臺灣高等法院刑事判決 97年度軍上字第19號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服國防部高等軍事
法院97年上訴字第026號，中華民國97年3月11日第二審判決（起
訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署97年毒偵字第001 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按當事人不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得 以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴；上訴最高法 院或高等法院之案件，準用刑事訴訟法關於上訴第三審之規 定，軍事審判法第181條第5項、第206條第1項但書分別定有 明文，是本院受理有關軍事法院移送審判之上訴案件，應依 刑事訴訟法關於上訴第三審之規定。而提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀 並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或 如何適用不當，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁 回。或上訴理由狀，雖指摘原判決有違背法令，但未指明原 判決有如何違法事由之具體情事，僅泛言有何條款之違法而 無具體情事，或顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情 形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁 回（最高法院76年台上字第5771號判例可資參照）。二、原審判決以上訴人即被告甲○○係陸軍第六軍團五三工兵群 救援工兵營營部連二兵勤務工兵（民國（下同）96年9 月26 日入伍，義務役），前於96年3 月間因違反毒品危害防制條 例罪，經裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經 臺灣士林地方法院檢察署處分不起訴確定；又於同年9 月間 入伍服役前，復因施用第二級毒品，經臺灣士林地方法院96 年士簡字1347號判處有期徒刑三月，如易科罰金以新臺幣二 千元折算一日於同年12月3 日確定，尚待執行。詎其仍不知 悔改，於96年12月8 日18時許休假期間，在臺北市北投區住 處內，整理房間時發現尚有入伍前所購買之第二級毒品甲基 安非他命，基於施用之故意，將該第二級毒品甲基安非他命 置入自製之玻璃球狀吸食器內，以火烤燃燒產生氣體之方式 施用殆盡，隨將該吸食器銷燬丟棄（未扣案）。迨翌（9 ） 日21時返營收假後，經被告自願接受該管部隊採集其尿液（ 檢體編號：015 ）實施篩檢，發覺其檢體呈毒品陽性反應， 即將其尿液檢體送請國防大學國防醫學院三軍總醫院以氣相
層析質譜儀分析法檢驗施以複驗，經檢驗結果確呈毒品危害 防制條例第2條第2項第2款所列第二級第89 類毒品甲基安非 他命（668ng/mL）之陽性反應後，移送國防部北部地方軍事 法院檢察署偵辦，由軍事檢察官偵結起訴，移付審理。審據 被告甲○○對於上述時、地之犯罪事實已坦白承認，案經該 管部隊於96年12月9 日對其實施尿液篩檢，發覺其檢體（編 號：015 ）呈毒品陽性反應後，並將其採集之尿液送請國防 醫學院三軍總醫院以氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，確呈 毒品甲基安非他命陽性反應，此有該院96年12月21日集逵字 第0960020588號函所附被告濫用藥物尿液檢驗報告（編號表 序號：1343）正本乙紙在卷可稽（見國防部北部地方軍事法 院檢察署偵查卷第4頁至第5頁），是被告犯罪事證明確，足 堪認定，已構成陸海空軍刑法第77條，毒品危害防制條例第 10條第2 項之施用第二級毒品罪。因認第一審軍事法院以被 告犯罪事證明確，並量處有期徒刑1年2月，認事用法均無不 合，量刑亦屬允當，被告空言指摘第一審法院量刑過重，請 求輕判為無理由，而駁回被告第二審之上訴。
三、被告第三審上訴意旨略以：被告對犯罪事實認定部分，尚有 疑論，惟對科刑部分，二審法院對被告處一年二月有期徒刑 之科刑認定，與最高法院75年台上字第7033號判例「關於刑 之量定及緩刑之宣告，係實體法上予法院得為自由裁量之事 項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，不得 任意指摘為違法…」意旨尚非有間，按量刑之輕重固屬事實 審法院職權裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限 制，否則判決即非適法，核前所陳，被告鑑於前開所述，除 有諸多違背法令外，更對判決結果有所影嚮，原審自有違誤 之處云云。
四、惟查：
㈠本件原審維持第一審論處被告犯陸海空軍刑法第77條、毒品 危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪刑之判決， 駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以 認定之理由，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處 。
㈡上訴意旨雖指摘原審量刑過重云云，然原審刑罰之量定，為 法律所賦予法院得為自由裁量之事項，若未逾越法定刑度， 或濫用權限之情形，即不得任意指為違法，以為第三審上訴 之理由（最高法院70年台上字第948 號、72年台上字第6696 號判例參照），而原判決業已詳細記載量處被告有期徒刑1 年2 月之具體理由，於被告甫於96年3月及9月間，因施用毒 品罪，分別經裁定觀察勒戒或判處有期徒刑3 月，仍不悔改
，再施用毒品，顯無決心戒絕毒癮，酌處有期徒刑1年2月， 尚未達於中度之刑，難謂有量刑過重情形。被告上訴意旨既 未指摘原判決科刑有何違背法令，僅單純就科刑輕重為爭執 ，並請求酌減其刑，自非適法之第三審上訴理由（最高法院 74年台上字第5236號判例意旨參照）。是被告提起本件上訴 ，顯不合法律上之程式，應予駁回。
據上論斷，應依軍事審判法第206條第1項但書、刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 25 日 刑事第十庭 審判長法 官 楊炳禎 法 官 陳博志
法 官 李春地
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇秋凉
中 華 民 國 97 年 4 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文
陸海空軍刑法第77條
現役軍人違反毒品危害防制條例之規定者，依其規定處理之。毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。