)綜合上開證人己○○、庚○○所為之證言及證人辛○○與上 訴人間之電話錄音，及被上訴人對於證人己○○所為「 (庚 ○○買房子的事情妳知道嗎？ )庚○○買房子的事情是關得 基告訴我的，是921大地震那一年，除了關吳鳳英(關得基配 偶 )之外，關得基帶他們全家人到我家，甲○○也有去，關 得基叫甲○○去煮飯給大家吃，是關得基告訴我說庚○○帶 了80萬元要向甲○○買台北的房子，我就到廚房問甲○○她 有無拿到錢，她說沒有拿到錢，她不知道，過了一個禮拜後
，她再來我再問她台北的房子賣出去了沒有，她說沒有，關 得基死後大約二三個月左右，庚○○有到我家找我，他說甲 ○○怎麼寄存證信函給我，他說房子明明是他拿 280萬元向 她買的，我說甲○○說她並沒有拿到錢，後來庚○○才告訴 我說他拿80萬元給關得基請他交給甲○○買系爭房屋，其餘 2百萬元是關得基欠庚○○的，所以他就認為是這樣以280萬 元向甲○○買房子。」之證言，當場陳明「沒有意見」 (本 院1卷67頁)，證人己○○所為證言，應堪採信；上訴人所主 張之上開事實，經證人己○○結證屬實，自當信為真實。(六)從而，上訴人主張被上訴人於無償使用居住系爭建物期間， 曾向上訴人提議願以 280萬元承購系爭建物及系爭地上權， 經上訴人承諾之事實，經證人己○○結證屬實，已如上所述 ，自當信為真實；上訴人與被上訴人間就系爭建物、系爭地 上權之買賣意思表示一致，買賣契約已有效成立。七、查被上訴人無償使用居住系爭建物，既抗辯其受贈與其夫庚 ○○之父關得基，上訴人主張被上訴人未依系爭買賣契約給 付價金280萬元，且經上訴人於95年 5月4日以存證信函催請 被上訴人給付買賣價金 280萬元，未據被上訴人於所催告期 限內給付等事實，為被上訴人所不爭執，且有存證信函在卷 (原審卷第22頁)足稽，亦堪信為真實。按：「契約當事人之 一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如 於期限內不履行時，得解除其契約。」民法第 254條定有明 文。上訴人就系爭建物、系爭地上權與被上訴人所成立之買 賣契約，因被上訴人迄未給付價金 280萬元，經上訴人催告 仍未給付，上訴人以本件起訴狀繕本之送達，為解除買賣契 約之意思表示，起訴狀之繕本已於95年 7月12日送達被上訴 人，有送達證書在卷(原審卷第24頁)足稽；上訴人解除系爭 買賣契約已生解除效力。
八、承前所述，兩造間之買賣契約業經上訴人合法解除，且上訴 人主張被上訴人與關得基共謀竊取上訴人印鑑章及印鑑證明 ，持以申報遺失、補發系爭建物之所有權狀、系爭地上權之 他項權利證明書，再持以為所有權、及地上權移轉登記之物 權契約，與上訴人之意思表示不一致，所為物權行為之移轉 登記，自屬無效，依民法第 179條規定，據以請求被上訴人 應將91年 5月20日就系爭建物所為所有權移轉登記，予以塗 銷，於法尚非無據，應予准許。
九、查：同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權 因混同而消滅，民法第 762條前段定有明文。本件被上訴人 以上述方法將上訴人系爭房屋之所有權、系爭地上權移轉登 記予被上訴人，嗣又據以向土地所有權人承購系爭建物之基
地，並為系爭建物基地之所有權移轉登記予被上訴人，致系 爭建物之基地所有權及系爭建物之基地地上權，歸屬於同一 被上訴人之事實，為上訴人所不爭執，且有前述土地登記申 請書在卷足稽；被上訴人對於系爭建物基地之地上權，已因 其亦為系爭建物之基地所有權人，依民法第 762條前段之規 定，因混同而消滅；易言之，被上訴人對於系爭建物之基地 ，已無地上權，上訴人請求被上訴人將系爭建物之基地地上 權，移轉登記予上訴人，係以不能之給付為其訴訟標的物， 非法所許，為無理由，不應准許。
十、綜上所述，上訴人基於民法第 179條之規定，請求被上訴人 就系爭建物所為所有權之移轉登記予以塗消，於法有據，應 予准許；上訴人此部分之請求，要與公寓大廈管理條例第 4 條第 2項之規定，尚有不符，自無該條項之適用，應予敘明 。查上訴人此部分之請求，於原法院所為訴之聲明為：被上 訴人應將系爭建物所有權移轉登記予上訴人。上訴後變更為 ：被上訴人應將系爭建物所有權移轉登記予以塗銷。本院認 其變更為合法，已如前所述，其於原法院所為被上訴人應將 系爭建物所有權移轉登記予上訴人之聲明，應認已撤回而終 結，本院自無須就原法院此部分為其敗訴之判決另為廢棄之 諭知，而逕為上訴人勝訴之判決。上訴人逾越上開範圍之請 求，原法院為其敗訴判決，理由或有不同，但結果並無異致 ，仍應予以維持，上訴意旨指摘原法院此部分之判決不當， 求予廢棄，為無理由，應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法、及提出未 援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要 ，併此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，變更之訴為有理由，依民 事訴訟法第449條第1項、第79條之規定，判決如主文。中 華 民 國 97 年 4 月 15 日 民事第五庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 蔡芳齡 法 官 陳博享正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 4 月 16 日 書記官 鄭靜如附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。