臺灣高等法院民事判決 95年度上字第794號
上 訴 人 丁○○
訴訟代理人 許俊仁律師
被 上訴 人 丙○○
甲○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 蘇夏曦律師
許進德律師
許峻鳴律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年7月
11日臺灣板橋地方法院94年度訴字第1882號第一審判決提起上訴
，被上訴人並為訴之變更，本院於97年4月9日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
上訴人應給付被上訴人丙○○新臺幣壹佰柒拾伍萬元，及自民國九十四年十二月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人應各給付被上訴人甲○○、乙○○新臺幣捌拾柒萬伍仟元，及均自民國九十四年十二月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
本判決於被上訴人丙○○以新臺幣伍拾捌萬伍仟元，被上訴人甲○○、乙○○各以新臺幣貳拾玖萬貳仟元為上訴人供擔保後，得假執行。但上訴人如分別以新臺幣壹佰柒拾伍萬元、新臺幣捌拾柒萬伍仟元及新臺幣捌拾柒萬伍仟元各為被上訴人丙○○、甲○○、乙○○預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
按於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟 法第446條第1項但書、第255條第1項但書第3款分別定有明 文。查本件被上訴人於原審原請求上訴人應給付被上訴人新 臺幣（下同）3,500,000元，及自民國94年12月24日起至清 償日止，按年息5%計算之利息（原審卷第137頁）。嗣於本 院審理時變更訴之聲明為：（一）上訴人應給付被上訴人丙 ○○1,750,000元及自94年12月24日起至清償日止，按年息 5%計算之利息；（二）上訴人應各給付被上訴人甲○○、乙 ○○875,000元及自94年12月24日起自清償日止，按年息5% 計算之利息（本院卷1第162頁）。可知，被上訴人丙○○請
求之金額，自原請求金額3,500,000元之1/3，變更為3,500, 000元之1/2，而被上訴人甲○○、乙○○則自原請求金額 3,500,000元之1/3，變更為3,500,000元之之1/4。核其性質 ，分別係擴張（被上訴人丙○○部分）及減縮（被上訴人甲 ○○、乙○○部分）應受判決事項之聲明，並為上訴人所同 意（本院卷1第171頁），合於上開規定，自應予准許。貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：上訴人前於78年5月間，就坐落臺北縣 鶯歌鎮○○段尖山小段第416-1地號土地（下稱系爭416-1地 號土地）及其他多筆土地，與建商即訴外人沈萬和、簡文雄 等人合建房屋，惟因房屋預定地週邊之道路即臺北縣鶯歌鎮 ○○路2巷，其原有道路僅2公尺寬，不足法定標準，而有使 用相鄰之被上訴人丙○○之父王逢財與被上訴人甲○○、乙 ○○之父王甚多所共有之坐落臺北縣鶯歌鎮○○段尖山小段 第391地號土地（下稱系爭391地號土地）之必要，經沈萬和 出面協調後，約定由王逢財及王甚多提供系爭391地號土地 作為所需之道路用地，沈萬和及上訴人則各補貼王逢財及王 甚多3,500,000元；嗣王逢財及王甚多已依約將系爭391地號 土地提供為道路用地，然上訴人卻無法履行約定之3,500,00 0元補償，上訴人乃另與王逢財及王甚多約定，由上訴人將 系爭416-1地號土地扣除建築使用之部分後，提供200坪供王 逢財及王甚多使用，俟於土地分割完竣之日，設定地上權予 王逢財及王甚多，雙方並於78年2月1日簽訂協議書（下稱系 爭78年2月1日協議書），詎上訴人於80年3月間，竟將系爭 416-1地號土地之持分移轉予房屋承買人，而未依上開協議 書約定內容履行；又於80年間，上訴人欲購買訴外人黃松山 所有系爭391地號土地持分14分之1，惟因該土地持分業經被 上訴人向法院聲請假處分查封在案，無法辦理移轉登記，上 訴人乃於同年7月28日邀同被上訴人於訴外人即代書李興國 處，協商解決系爭391地號土地持分遭被上訴人查封，以及 之前上訴人與被上訴人之父所約定應補償道路用地之事，經 協商後，上訴人同意於被上訴人撤銷前述查封後，將上訴人 自黃松山所購得之系爭391地號土地持分，連同上訴人另向 被上訴人購買補足之系爭391地號土地19.6坪土地持分，均 自願分配為道路用地，並於日後分割時，分配於已道路用地 之位置上，作為原先承諾對於王逢財及王甚多提供道路用地 補償之替代，兩造乃於同日（即80年7月28日）簽訂協議書 ，約定：「⒈……另案應補償甲方（即被上訴人）道路用地 一部分，即日先行以持分移轉過戶甲方後，甲、乙（即上訴 人）雙方再行以圖示位置辦理土地共有物分割，完成登記。
⒉甲方先前查封坐落：鶯歌鎮○○段尖山小段391地號黃家 齊（按即黃松山之被繼承人）持分土地同意立即向法院辦理 查封撤銷手續。⒊乙方願意由甲方所有坐落鶯歌鎮○○段尖 山小段391地號內（詳如附圖示著紅色位置）買受19.6坪以 補足應補償甲方之道路用地，以每坪新臺幣33,750元正計算 總價款663,862元正……」（下稱80年7月28日協議書），經 李興國計算出上開協議書第1點所稱「圖示位置」即道路用 地之具體位置及面積為186坪後，上訴人乃再簽立承諾書予 被上訴人，載明：「……本人因另須補償台端等道路用地， 故持分土地自願分配作為道路之用，若日後可辦理土地共有 分割時，願全部分配為現有道路用地之地點（詳如附圖著色 紅位置）絕無異議」（下稱系爭承諾書），由李興國於系爭 承諾書附圖之地籍圖上註記道路部分及其面積186坪。嗣被 上訴人依約撤回前述查封執行後，系爭391地號土地持分14 分之1乃得以辦理移轉登記，惟被上訴人事後始知悉當初向 黃松山購買系爭391地號土地持分14分之1之名義上買受人， 為上訴人之子秦義坤、秦通順、秦木村、秦光輝（下稱秦義 坤等人），且系爭391地號土地持分14分之1亦均直接移轉登 記於秦義坤等人名下，上訴人所簽立之系爭80年7月28日協 議書、承諾書，其目的僅在使秦義坤等人得以順利受讓系爭 391地號土地持分之移轉登記，上訴人從未將購自黃松山之 系爭391地號土地持分購於自己名下；被上訴人知悉受騙後 ，乃對上訴人提出詐欺之刑事告訴，經原法院92年度易字第 627號、鈞院92年度上易第3258號刑事案件審理後，依詐欺 得利罪判處上訴人有期徒刑4月，如易科罰金以300元折算1 日確定；依系爭80年7月28日協議書、承諾書之約定，上訴 人原應將購自黃松山及被上訴人之系爭391地號土地持分， 全部分配於道路用地上，以作為其與王逢財及王甚多約定道 路用地補償之替代，惟上訴人竟未以自己之名義向黃松山買 受及受讓系爭391地號土地之持分，且上訴人亦將購自被上 訴人之系爭391地號土地19.6坪土地持分全數移轉予其子秦 通順。另被上訴人起訴請求分割系爭391地號土地，亦經原 法院88年度重訴字第475號分割共有物事件審理後，認上訴 人固確有簽立系爭80年7月28日協議書、承諾書之事實，惟 上訴人既未自黃松山受讓系爭391地號土地持分之移轉登記 ，無從依該協議書、承諾書之約定為履行，而判決系爭391 地號土地應予變價分配確定，是上訴人依系爭80年7月28日 協議書、承諾書所應履行之上開義務，顯屬因可歸責於己之 事由致給付不能，被上訴人自得依民法第226條第1項規定， 請求上訴人負損害賠償之責。而上訴人最初約定應補償王逢
財及王甚多提供道路用地之對價為3,500,000元，嗣改依系 爭78年2月1日協議書所約定之提供系爭416-1地號土地200坪 使用及設定地上權，最後再改與被上訴人約定依系爭80年7 月28日協議書、承諾書內容，將上訴人購自黃松山及被上訴 人之系爭391地號土地持分分配為道路用地，系爭80年7月28 日協議書、系爭承諾書之上開約定，即屬替代上訴人最初應 給付之道路用地補償3,500,000元，就上開金額，王逢財及 王甚多得請求上訴人給付之權利係各1/2，是上訴人不履行 系爭80年7月28日協議書、系爭承諾書債務之損害賠償債權 ，被上訴人丙○○得請求之金額，為3,500,000元之1/2，而 被上訴人甲○○、乙○○得請求金額為3,500,000元之1/4， 爰依上開法律關係，請求上訴人賠償被上訴人如上述變更聲 明後所示之金額等語。
二、上訴人則以：上訴人與王逢財及王甚多於75年間，因與建商 合建房屋，必須使用系爭391地號土地作為道路用地，建商 同意補償王逢財、王甚多3,500,000元，惟上訴人並未承諾 給付王逢財及王甚多道路用地補償3,500,000元，僅於系爭 78年2月1日協議書中同意將其所有之系爭416-1地號土地保 留200坪供王逢財及王甚多使用；嗣王甚多於80年間，因被 上訴人乙○○建造風車房之需，與上訴人協議，由上訴人將 所有坐落臺北縣鶯歌鎮○○段尖山小段第418-9地號土地（ 下稱系爭418-9地號土地）面積約22坪（應有部分265分之22 ）移轉登記予被上訴人乙○○，換取被上訴人乙○○所有同 面積之系爭391地號土地，上訴人已依約為履行，然被上訴 人乙○○則遲未履行。又兩造所簽立之系爭80年7月28日協 議書，其中第1點所稱上訴人「另案應補償道路用地一部分 」，係指該協議書第3點所約定由上訴人以每坪33,750元之 價格，向被上訴人購買系爭391地號土地面積19.6坪，總價 金為663,862元而言，此部分之約定上訴人亦已支付價金履 行完畢，故王逢財及王甚多乃將系爭78年2月1日協議書作廢 ；關於系爭391地號土地作為道路用地之補償，已經上訴人 以系爭418-9地號土地應有部分265分之22移轉登記予被上訴 人乙○○，及依約支付價金663,862元向被上訴人購買系爭 391地號土地面積19.6坪所替代，上訴人自無何給付不能； 至被上訴人所提出之系爭承諾書，並非上訴人本人所簽立， 而係代書李興國與被上訴人勾串所偽造，上訴人否認其真正 ，且縱認系爭承諾書為真正，惟兩造於系爭80年7月28日協 議書中，僅約定由上訴人向被上訴人購買系爭391地號土地 19.6坪，並未約定須以上訴人名義購買黃松山之系爭391地 號土地持分，是上訴人須依系爭承諾書約定將系爭391地號
土地持分分配為道路用地者，亦僅限於向被上訴人購買之19 .6 坪部分，上訴人之子秦義坤等人自行籌資向黃松山購買 之系爭391地號土地持分，自不受系爭承諾書之拘束，被上 訴人不得以此作為上訴人有違約給付不能之事由；再縱認上 訴人確有給付不能之情事，惟被上訴人並未因此受有損害， 自無損害賠償之可言，且縱認上訴人與王逢財及王甚多確有 約定道路用地補償金額3,500,000元，此亦屬上訴人與王逢 財及王甚多間之約定，與被上訴人無涉，被上訴人以此金額 計算其損害，顯屬無據，況被上訴人違反由乙○○單獨移轉 所有權登記交付方法之特別指示，未將所有權移轉登記予上 訴人，依民法第398條準用同法第376條之規定應賠償上訴人 系爭391地號22坪土地之損失，以每坪33,750元計算，被上 訴人應賠償742,500元，就該金額上訴人亦據以主張抵銷等 語，資為抗辯。
三、本件經原法院判決：上訴人應給付被上訴人3,500,000元， 及自94年12月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 。上訴人不服原判決，上訴聲明為：（一）原判決廢棄。（ 二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三） 若受不利判決，請准供擔保免為假執行。被上訴人則聲明： （一）上訴人應給付被上訴人丙○○1,750,000元及自94年 12月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息；（二）上訴 人應各給付被上訴人甲○○、乙○○875,000元及自94年12 月24日起自清償日止，按年息5%計算之利息（本院卷1第162 頁）。（三）願供擔保，請准宣告假執行。
四、本件經本院與兩造協議並簡化之爭點：（本院卷2第8頁）（一）上訴人依系爭80年7月28日協議書約定，所應補償被上訴 人之道路用地部分，是否已依約履行完畢？
（二）上訴人是否應受系爭承諾書內容之拘束？（三）本件上訴人依約定應補償被上訴人道路用地之履行義務， 是否已陷於給付不能？如上訴人確已陷於給付不能，被上 訴人請求上訴人賠償3,500,000元，是否有據？ 爰分別述之如下：
（一）上訴人依系爭80年7月28日協議書約定，所應補償被上訴 人之道路用地部分，是否已依約履行完畢？
１、被上訴人主張：上訴人前於78年5月間，就其所有系爭416 -1地號土地等與建商沈萬和、簡文雄合建房屋，因房屋預 定地週邊之道路寬度不足法定標準，須使用王逢財及王甚 多共有之系爭391地號土地，經沈萬和出面協調後，約定 由王逢財及王甚多提供系爭391地號土地作為道路用地， 沈萬和及上訴人則各補貼王逢財及王甚多3,500,000元，
嗣王逢財及王甚多已依約將系爭391地號土地提供為道路 用地，然上訴人卻無法履行約定之3,500,000元補償，上 訴人乃另與王逢財及王甚多約定，由上訴人將系爭416-1 地號土地提供200坪供王逢財及王甚多使用，俟於土地分 割完竣之日，設定地上權予王逢財及王甚多，雙方並簽立 系爭78年2月1日協議書，詎上訴人於80年3月間，將系爭 416-1地號土地之持分移轉予房屋承買人，而未依上開協 議書約定內容履行等語。上訴人辯以：當初合建時，僅建 商同意補償王甚多3,500,000元，上訴人並未承諾給付王 逢財及王甚多道路用地補償3,500,000元，且系爭78年2月 1日協議書業因上訴人已另依系爭80年7月28日協議書第3 點約定，向被上訴人購買系爭391地號土地19.6坪作為道 路用地之補償，而經王逢財及王甚多作廢等語。經查： ⑴被上訴人主張之上揭事實，業據被上訴人提出系爭78年2 月1日協議書及系爭416-1地號土地登記第2類謄本為憑（ 原審卷第8至13頁）；而上訴人固不否認75年間之合建須 使用王逢財及王甚多共有之系爭391地號土地作為道路用 地，及上訴人與王逢財及王甚多確有簽立系爭78年2月1日 協議書、系爭416-1地號土地事後亦未設定地上權予王逢 財及王甚多等情，惟以上情置辯，並提出「作廢」之系爭 78年2月1日協議書1紙為證（原審卷第82至83頁）。 ⑵據證人即75年間合建案之建商沈萬和於原法院88年度重訴 字第475號分割共有物事件結證稱：「……八德路2巷本來 就是既成巷道，當初只有2米多，我是建方，聲請建造執 照時，因為道路不夠寬，才由我出面協調雙方，由原告（ 即被上訴人）出道路用地，由我及被告（即上訴人）各補 貼原告350萬元，因為被告拿不出350萬元，所以才由被告 在工業區割200坪土地給原告，並設定地上權。」等語（ 原審卷第7頁卷附前揭民事事件90年4月11日言詞辯論筆錄 ），可知，當時對於王逢財及王甚多提供系爭391地號土 地作為道路用地之補償，三方係約定由沈萬和及上訴人「 各」給付王逢財及王甚多3,500,000元，嗣因上訴人無法 給付該約定之3,500,000元，始另與王逢財及王甚多以系 爭78年2月1日協議書約定，由上訴人提供系爭416-1地號 土地200坪供王逢財及王甚多使用，並設定地上權，以代 替原應給付之3,500,000元。
⑶另觀諸上訴人提出所謂「作廢」之系爭78年2月1日協議書 （原審卷第82頁），該協議書所載「立書人（甲）王甚多 」簽名之下方，固載有「本案作廢」之文字，並蓋有「王 甚多」之印章印文，惟該協議書之甲方當事人，為王逢財
及王甚多2人，倘王逢財及王甚多2人確有將該協議書作廢 之情事，何以僅於王甚多簽名處有「本案作廢」之註記， 而王逢財之簽名處則無作廢之記載。又前開王甚多簽名下 方「本案作廢」之手寫筆跡，與其上方王甚多本人簽名之 筆跡，依肉眼觀察，顯可發現二者之不同，顯非係同一人 所書寫，自難遽認該「本案作廢」之註記，為王甚多本人 所親書；至該「本案作廢」註記旁所蓋用之王甚多印文， 雖與王甚多本人簽名下方所蓋用之印文相同，然觀諸該協 議書之其他當事人王逢財及上訴人本人之簽名下方，均未 蓋用印文，且被上訴人所提出之系爭78年2月1日協議書， 其上王甚多、王逢財及上訴人本人之簽名下方，均未蓋用 任何印文，亦有該協議書可按（原審卷第8頁）。此外， 被上訴人亦否認系爭78年2月1日協議書有經王逢財及王甚 多作廢之情，而上訴人提出前揭「作廢」之系爭78年2月1 日協議書，復因上述疑點，尚難憑以證明該協議書已經王 逢財及王甚多作廢。
⑷從而，被上訴人上開之主張應堪採信，上訴人所辯尚難遽 採。
２、被上訴人另主張：上訴人於80年間，欲購買黃松山所有之 系爭391地號土地持分14分之1，惟因該土地持分業經被上 訴人向法院聲請假處分查封在案，無法辦理移轉登記，上 訴人乃於同年7月28日邀同被上訴人於李興國處，協商解 決系爭391地號土地持分遭被上訴人查封、以及前案上訴 人與被上訴人之父所約定應補償道路用地之事，經協商後 ，上訴人同意於被上訴人撤銷前述查封後，將上訴人自黃 松山所購得之系爭391地號土地持分，連同上訴人另向被 上訴人購買補足之系爭391地號土地19.6坪土地持分，均 自願分配為道路用地，並於日後分割時，分配於道路用地 之位置上，作為原先對於王逢財及王甚多提供道路用地補 償之替代，兩造遂簽立系爭80年7月28日協議書及系爭承 諾書，載明上開約定之事項，嗣被上訴人依約撤回上開土 地持分之查封執行後，始知悉上訴人並未以其名義買受上 開黃松山之土地持分，而係由上訴人之子秦義坤等人買受 並受讓持分之移轉登記，上訴人簽立系爭80年7月28日協 議書及系爭承諾書，其目的僅在使秦義坤等人得以順利受 讓系爭391地號土地持分之移轉登記，且上訴人嗣亦將購 自被上訴人之系爭391地號土地持分全數移轉予其子秦通 順，顯然上訴人並無意履行其依系爭80年7月28日協議書 約定應補償被上訴人道路用地之義務，被上訴人知悉受騙 後，乃對上訴人提出詐欺之刑事告訴，亦經原法院以92年
度易字第627號、本院以92年度上易第3258號刑事案件審 理後，依詐欺得利罪判處上訴人有期徒刑4月，如易科罰 金以300元折算1日確定等語。上訴人辯以：系爭80年7月 28日協議書所約定上訴人應補償被上訴人道路用地者，係 指由上訴人移轉系爭418-9地號土地22坪予被上訴人乙○ ○，及上訴人以每坪33,750元之價格，向被上訴人購買系 爭391地號土地面積19.6坪，總價金為663,862元而言，此 部分之約定上訴人均已依約履行完畢，故無被上訴人主張 未依約履行之情事等語。經查：
⑴被上訴人主張之上開事實，業據被上訴人提出系爭80年7 月28日協議書、承諾書（含所附地籍圖）、原法院92年度 易字第627號刑事判決、本院92年度上易字第3258號刑事 判決、系爭391地號土地謄本為憑（原審卷第14至30頁、 第34至38頁）。而上訴人對於確有與被上訴人簽立系爭80 年7月28日協議書，及黃松山所有系爭391地號土地應有部 分14分之1確係由秦義坤等人買受並受讓移轉登記，另上 訴人依系爭80年7月28日協議書約定向被上訴人購得之系 爭391地號土地19.6坪之應有部分嗣亦經移轉於其子秦通 順等情固不爭執，惟否認系爭承諾書之真正，並以上情置 辯，且提出系爭418-9地號土地登記謄本、系爭391地號土 地舊式登記謄本為證（原審卷第78頁、第80至81頁）。 ⑵據證人即代書李興國前於原法院88年度重訴字第475號分 割共有物事件審理時證稱：80年7月28之承諾書係由其書 寫，上訴人之姓名地址均由其書寫，寫好後由上訴人看過 內容後自行蓋章，……兩造80年7月28日之承諾書係補充 同日協議書之不足，協議書不是伊所寫，上訴人於承諾書 上蓋用其印鑑章，係因協議書未計算391地號道路面積186 坪，係嗣後寫承諾書時始計算系爭391地號土地道路面積 186坪並記載於地籍圖上，上訴人之印鑑章未交由伊保管 等語，有該判決書可按（原審卷第42頁背面），核與被上 訴人上開之主張相符。
⑶黃松山所有系爭391地號土地應有部分14分之1，確係由秦 義坤等人所買受並受應有部分之移轉登記，有不動產買賣 契約書、所有權移轉契約書可按（原審卷第83至85頁）。 ⑷依系爭80年7月28日協議書之內容載有：「立書人丙○○ 、甲○○、乙○○（以下簡稱甲方），丁○○（以下簡稱 乙方），茲為甲乙雙方因土地過戶事宜，經同意訂定本書 條件如下：⒈乙方所有坐落鶯歌鎮○○段尖山小段418-9 地號內（詳如附圖示著紅色位置）22坪以補貼甲方，另案 應補償道路用地之一部分，即日先行以持分移轉過戶甲方
後，甲乙雙方再行以圖示位置辦理土地共有物分割，完成 登記。⒉甲方先前查封坐落鶯歌鎮○○段尖山小段391地 號黃家齊（按即黃松山之被繼承人）持分土地同意立即向 法院辦理查封撤銷手續。⒊乙方願意由甲方所有坐落鶯歌 鎮○○段尖山小段391地號內（詳如附圖示著紅色位置） 買受19.6坪以補足應補償甲方之道路用地，以每坪33,750 元正計算總價款663,862元正，乙方同意於民國80年7月29 日支付甲方。……」等語（原審卷第14頁正、反面），觀 諸上開協議書第1點約定之前後文，「乙方所有坐落鶯歌 鎮○○段尖山小段418-9地號內22坪以補貼甲方」，與「 另案應補償道路用地之一部分，即日先行‧‧‧，甲乙雙 方再行以圖示位置辦理土地共有物分割，完成登記」，二 者顯係二事，非謂上訴人移轉系爭418-9地號土地22坪予 被上訴人，即屬補償被上訴人「另案應補償之道路用地」 ，且參諸上訴人於原審亦不否認移轉系爭418-9地號土地 22坪予被上訴人乙○○，係王甚多於80年間因被上訴人乙 ○○建造風車房之需，與上訴人協議，由上訴人將系爭 418-9地號土地面積22坪（應有部分265分之22）移轉登記 予被上訴人乙○○，換取被上訴人乙○○所有同面積之系 爭391地號土地，上訴人已將系爭418-9地號土地22坪移轉 登記予被上訴人乙○○，惟被上訴人乙○○尚未將約定之 同面積系爭391地號土地移轉予上訴人，故王甚多乃與上 訴人於80年11月20日簽立協議書1紙，重申被上訴人乙○ ○應將系爭391地號土地22坪移轉予上訴人，亦有上訴人 95年1年5日之民事答辯狀、80年11月20日協議書在卷可按 （原審卷第55至57頁、第79頁），顯見上訴人將系爭418- 9地號土地22坪移轉予被上訴人乙○○，係基於上訴人與 王甚多先前另一互易土地之約定，與本件道路用地之補償 別為二事。至被上訴人乙○○應否將系爭391地號土地22 坪移轉予上訴人，亦僅屬上訴人基於上開約定得否請求被 上訴人乙○○另為履行之問題，與被上訴人本件之請求無 涉。
⑸又系爭80年7月28日協議書第1點約定：「（乙方）另案應 補償道路用地之一部分，即日先行……，甲乙雙方再行以 圖示位置辦理土地共有物分割，完成登記」部分，參諸該 協議書第2點約定被上訴人應立即向法院辦理撤銷系爭391 地號土地應有部分之查封手續，及前述證人李興國之證述 內容，併上訴人所簽立之系爭承諾書載明：「茲為本人承 買座落鶯歌鎮○○段尖山小段391地號持分土地係與丙○ ○等共有，而本人因另須補償台端等道路用地，故持分土
地自願分配做為道路之用，若日後可辦理土地共有分割時 ，願全部分配為現有道路用地之地點（詳如圖示著紅色位 置）絕無異議‧‧‧。此致丙○○、甲○○、乙○○先生 收執。立書人丁○○。」等語，堪認兩造於系爭80年7月 28日協議書第1點所約定上訴人應補償被上訴人道路用地 ，其補償方式係被上訴人同意撤回前就黃松山所有之系爭 391地號土地應有部分所為之查封執行程序，使上訴人得 以向黃松山承買上開應有部分並受讓該應有部分之所有權 移轉登記，而上訴人所購得之系爭391地號土地應有部分 ，則自願分配作為道路用地，並於系爭391地號土地分割 時，自願分配於系爭承諾書所附地籍圖上標示之道路面積 186坪位置。再者，系爭80年7月28日協議書第3點約定上 訴人願支付價金購買被上訴人所有系爭391地號土地19.6 坪部分，依該協議書之文字用語，實係以此作為「補足」 上訴人依前述方式補償被上訴人道路用地所不足之處，且 參之系爭承諾書之內容，上開上訴人向被上訴人所購得之 系爭391地號土地19.6坪應有部分，上訴人亦自願將之分 配為道路用地，並於日後分割時分配於道路用地之位置上 ，以「補足」上訴人所購得黃松山土地持分分配為道路用 地仍不足之部分，非謂上訴人支付價金向被上訴人購買系 爭391地號土地19.6坪，即屬對於被上訴人提供道路用地 之補償。
⑹從而，上訴人辯稱：其已將系爭418-9地號土地22坪移轉 予被上訴人乙○○，並支付價金向被上訴人購買系爭391 地號土地19.6坪，依系爭80年7月28日協議書約定所負應 補償被上訴人道路用地之義務，均已履行完畢等語，自無 可採。
３、綜上，上訴人依系爭80年7月28日協議書約定，應將其於 被上訴人撤回查封執行後所購得並受讓移轉登記之黃松山 所有系爭391地號土地應有部分，及其購自被上訴人之系 爭391地號土地應有部分均分配為道路用地，並於系爭391 地號土地分割時，分配於道路用地位置上，惟上訴人於被 上訴人撤回查封執行後，既未依約向黃松山承買並受讓系 爭391地號土地應有部分所有權移轉登記，而係由秦義坤 等人承買並受讓移轉登記，嗣上訴人更將購自被上訴人之 系爭391地號土地應有部分全數移轉予其子秦通順，上訴 人上開應補償被上訴人道路用地之給付義務，自屬未為履 行。
（二）上訴人是否應受系爭承諾書內容之拘束？ １、被上訴人主張上訴人應受系爭承諾書之拘束等語。而上訴
人則辯以：系爭承諾書，並非上訴人本人所簽，係證人李 興國與被上訴人勾串偽造者，上訴人否認其真正等語置辯 。
２、經查：上訴人對於系爭承諾書上所蓋用印鑑章印文之真正 並不爭執，且證人李興國於前述原法院88年度重訴字第47 5號分割共有物事件審理中，亦證稱上訴人於系爭承諾書 上蓋用其印鑑章等語，已如上述，足見系爭承諾書雖非上 訴人本人簽名，然仍係上訴人確認後自行蓋用印鑑章簽立 者；且證人李興國當時係受託辦理系爭391地號土地買賣 過戶事宜，衡情當無與被上訴人勾串偽造系爭承諾書之理 ，且系爭承諾書與上訴人所不爭執之系爭80年7月28日協 議書，二者內容文字相互銜接呼應，結合成一完整之道路 用地補償方案，倘強予割裂觀察，其內容均有未盡具體明 確之處，益見系爭承諾書係在補充系爭80年7月28日協議 書之不足，而同為上訴人本人所簽立無疑。是上訴人自應 受系爭承諾書內容之拘束，即上訴人應將其於被上訴人撤 回查封執行後所購得並受讓移轉登記之黃松山所有系爭39 1地號土地應有部分，及其購自被上訴人之系爭391地號土 地19.6坪應有部分，均分配為道路用地，並於系爭391地 號土地分割時，自願分配於道路用地之位置上，以作為原 先承諾對於王逢財及王甚多提供道路用地補償之替代。（三）本件上訴人依約定應補償被上訴人道路用地之履行義務， 是否已陷於給付不能？如上訴人確已陷於給付不能，被上 訴人請求上訴人賠償350萬元，是否有據？
１、按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得 請求賠償損害。」民法第226條第1項定有明文。次按「當 事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用關於買 賣之規定。」、「買受人關於標的物之送交方法，有特別 指示，而出賣人無緊急之原因，違其指示者，對於買受人 因此所受之損害，應負賠償責任。」民法第398條、第376 條分別定有明文。
２、上訴人辯以：被上訴人雖主張上訴人應賠償其3,500,000 元，惟被上訴人未能舉證證明因給付不能，致其確受有上 開之損害，且被上訴人違反由乙○○單獨移轉所有權登記 交付方法之特別指示，未將所有權移轉登記予上訴人，依 民法第398條準用同法第376條之規定應賠償上訴人系爭39 1地號22坪土地之損失，以每坪33,750元計算，被上訴人 應賠償742,500元，就該金額上訴人得據以主張抵銷等語 。惟查：
⑴上訴人依系爭80年7月28日協議書、承諾書之約定，應於
被上訴人撤回對於黃松山所有系爭391地號土地應有部分 之查封後，將購自黃松山之上開土地應有部分，及上訴人 另向被上訴人購買補足之系爭391地號土地19.6坪應有部 分，均分配為道路用地，並於系爭391地號土地分割時， 分配於道路用地之位置上，以作為原先承諾對於王逢財及 王甚多提供道路用地補償之替代，惟上訴人嗣並未以其名 義向黃松山購買上開土地應有部分，而係由秦義坤等人向 黃松山買受並受讓上開土地應有部分之移轉登記，且將其 向被上訴人購得之系爭391地號土地19.6坪應有部分移轉 登記予其子秦通順，已如上述，茲上訴人未擁有系爭391 地號土地之應有部分，其依上開協議書、承諾書約定應負 之義務，自屬無從履行。且經被上訴人起訴請求分割系爭 391地號土地，亦經原法院以88年度重訴字第475號分割共 有物事件審理後，認上訴人固確有簽立系爭80年7月28日 協議書、承諾書之事實，惟上訴人既未自黃松山受讓系爭 391地號土地持分之移轉登記，無從依該協議書、承諾書 之約定為履行，而判決系爭391地號土地應予變價分配確 定，有原法院88年度重訴字第475號民事判決書在卷可憑 （原審卷第39至44頁），足見上訴人依系爭80年7月28日 協議書、承諾書所負補償被上訴人道路用地之給付義務， 確已陷於給付不能，且此項給付不能情狀之發生，係因上 訴人之任意行為所造成，屬於可歸責於上訴人之事由，而 被上訴人因上訴人未能履行上開給付義務，致其所共有之 系爭391地號土地仍須提供一部作為道路用地，自屬受有 損害，被上訴人即得依民法第226條第1項之規定，請求上 訴人賠償被上訴人所受之損害。
⑵兩造於系爭80年7月28日協議書、承諾書約定上訴人應將 購自黃松山及被上訴人之系爭391地號土地應有部分全數 分配為道路用地，係用以替代上訴人前所承諾對於王逢財 及王甚多提供道路用地之補償，已如前述；而上訴人與王 逢財及王甚多前就提供系爭391地號土地作為道路用地之 補償，係約定由上訴人給付王逢財及王甚多3,500,000元 ，其後再改以系爭78年2月1日協議書約定，由上訴人提供 系爭416-1地號土地200坪予王逢財及王甚多使用，俟分割 完畢後設定地上權予王逢財及王甚多；系爭78年2月1日協 議書，及系爭80年7月28日協議書、承諾書所約定之道路 用地補償方式，均係在替代最初約定之3,500,000元補償 金，核其性質，均同屬系爭391地號土地提供作為道路用 地之補償對價。又本件被上訴人因上訴人給付不能所受之 損害，即為其所共有之系爭391地號土地仍須提供作為道
路用地之不利益，此項不利益之損害額，被上訴人主張應 以最初上訴人與王逢財及王甚多約定，同屬系爭391地號 土地提供作為道路用地之補償對價3,500,000元為計算， 自非無據。
⑶另關於上訴人以被上訴人違反由乙○○單獨移轉所有權登 記交付方法之特別指示，未將所有權移轉登記予上訴人， 依民法第398條準用同法第376條之規定應賠償上訴人系爭 391地號22坪土地之損失，以每坪33,750元計算，被上訴 人應賠償742,500元，並就該金額主張抵銷等語，經核上 訴人得否以因其已依互易之約定將系爭418-9地號土地22 坪移轉予被上訴人乙○○，而請求被上訴人乙○○應將系 爭391地號土地22坪移轉予上訴人，純屬上訴人基於上開 約定得否請求被上訴人乙○○履行互易約定之問題，上訴 人關於系爭391地號土地之移轉方法，並無特別指示之情 形，與民法第376條所規範之「出賣人違反關於送交方法 特別指示之損害賠償」要件顯然不符，自無準用該規定之 餘地，故上訴人主張上述之抵銷，仍無理由。
⑷從而，被上訴人主張本件給付不能所受之損害，為3,500, 000元，並以上開金額，王逢財及王甚多得請求上訴人給 付之權利係各1/2，則被上訴人丙○○得請求之金額，為