臺灣高等法院刑事判決 97年度重上更(四)字第30號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 法律扶助楊正評律師
上列上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例等案件，不服臺灣板橋
地方法院92年度訴緝字第39號，中華民國93年9 月22日第一審判
決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署84年度偵字第21106 號
），提起上訴，本院判決後，經最高法院第四次發回更審，本院
判決如下：
主 文
原判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品無罪部分撤銷。甲○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯，處有期徒刑伍年陸月。扣案之塑膠分裝袋陸個沒收。
事 實
一、甲○○於民國（下同）82年間，因違反麻醉藥品管條案件， 經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑6 月確定，而於83年1 月 25日易科罰金執行完畢；又於83年間，因違反麻醉藥品管條 案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑6 月確定，而於84 年2 月28日易科罰金執行完畢（成立累犯）。二、甲○○猶不知警惕，明知甲基安非他命業經行政院衛生署於 79年10月9 日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理 條例第2 條第4 款所定化學合成麻醉藥品管理，不得非法吸 用、持有及販賣（現行之毒品危害防制條例列為第二級毒品 亦不得持有、施用、販賣）。竟基於販賣甲基安非他命意圖 營利之概括犯意，自84年3 月初起，至同年10月中旬止，以 電話秘書「000000000 號」（俗稱B.B.Call）或「0000000 號」電話為聯絡工具，由欲購買甲基安非他命之人，打上開 電話秘書或電話聯絡後，甲○○即與購買者約定時間及地點 ，非法販賣甲基安非他安非他命，分述如下：
（一）自84年3 月初起至同年8 月間止，在臺北縣三重市○○街 10號3 樓甲○○住處，先由張國庭以呼叫器000000000 號 或電話號碼0000000 號與甲○○聯絡後，再以每包甲基安 非他命（約半兩）新臺幣（下同）3 萬元之價格，非法販 賣甲基安非他命予張國庭牟利，先後共4 次。
（二）自84年9 月初起至同年10月中旬止，在其前開住處及臺北 市○○路135 號4 樓潘美慧之住處，先以每一兩甲基安非 他命3 萬元之價格，向高雄不詳姓名，綽號「阿風」（譯 音）之真實姓名年藉不詳成年男子買入後，再以每一兩甲 基安非他命6 萬元至7 萬元不等之價格，非法販賣甲基安 非他命予施建榮牟利多次。
（三）於84年8 月及9 月間某日，在臺北縣蘆洲鄉○○街32巷17 號2 樓，以一包5 千元之價格，非法販賣甲基安非他命予 陳國慶牟利，前後共2 次。
三、嗣於84年10月10日凌晨2 時許，在臺北縣三重市○○街10號 3 樓為警查獲，並扣得甲○○所有供販賣甲基安非他命用之 塑膠分裝袋6 個，及非其所有之天平秤1 組（含法碼）。 理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查證人張國庭、施建榮、蔡孟憬、陳國慶、潘美慧於警詢 時之證言，被告及其辯護人均主張係屬被告以外之人於審判 外之言詞陳述，無證據能力，復查無同法第159 條之2 、第 159 條之3 關於傳聞法則例外之規定，上開證言自無證據能 力，但得作為彈劾證據。
二、又刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂 「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟 法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、 告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或 雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證 人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、 法官自應依同法第186 條關於具結之規定，命證人供前或供 後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力 。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、 被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事 訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第1 項 、第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項） ，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未 命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當 無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未 經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之 基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失 或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、 或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經傳喚到庭具結而為陳述 ，並經被告之反對詰問，或被告已放棄其反對詰問權，前揭 非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有 不可信之情況者外，得為證據；又前揭非以證人之身分在審 判中之陳述筆錄，如該被告以外之人已經法院以證人身分傳
喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，該未經具結之 陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；如係在另案法 官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依同法 第159 條之1 第1 項之規定，認有證據能力。不能因陳述人 未經具結，即一律依同法第158 條之3 之規定，排除其證據 能力。經查，證人張國庭於94年10月10日於檢察官偵查時所 為之陳述，及證人施建榮於85年1 月5 日、同年1 月26日在 原審另案（84年度訴字第2605號）審判中之證述，雖未經具 結，然證人施建榮於審判中未經具結之陳述，係另案以被告 身分在法官面前之陳述；而證人張國庭前揭於偵查中之供述 ，亦是以被告身分在檢察官面前之陳述，其2 人陳述之身分 均為被告，並無證人依法應具結之問題。且證人張國庭於本 院前審審理時，已以證人身分到庭經交互詰問（見本院更㈢ 審卷第71頁至第72頁）；另證人施建榮係因業已死亡（見本 院更㈢審卷第67頁），而無法行到庭行交互詰問。揆諸前揭 說明，被告之訴訟基本權既已加以保障，證人張國庭、施建 榮前揭未經具結之陳述，仍有證據能力。至辯護人另主張證 人陳國慶於84年12月12日之偵訊筆錄雖有具結，但未於審判 中進行詰問程序，且與警詢陳述相矛盾；另證人施建榮於85 年8 月15日原審審理時作證雖有具結，但與之前之陳述有重 大矛盾，而均無證據能力云云。惟上述證言既經證人等依法 具結，證人陳國慶經原審傳喚復未到庭，另施建榮業已死亡 無法再傳喚，辯護人又無法指出前開於檢察官訊問時如何具 有顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第1 項、第 2 項傳聞法則之例外規定，均應得作為本案之證據。三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之5 第1 項、第 2 項分別定有明文。經查，本判決下列所引用前述以外之被 告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告及 辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開 證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證 明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前 開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有上揭犯行，辯稱：伊並未販賣甲基安非
他命予張國庭、施建榮及陳國慶等人云云，惟查：（一）據證人張國庭於84年12月12日檢察官偵查時證稱：84年8 月在被告甲○○位於臺北縣三重市○○街10號3 樓住處以 3 萬元向被告買1 包約半兩之甲基安非他命，伊是從84年 3 月初開始向被告購買，共買4 次。最後一次是買半兩， 係84年8 月間時之事，伊係以呼叫器0000000000號或電話 0000000 號電話與被告聯絡等語（見84年度偵字第21106 號卷第11頁反面至第12頁）。參酌證人張國庭於本院前審 審理時證述：上開筆錄係由伊親自簽名，檢察官沒有對伊 不當取供，且與被告並無過節等語（見本院更㈢審卷第71 頁反面、第72頁反面），上開證言尚堪採信。再證人張國 庭於警詢時雖稱係以每5 公克2 萬元之代價向被告購得甲 基安非他命，且最後一次交易時間係84年10月等語（見84 年度偵字第9232號卷第6 頁），核與前揭證述略有不符， 應係時間經過，記憶有誤所致，嗣證人張國庭84年10月10 日檢察官另次偵查中、原審及於本院前審審理時雖改稱： 並未向被告購買甲基安非他命；或稱：時間太久了，實在 忘記於警詢時係如何陳述等語（見84年度偵字第9232號卷 第34頁；原審卷第86頁、第87頁；本院更㈢審卷第71頁） ，致無從查證證人於警詢時所述被告販賣甲基安非他命之 確實金額及時間，惟因係證人張國庭與被告同時在庭受訊 ，身心難免受到被告之壓力，故而翻異前詞，然除此之外 ，證人張國庭於警詢及前揭84年12月12日偵查中始終均指 證確實有向被告購得甲基安非他命4 次無訛，自不能因其 所述之最後販賣時間，或購買之價錢、數量略有不符，或 嗣後又翻異前證，即謂前揭偵查中所證均不可採，本院審 酌被告於前揭偵查中所為之證述，其所證被告販賣之時間 及價錢均較警詢時所述為短或少，基於「罪疑利益歸於被 告」之原則，應以證人張國庭上開84年12月12日偵查時之 證詞，較為可採。
（二）又證人施建榮於85年11月15日原審審理時證稱：伊有向被 告甲○○買過甲基安非他命，時間係自84年9 月初起至同 年10月中旬止，買過很多次，每次都是買一兩，價錢是6 萬元至7 萬元不等；交易地點為臺北縣三重市○○街10號 及臺北市○○路其女友潘美慧之住處；伊知道被告係向高 雄綽號「阿風」之男子所購買，伊後來有向「阿風」直接 購買，始知道「阿風」一兩才賣3 萬元，被告賺了大量之 差額等語（見原審85年度訴字第1832卷第28頁、第29頁） 。而於原審另案（84年度訴字第2605號）審理時亦證稱： 於84年8 月底，有向被告購買甲基安非他命，一次買5 千
元、1 萬元，2 、3 天買一次，地點係於伊租住處；向被 告買過7 、8 至10次，有時買半兩，有時買一兩，買半兩 4 、5 次，買一兩3 次，半兩3 萬5 千元，一兩7 萬元等 語（見原審卷第246 頁、第247 頁、第257 頁、第258 頁 所附之另案審判筆錄），雖證人施建榮上述所證向被告購 買甲基安非他命之交易時間、地點、次數、數量或價格， 先後證述略有不同，且與其於警詢時供述：於84年9 月初 至10月初，在被告住處，向被告購買甲基安非他命共10次 ，每一台兩6 萬5 千元至7 萬元不等等語（見84年度偵字 第9232號卷第77頁），亦有差異，惟證人施建榮於前揭警 詢及另案審理時係該案件之被告，其於上開案件所為之證 詞，均係附帶說明甲基安非他命之來源，自不若於本案係 具結後針對被告涉案情節回答法官之詢問來得嚴謹及慎重 ，自以證人於85年11月15日結證之證詞較為正確。況證人 之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者 為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符 或矛盾，即應認其全部均為不可採信；證人基本事實之陳 述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法 院74年台上字第1599號判例亦同此意旨）。查證人施建榮 迄至本案原審審理時，始終均證述有向被告購買甲基安非 他命，且其所證述購買甲基安非他命之時間、地點、次數 、數量或價格差異甚小，自不能以其先後證述有所不一， 即謂所證全不可採。至證人施建榮於原審審理時證稱：「 我有看過潘美慧向甲○○買安非他命，甲○○都拿安非他 命到臺北市○○路135 號4 樓，潘美慧租屋處來賣，這樣 有4 次，潘美慧是我女朋友，甲○○是潘美慧介紹給我認 識的」等語，雖與證人潘美慧所稱被告販賣伊2 次，及原 審判決確定部分認定被告係轉讓2 次甲基安非他命予潘美 慧，而非販賣等情不符，然此部分僅係被告有無販賣或轉 讓甲基安非他命予潘美慧，或其次數多寡，與被告有無販 賣甲基安非他命予證人施建榮並無關連，自不得以證人所 為與本案無涉之證述有所不符，即執此指謫其於本案之證 詞亦不可取。
（三）再證人陳國慶於檢察官偵查中結證稱：伊於84年8 月及9 月各向被告甲○○買過一次甲基安非他命（共計2 次）， 皆由被告送至臺北縣蘆洲鄉○○街32巷17號2 樓伊之住處 ，一包價格係5 千元，伊係打呼叫器與被告聯絡等語（見 84年度偵字第21106 號卷第12頁）。被告之辯護人雖為被 告辯護稱：證人陳國慶於警詢時係證稱甲基安非他命係向 綽號「阿豐」之人所取得，並未證述有向他人購買甲基安
非他命，且為警查獲時之甲基安非他命係其向「阿豐」所 購得，與證人前揭偵查時之證詞不符云云，惟此至多僅能 證明證人陳國慶取得甲基安非他命之管道，除被告之外， 尚有綽號「阿豐」之人而已，尚不能據為有利於被告之認 定。另證人陳國慶於原審審理時經傳訊未到後，檢察官、 被告或及其辯護人均未再請求傳喚，此部分待證事實既已 明確，辯護人自不能以證人未於審判時到庭結證，並予被 告對質詰問之機會，認證人前揭證述並不可採。（四）按販賣毒品犯罪惡性重大，故刑罰法定本刑頗高，依常情 而論，犯罪行為人在為販賣毒品行為時均小心謹慎，極其 隱密，唯恐被他人發覺或為警查獲，若以單一販賣行為而 言，大抵上應僅有犯罪行為人及相對人得知悉，而鮮少有 第三人在場目擊，今由單一相對人指稱被告涉嫌販賣毒品 安非他命，苟無其他積極證據足資佐證被告犯行，固無由 僅因單一證人之指述，遽認定被告犯罪。惟若有多位證人 同時指認其個別與犯罪行為人間確有毒品之買賣行為，再 綜合渠等全部證言相互佐證結果，渠等之證據證明力顯然 較高。本件前開3 位證人均明確指證被告販賣安非他命， 另參酌被告於84年10月10日上午2 時許為警查獲時，經警 當場扣得其持有之天平秤1 組（含法碼）、已經剪開之塑 膠分裝袋6 個等足資佐證，而天平秤及分裝袋等一般係販 賣毒品者用以磅秤、分裝毒品所必備之器物，此等證物自 得作為上開證人向被告購買安非他命證言之補強證據。（五）綜上所述，被告前開所辯，無非畏罪諉卸之詞，不足採信 ，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、新舊法之比較：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，於94年2 月2 日 修正公布之刑法，於95年7 月1 日施行，其中刑法第2 條 係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法， 是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準 據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時即修 正後刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予敘明。（二）被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定，業於94年2 月2 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，被告行為 後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件 之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有 變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新舊法結果，仍應 適用較有利於被告之修正前刑法論以連續犯（最高法院95
年第8 次刑事庭會議決議參照）。
（三）關於罰金刑部分，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金 ：1 元（銀元）以上。」修正後刑法第33條第5 款規定： 「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」修正後 刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高 ，自以修正前刑法第33條第5 款規定，較有利於被告。（四）查甲基安非他命屬中樞神經興奮劑，具有輕微之成癮性， 服用後會產生依賴性、耐藥性，並引起不安、頭昏、顫抖 、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙 、類似精神分裂之錯覺、妄想及伴有行動與性格異常等副 作用，其劑量增大時，甚或會死亡。而其慣用者，由於精 神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為等傾向，情況非常 嚴重，尤以戒解不易，其毒害不在煙毒之下，乃經行政院 衛生署於79年10 月9日以衛署藥字第904142號公告列入麻 醉藥品管制條例第2 條第4 款所定化學合成麻醉藥品管理 ，不得非法吸用、持有及販賣，並自同年月11日生效。被 告違反此項規定非法持有、販賣，核其所為，係犯麻醉藥 品管理條例第13條之1 第2 項第1 款之非法販賣化學合成 麻醉藥品罪。又毒品危害防制條例雖於87年5 月20日經總 統公布施行，同年月22日生效，甲基安非他命並為該條例 第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，惟被告販賣安非 他命之行為係在毒品危害防制條例公布生效前，而毒品危 害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品之處罰規定係「 販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得 併科新台幣700 萬元以下罰金。」該條例於92年7 月9 日 再度修正，並定93年1 月9 日生效，原第4條 第2 項之條 文並未更動，法定刑亦相同，與被告行為時有效之麻醉藥 品管理條例第13條之1 第2 項第1 款之處罰規定「非法販 賣…者，處5 年以上有期徒刑，得併科5 萬元以下罰金。 」比較新舊法，自應適用法定刑較輕舊法即84年1 月13日 總統公布修正施行之麻醉藥品管理條例第13條之1 第2 項 第1 款之規定處斷。又麻醉藥品管理條例於88年6 月2 日 雖經總統公布修正為「管制藥品管理條例」，並於同年月 4 日生效，且其中原麻醉藥品管理條例所規定之刑罰罰則 部分，則因已於毒品危害防制條例中另有規定而予以刪除 ，然立法意旨並非廢止其刑罰，自無刑事訴訟法第302 條 第4 款規定之適用，附予敘明。
（五）至被告行為時之刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完 畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年 以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分
之1 。」，惟修正後之刑法第47條第1 項則規定：「受徒 刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再 犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 。 」故被告於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內再故意犯有 期徒刑以上之罪，不論依修正前、後之規定，均構成累犯 ，對被告而言並無有利不利之情形，應依一般法律適用原 則，適用裁判時之法律，即修正後之刑法第47條第1 項規 定論處（最高法院95年11月7 日95年度第21次刑庭會議決 議、本院暨所屬法院95年度法律座談會決議亦同此意旨） ，亦併此敘明。
三、核被告所為，係犯修正前麻醉藥品管理條例第13條之1 第2 項第1 款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪。又其多次持有甲 基安非他命之低度行為，應為多次販賣甲基安非他命之高度 行為所吸收，不另論罪。被告先後多次犯行，時間緊接，所 犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續 犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。 又起訴書雖記載被告販賣甲基安非他命之時間係起自84年7 月，惟其所引之附表編號一所載之最初犯罪時間為84年3 月 初起，是起訴書前揭「84年7 月」之記載應為誤載，附此敘 明。再被告有犯罪事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院 被告全國前案紀錄表1 紙在卷可稽，其於5 年以內故意再犯 本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，依刑法第47條第1 項之 規定遞加重其刑。
四、原審不察而以不能證明被告此部分犯罪，判決被告無罪，自 有未洽，檢察官據此指摘原判決不當，為有理由，自應由本 院將原判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品予張國庭、施建 榮、陳國慶無罪部分予以撤銷改判。爰審酌被告有違反麻醉 藥品管理條例犯罪前科紀錄，素行本不佳，竟為牟取不法利 益而販賣甲基安非他命，嚴重影響社會治安及國民健康，被 告僅國中畢業，智識程度不高，與犯罪後仍不知悔改，飾詞 圖辯，態度不佳等一切情狀，改量處如主文第2 項所示之刑 ，以示懲儆。至扣案之分裝袋6 個為被告所有，已據其供承 在卷，且為供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款 之規定宣告沒收。另扣案之天平秤1 組（含法碼），被告自 始即稱為綽號「阿豐」者所有，置於其住處等語（見84年度 偵字第9232號卷第11頁反面），且無證據證明為被告所有， 爰不為沒收之諭知，併此敘明。
參、實體部分（不另為無罪部分）：
一、公訴意旨另以：被告自84年5 月起，先後多次在臺北縣三重 市○○街10號3 樓住處，以每公克3 千5 百元至4 千元不等
之價格，販賣甲基安非他命予蔡孟憬牟利，因認被告涉有修 正前麻醉藥品管理條例第13條之1 第2 項第1 款之非法販賣 化學合成麻醉藥品罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據（見最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號判例 可資參照）。再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或 間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否 犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從 形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則 ，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3150號 、76年台上字第4986號判例）。
三、公訴人認被告涉有前揭罪嫌，無非係依據證人蔡孟憬於警詢 時之供詞為其主要論據，惟訊據被告堅詞否認有此部分犯行 行，經查：證人蔡孟憬於警詢時固證稱：伊於84年5 月間起 ，有以每一公克安非他命代價3 千5 百元至4 千元不等之價 格，向甲○○購買數十次之多，交易地點皆在甲○○位於臺 北縣三重市○○街10號3 樓住處等語（見84年度偵字第9232 號卷第82頁），惟此部分證言之證據能力業經本院排除，而 不得做為本案之證據，巳如前述。再證人蔡孟憬於原審審理 時具結證稱：伊係與被告一起向他人購買安非他命時所認識 ，伊不清楚被告是否有販賣安非他命；伊於警詢時並未講過 前開話語，伊之安非他命是透過被告係向高雄綽號「阿豐」 買的等語（見原審85年度訴字第1832號卷第56頁反面、第57 頁），迨被告經通緝到案原審審理時，證人蔡孟憬經傳訊並 未到庭，自難僅憑證人於警詢時唯一且無證據能力之證詞遽 認定被告確有此部分之販賣犯行。此外，復查無其他積極之 證據足以證明被告有此行為，被告此部分之犯罪尚屬不能證 明。惟檢察官認此部分行為與前開論罪科刑部分有修正前之 連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘 明。檢察官上訴意旨，仍憑證人蔡孟憬於警詢時之證詞認定 被告有公訴意旨所指此部分之行為，應無理由，附予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前麻醉藥品管理條例第13條之1 第2 項
第1 款，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第47條1 條、第38條第1 項第2 款，修正前刑法第56條，判決如主文。本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 29 日 刑事第三庭審判長法 官 蔡秀雄 法 官 許文章 法 官 謝靜恒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳珮茹
中 華 民 國 97 年 4 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前麻醉藥品管理條例第13條第2 項第1 款：非法輸入、製造、運輸、販賣者，處5 年以上有期徒刑，得併科5 萬元以下罰金。