臺灣高等法院民事判決 95年度上字第419號
上 訴 人 丁○○
訴訟代理人 高奕驤律師
周仕傑律師
林小燕律師
被上訴 人 利珩實業有限公司
3
兼法定代理人 甲○○
共 同
訴訟代理人 徐南城律師
卓忠三律師
複代理 人 陳宏雯律師
陳玉民律師
上列當事人間侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國95
年3月31日臺灣臺北地方法院94年度訴字第2283號第一審判決提
起上訴，並為訴之追加，本院於97年3月18日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。被上訴人利珩實業有限公司應給付上訴人新台幣伍佰萬元，及自民國94年6月7日起至清償日止，按年息5％計算之利息。其餘上訴駁回。
本判決第二項於上訴人以新台幣壹佰陸拾陸萬柒仟元供擔保後，得假執行；但被上訴人利珩實業有限公司如於假執行程序實施前，以新台幣伍佰萬元供擔保後，得免假執行。
第一、二審（除確定部分外）及追加之訴訴訟費用，由被上訴人利珩實業有限公司負擔十分之九，餘由上訴人負擔。 事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3 款分別定有明文。經查：
㈠上訴人之上訴聲明原請求被上訴人應連帶給付新台幣（下同 ）5,037,026元及加計法定遲延利息，嗣民國96年12月13日 減縮上訴聲明，僅請求被上訴人應連帶給付500萬元及加計 法定遲延利息（見本院卷㈡第140頁反面），核屬聲明之減 縮，依前揭規定，應予准許。
㈡上訴人提起本件損害賠償訴訟，原依民法第184條、第185條 之共同侵權行為法律關係，嗣於本院審理時追加依契約之法
律關係請求，二者競合，請求本院擇一判決（見本院卷㈡第 140頁反面）。本院審酌二者均係基於被上訴人利珩實業有 限公司（下稱利珩公司）電子部門盈餘是否應返還一節而生 紛爭，基礎事實同一，為求訴訟經濟及紛爭能一次解決，雖 被上訴人不同意追加，仍應准許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：伊與被上訴人甲○○原為夫妻，甲○○為 利元鼎實業有限公司（下稱利元鼎公司）之負責人，因該公 司於89年間營運狀況甚佳，為節省稅捐，甲○○即提議於89 年9月5日成立利珩公司，由甲○○任名義上負責人，實際上 由伊經營該公司電子部門業務（下稱系爭電子部門），同意 系爭電子部門盈餘歸伊所有。嗣伊與甲○○婚姻生破綻，甲 ○○代表利珩公司於91年2月間與伊結算系爭電子部門盈餘 ，扣除其他雜支後，同意返還5,064,578元予伊，另約定伊 須分擔利珩公司90年度營業稅25％。詎伊於91年6月26日因 安裝第四台細故與甲○○發生爭執，衍生聲請保護令事件及 離婚訴訟，甲○○及利珩公司即否認上開約定，除命令伊僱 用之會計丙○○交出利珩公司帳冊、銀行存款等資料外，並 將伊趕出利珩公司。甲○○及利珩公司既已同意返還前揭盈 餘，自無再保有盈餘之權利，其拒絕返還，係共同侵害伊之 財產權，爰依契約之法律關係、民法第184條、第185條及公 司法第23條之共同侵權行為請求權，請求擇一判決，求為命 ㈠被上訴人應連帶給付伊5,037,026元及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請 准宣告假執行之判決。
三、被上訴人則以：利珩公司股東為甲○○及訴外人乙○○、何 天佑、陳美秀、洪秀和，上訴人未出資，並非電子部門實際 負責人，僅屬利珩公司員工。系爭電子部門盈餘屬於利珩公 司所有，甲○○及利珩公司從未同意返還予上訴人。另甲○ ○所書立之字條及明細分類帳上之計算式，係兩造商議離婚 之條件，但事後未協議離婚，既經法院裁判離婚，該字條及 計算式即無拘束甲○○、利珩公司之效力等語置辯，求為命 駁回上訴人之訴，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行 之判決。
四、原審為上訴人全部敗訴之判決，即駁回上訴人之訴及假執行 之聲請。上訴人不服，全部提起上訴，嗣96年12月13日減縮 上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第2項之訴部分廢棄。㈡ 上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人500萬元及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 ㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造之爭執事項如下（見本院卷㈡第140頁反面、第141頁） ：
㈠被上訴人是否與上訴人約定要將系爭電子部門盈餘返還予上 訴人？
㈡被上訴人是否構成共同侵權行為？
六、本院得心證之理由：
㈠兩造就上訴人、甲○○原為夫妻關係，嗣93年3月22日經法 院裁判離婚。另利珩公司於89年9月5日設立登記，其登記負 責人為甲○○，股東為訴外人乙○○、何天佑、陳美秀、洪 秀和等情，並不爭執，復有利珩公司經濟部公司執照、股東 名簿、台灣板橋地方法院92年度婚字第109號民事判決、確 定證明書為證，自堪信為真實（見原審卷第9頁、第10頁、 第34頁至第53頁、第138頁至第178頁）。 ㈡按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契 約為成立」，民法第153條第1項定有明文。上訴人主張利珩 公司之電子部門業務實際上由伊經營，嗣伊與甲○○欲結束 婚姻關係，甲○○代表利珩公司於91年2月間與伊結算系爭 電子部門之盈餘，扣除其他雜支後，利珩公司同意返還5,06 4,578元予伊，另約定伊須分擔利珩公司90年度營業稅25％ ，伊與利珩公司成立契約關係，利珩公司應返還上開盈餘其 中之500萬元等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經 查：
1.上訴人之上開主張，業據其提出甲○○代表利珩公司於91 年2月間所書寫之計算式為證（見原審卷第85頁、本院卷 ㈠第39頁反面），甲○○亦承認為其書寫無訛（見本院卷 ㈠第99頁第7行），該計算式內記載書寫銷貨數額「118, 449,797元」，扣除進貨數額「106,385,244元」與費用數 額「8,242,115元」，再加上89年度留存之淨利「1,242, 140元」後，結餘5,064,578元，甲○○於此數額下方記載 「需還金額」，復又註記「此金額尚未包含90年度之25％ 營業稅」「＋－5萬多」字句等情，核與上訴人所提系爭 電子部門自90年1月1日起至91年2月21日止，進貨及銷貨 之明細分類帳上，所載進貨累計數字「106,385,244元」 、銷貨累計數字「118,449,797元」相符，有進貨及銷貨 明細分類帳可參（見原審卷第82頁至第85 頁、本院卷㈠ 第40頁，另明細分類帳之上方有「亞資科技股有限公司」 名稱，係因電腦程式中公司名稱未更正所致，此業據證人 丙○○、乙○○證述在卷，見原審卷第201 頁反面、第 240頁、第284頁、本院卷㈠第25頁，併予敘明）。又所扣 8,242,115元係扣「股東」6,447,814元、90年費用1,752,
604元、91年費用41,697元，而利珩公司就上訴人應負擔 之各項生活開銷，凡繳付信用卡、交際應酬費、支付保險 費等等，均逐筆列帳記明，該明細分類帳上「科目名稱」 使用「股東往來-丁○○」文字，自90年1月1日起至91年2 月21日止計「6,447,814元」，有上訴人提出之明細分類 帳為證（見原審卷第248頁、第249頁、本院卷㈠第41頁） ，故該計算式所扣「股東」6,447,814元，應係指扣除上 訴人應負擔之各項生活費用開銷。系爭電子部門每月支出 費用均列有明細表，其90年度為1,752,604元，91年度為 41,697元，該計算式上所列扣款金額亦與明細表吻合（見 原審卷第86頁、第250頁、本院卷㈠第42頁）。再則，列 載89年度淨利1,242,140元亦與卷附89年度分類明細表內 所統計之淨利「1,242,140元」相同（見原審卷第251頁） ，故該計算式上所列之各項數據，並非憑空捏造，均有所 本，是上訴人執此而主張甲○○代表利珩公司曾於91年2 月間同意返還系爭電子部門盈餘予上訴人，雙方意思表示 合致，契約已成立一節，堪予採信。
2.參諸甲○○在90年5月間，即法院裁判離婚前，希望與上 訴人協議離婚而磋商離婚條件時，其親筆書立予上訴人之 字條，其中第1點記載「約時間至戶政事務所辦理離婚登 記」，第3點即記載「公司電子部門，該是你的錢，會算 清楚給你，也請你找時間與何天佑及Mandy清算清楚」（ 見原審卷第11頁、本院卷㈠第46頁），顯見當時上訴人曾 要求結算系爭電子部門盈餘，且甲○○亦同意將盈餘結算 予上訴人，否則甲○○不會書寫「公司電子部門，該是你 的錢，會算清楚給你」等語句。雖被上訴人辯稱該紙字條 是甲○○為求協議離婚，迫於無奈書寫，目的指結算予上 訴人之資遺費云云（見本院卷㈠第66頁），然觀之該紙字 條第4點為「近日內將會搬離。請允許我帶走自己及小孩 的衣物以及床舖等用品」、第5點為「感謝這九年多來的 照顧，也祝福你順心！」，語氣甚為平和，由此文字敘述 實難認有「迫於無奈」之意，況被上訴人辯稱上訴人係90 年5月7日進入利珩公司服務云云（見原審卷第97頁），苟 所述為真，該紙字條亦係90年5月間書寫，則上訴人甫至 利珩公司服務不過短短數日，又有何資遣費可領取？故被 上訴人前揭辯解，不符情理，難予採信。又甲○○於90年 9月間書寫予上訴人之文書，亦敘明「從今之後，你所有 的CASE或訂單，不用再從”利珩”接單、出單，我已徹底 領悟，我不要再讓你利用了」（見原審卷第89頁、本院卷 ㈠第38頁），若上訴人僅是利珩公司單純僱用之員工，按
月支領薪資，甲○○於夫妻感情破裂時，又何須認為有被 「利用」之嫌？是足認上訴人確實透過利珩公司電子部門 對外接單、出單以經營個人事業，並非利珩公司單純僱用 之員工。
3.另證人孫美玲【即捷超科技股份有限公司（下稱捷超公司 ）員工】亦於原審證稱：其公司於88年間即向上訴人購買 通訊網路IC，當時上訴人在摩托羅拉任職，後跳槽至文曄 公司，在文曄公司時所賣IC，是開耀璉公司的發票，開了 一、二次發票後，上訴人又說另開一家公司，就交付利珩 公司發票予捷超公司，其公司與利珩公司之業務往來均透 過上訴人，談價格均找上訴人，送貨、點貨、下訂單等履 約行為都是利珩公司下面的人在做，並未看過利珩公司其 他員工及甲○○，其認為上訴人是利珩公司老闆。又因利 珩公司是小公司，公司業務都由上訴人決定，因此認為上 訴人是公司老闆，但其並不知利珩公司之股東結構，也未 注意利珩公司發票上負責人等語（見原審卷第198頁反面 、第199頁）等語，顯見證人孫美玲所屬之捷超公司係因 認識上訴人，而願意與之為交易行為，並不在意上訴人耀 璉公司或利珩公司出具之發票作為憑證。故上訴人主張其 係透過利珩公司系爭電子部門接單經營電子零件買賣一節 ，洵屬可採。
4.又證人丙○○（即前系爭電子部門會計）證稱：其受僱於 利珩公司，從91年1月底到91年6月為止，主要作進出貨會 計工作，公司當時只有其與丁○○二人。公司做的進出貨 是電子零件，其只有接觸到電子業這一塊，乙○○是甲○ ○的妹妹，其任職時係乙○○交付相關文件，其離職時亦 將相關文件移交予乙○○，其處理業務當時只與兩家公司 往來，是捷超公司、台康公司，即向台康公司進貨然後出 貨給捷超公司，其薪資是利珩公司給付，但實質上就是丁 ○○給的，其薪資是去銀行從利珩公司帳戶領出，時間到 了，傳票開出，就可領薪，傳票也是由其開出，傳票要丁 ○○、甲○○簽章，當時二人是夫妻，其傳票開出都會讓 甲○○、丁○○先過目。其認知利珩公司就是做電子業買 賣。（任職期間利珩公司除電子部門外，尚有其他部門營 業會計帳？）沒有。以其認知丁○○就是老闆等語（見本 院卷㈡第128頁正、反面、第129頁反面）。由證人丙○○ 所述，其任職期間，利珩公司電子部門僅證人、上訴人二 人處理業務，且電子零件買賣係向訴外人台康公司進貨後 ，銷貨予捷超公司，即除台康公司、捷超公司外，別無其 他電子零件買賣之客戶。再對照捷超公司員工孫美玲先前
所述，捷超公司是基於與上訴人之關係而與之交易等語， 故利珩公司電子部門之業務均係由上訴人拓展及經營，且 上訴人為與甲○○所經營利元鼎公司之會計能有區隔，更 另僱請丙○○專門處理電子部門之會計，應可認定。 5.另上訴人主張前揭「股東往來-丁○○」明細分類帳，於 90年4月30日原列記「台康押匯利息支出」60,123元、「 台康押匯」9,889,425元，即表示應由其負擔費用，嗣其 要求甲○○改列為利珩公司之營運費用，甲○○應允並交 付先後修正之6份明細分類帳供其核對等情，經本院檢視 上訴人提出之6份明細分類帳（見原審卷第301頁、本院卷 ㈠第116頁至第121頁），確實有此一列記，嗣修正刪除， 且最後1份之明細分類帳末頁加註「總費用6,447,814元」 ，與前揭計算式之記載符合；又該明細分類帳於91年1月 10日列有「詮鼎LT-20375，貸方金額122,850.00元」（見 原審卷第249頁、本院卷㈠第121頁反面），係上訴人向訴 外人詮鼎科技股份有限公司購貨，自個人合作金庫海山分 行第0000000000000號帳戶內提領13萬元，以支付該筆貨 款122,850元，該批貨物賣出後之款項，即入帳於利珩公 司系爭電子部門等情，亦有其提出之合作金庫海山分行活 期儲蓄存款存摺、匯款申請書代收入傳票、現金支出傳票 可參（見本院卷㈠第316頁、第317頁）；再參諸90年2月 間利元鼎公司與利珩公司之辦公室添購設備及整修環境， 需支出費用306,229元，甲○○即要求系爭電子部門須負 擔一半費用153,115元等情，有利珩公司會計陳美秀親筆 書寫之支出明細表為證（見本院卷㈠第45頁），由上述事 證，均足證明上訴人並非單純受僱於利珩公司之員工，如 僅係每月支薪之員工，對台康公司之押匯利息及金額，即 不會一開始列入該明細分類帳內，亦不會由上訴人個人帳 戶存款匯款購買貨物，甲○○亦無可能會要求系爭電子部 門分擔一半辦公室添購設備及整修費用。
6.被上訴人抗辯上訴人僅係利珩公司員工，非利珩公司股東 ，亦非系爭電子部門實際負責人，無權取得系爭電子部門 盈餘云云，無非以利珩公司對上訴人支用之費用，在公司 內部記帳之轉帳傳票上，其會計科目載「員工借支」及上 訴人以92年5月9日汐止郵局第332號存證信函要求甲○○ 給付91 年6月份薪資等文件為證（見原審卷第257頁至第 283頁、第61頁、第62頁、本院卷㈠第229頁、第230頁） ，然縱使利珩公司將上訴人列為員工，支付薪資及開立所 得稅扣繳憑單屬實，惟此與上訴人透過系爭電子部門對外 接單及出單以經營個人事業之行為，並非互相排斥，不能
併存。一般中小企業、公司行號，負責人兼具員工身份， 或妻為名義負責人，夫掛名經理，卻為實際負責人等等， 比比皆是。甚至甲○○為利珩公司之負責人，但有關甲○ ○之個人支出，在利珩公司內部記帳之支出證明單上，亦 記載「員工借支」，即甲○○亦兼具員工身份，此除據證 人即會計陳美秀證述明確外，復有90年3月21日支出證明 單可證（見本院卷㈠第209頁、第249頁）。故被上訴人辯 稱上訴人僅為員工，無權取得電子部門盈餘云云，委不足 採。
7.被上訴人另辯利珩公司係甲○○、乙○○、何天佑、洪秀 和及員工陳美秀出資成立，公司成立後，甲○○偕同乙○ ○為連帶保證人，向第一商業銀行借款1,000萬元供利珩 公司營運之用等情，並提出公司設立登記資本額查核報告 書、借據為證（見原審卷第107頁、第108頁、第128頁） ，固然可認甲○○籌設利珩公司及借貸資金供利珩公司運 用一節為真，惟尚不能以此即否認利珩公司成立後之電子 部門業務均由上訴人負責之事實。故此項辯解，亦非可取 。
8.綜上，上訴人主張其透過利珩公司之電子部門接單、出單 以經營個人事業，甲○○代表利珩公司於91年2月間同意 返還系爭電子部門盈餘等情，堪信為真。
㈢依前揭計算式所載，甲○○代表利珩公司與上訴人結算後之 系爭電子部門盈餘為5,064,578元，而利珩公司90年度之營 利事業所得稅為65,662元，此為兩造所不爭執（見本院卷㈡ 第261頁反面、第263頁），應由上訴人負擔25％即16,416元 （65,662元×25％＝16415.5元，元以下四捨五入），另上 訴人同意負擔員工陳美秀一個月退職金32,860元（見本院卷 ㈡第127頁反面），扣除此二筆金額後，為5,015,302元。（ 5,064,578元－16,416元－32,860元＝5,015,302元）故上訴 人請求利珩公司給付其中之500萬元，及自94年6月7日（兩 造同意以此起算遲延利息，見本院卷㈡第140頁反面）起至 清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。 至於被上訴人另辯如需返還盈餘時，應扣除上訴人必須負擔 之借牌營業權利金3,969,044元（以營業額3％計算）、利珩 公司租金二分之一即727,500元（227,500元＋500,000元） 、員工費用二分之一即1,484,865元云云（見本院卷㈠第320 頁），然被上訴人並未能舉證證明上訴人與利珩公司間，有 需支付借牌權利金、負擔辦公室租金及人事費用之約定，是 其空言辯稱應扣除前揭金額云云，即非可取。
㈣上訴人另主張依契約、共同侵權行為、公司法第23條之法律
關係，請求甲○○應與利珩公司連帶給付前揭本息云云，然 查，利珩公司電子部門盈餘與甲○○個人財產無涉，且甲○ ○與上訴人婚後已約定夫妻分別財產制，有原審85年5月3日 八五北院仁登字第13256號公告可參（見原審卷第137頁、本 院卷㈠第133頁），甲○○自無需以個人財產負返還前揭本 息之義務，故無法證明甲○○有與上訴人就返還系爭電子部 門盈餘成立契約關係。又上訴人未能自利珩公司取得前揭盈 餘，係就契約成立與否，與利珩公司產生爭執，應係債務不 履行之問題，尚難認甲○○有故意侵害上訴人財產權之侵權 行為。故上訴人認甲○○應依契約、公司法第23條、民法第 184條、第185條之規定，負連帶給付責任云云，均屬無據， 不應准許。
㈤本件上訴人係依契約、民法第184條、第185條及公司法第23 條之共同侵權行為請求權，擇一請求（見本院卷㈡第140頁 反面），因本院認其對利珩公司之契約請求權成立，並為裁 判，故對侵權行為請求權，即無庸另為論述。
七、從而，上訴人依契約之法律關係，請求利珩公司應給付500 萬元及自94年6月7日起至清償日止，按年息5％計算之利息 ，為有理由，應予准許，其逾此部分之請求，於法無據，不 應准許。原審就上開應准許之部分，為上訴人敗訴之判決， 並駁回其假執行之聲請，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此 部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第2 項所示，並分別諭知上訴人及利珩公司供擔保得假執行及免 假執行。至上訴人請求甲○○應連帶給付部分，即非有據， 原審就此部分為上訴人敗訴之判決並駁回假執行之聲請，並 無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判， 為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所援用之證 據，經本院斟酌後，均認對判決之結果不生影響，自無庸逐 一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第390條第2項、第 392條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 1 日 民事第十六庭
審判長法 官 沈方維
法 官 湯美玉
法 官 呂淑玲
正本係照原本作成。
丁○○及利珩實業有限公司如不服本判決，應於收受送達後20日
內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20 日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 4 月 1 日 書記官 明祖全附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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