臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第957號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現於臺灣臺北監獄台北分監執行中）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院
96年度訴字第1219號，中華民國96年12月31日第一審判決（起訴
案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度毒偵字第2484號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因偽造文書、肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等 案件，經本院於民國85年 8月26日以85年度聲字第1262號裁 定應執行有期徒刑4年確定，自84年5月25日起算刑期，於87 年12月14日假釋出監付保護管束。嗣於保護管束期間之90年 10月間即因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以90年度毒 聲字第232 號裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向， 再依同法院90年度毒聲字第1457號裁定令入戒治處所施以強 制戒治，嗣經同法院以91年度毒聲字第466號裁定停止戒治 ，所餘戒治期間付保護管束，於91年 6月12日停止戒治，至 91年11月19日保護管束期滿視為執行完畢，並由臺灣士林地 方法院檢察官於92年1月3日以92年度戒毒偵字第1 號不起訴 處分確定。上開假釋亦經撤銷，自91年 6月12日起算執行殘 刑有期徒刑3年5月，於94年 8月19日縮刑期滿執行完畢。再 於95年間因施用毒品案件，經同臺灣士林地方法院以95年度 訴字第862 號判處有期徒刑10月，於95年12月13日確定；復 於96年 5月間因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第2228 號判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月確定。二、詎甲○○仍不知悛悔，於前案觀察勒戒、強制戒治執行完畢 釋放後5年內，復於96 年5月9日在其臺北市內湖區○○○○ 街150號2樓之住處，以將海洛因及甲基安非他命一起摻入香 菸內後點燃吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二 級毒品安非他命。
三、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。 理 由
一、按「除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有 期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項 程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得 告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護 人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。」，刑事訴
訟法第273 條之1第1項訂有明文。查本件被告涉犯之毒品危 害防制條例第10條第1項、第2項之施用毒品罪，法定本刑並 非最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，且被告於本院準備程 序期日中已就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判 程序之旨後，被告及公訴人對於本件改依簡式審判程序審理 亦均表示無意見，是本院即依前揭刑事訴訟法規定，裁定本 件進行簡式審判程序。
二、訊據被告甲○○迭於警訊、偵查（台灣士林地方法院96年度 偵字第1049號卷第8、9頁、第39頁）、原審（原審卷第37、 38頁）、本院準備程序（本院卷第25頁背面）及本院審理程 序（本院卷第33頁背面）坦承不諱，再者，被告經警於96年 5月10 日採尿送驗結果（檢體編號：009297號），呈嗎啡及 安非他命均為陽性反應，此有台北市政府警察局偵辦毒品案 件、尿液檢體委驗單（同上偵查卷第73頁）、台灣尖端先進 生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告表（同上偵查卷第 72頁）在卷可考，足見被告所為自白與事實相符，自堪採信 ，再者，按依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同 一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之 嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連 續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連 續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸 本來就應賳予複法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後 多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。於刑 法修正施行前連續施用毒品部分，應依刑法第2條第1項之規 定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施行後之 多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再 就刑法修正施行後之數罪，與修下前依連續犯規定所論之一 罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑。而所謂「集合犯」係 指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類 行為而反覆實行之犯罪而言。故是否為集合犯之判斷，自應 斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社 會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主 觀上，則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意， 並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人施用毒品之 原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為 人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第10 條第1項 、第2 項施用毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法 者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行 之集合犯行，故施用毒品罪，應非屬集合犯之罪。又行為人 各次施用毒品之行為，均係為滿足各該次之毒癮，施滿足毒
癮後，該次為即已完成；是各次均為各自獨立立行為，各具 獨立性，其前後次施用毒品行為間，自無密切不可分之關係 ，各自獨立構成同一施用毒品罪責，顯然不合接續犯之構成 要件（最高法院96年度第9 次刑庭會議決議亦同此意旨）。 查被告雖曾於96年2 月27日施用第一級毒品，經本院判處有 期徒刑10月，減為5 月確定，此有台灣高等法院被告前案紀 錄表在卷足憑，其再於同年5月9日同時施用第一級毒品海洛 因，第二級毒品安非他命，二者時間相距約2 個月，尚無時 間緊接密不可分之情形，依上開說明，前揭判決確定之效力 ，自不及於本件，被告即無從邀免訴之寬典。要之，本件被 告犯行，至堪認定，應予依法論科。
三、查海洛因及安非他命，分屬毒品危害防制條例第2條第2項第 1、2款所規定之第一、二級毒品，核被告所為，應成立毒品 危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪 。被告持有第一、二級毒品進而施用，持有毒品之行為係施 用毒品之當然手段，不另論持有毒品罪。被告以在香菸內同 時摻入海洛因及安非他命抽煙之方式，施用第一級毒品海洛 因、第二級毒品安非他命抽煙之方式，施用第一級毒品海洛 因、第二級毒品安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條 之規定，從一重論以施用第一級毒品罪。查被告前有犯罪事 實欄所載之有期徒刑執行完畢前科記錄，有台灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢5 年內， 故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條 第1項之規定，加重其刑。
四、原審以被告罪證明確，依毒品危害防制條例第10條第1 項、 第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項規定，審酌 被告經觀察勒戒、強制戒治及受有期徒刑宣告後，仍再度施 用毒品，顯見其意志不堅，不能戒絕毒品，暨其犯罪動機、 手段、施用毒品之時間，以及施用毒品為自戕行為，除對己 身產生危害，並未直接侵及他人法益，與犯罪後於本院審理 時坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑壹年 。且敘明扣案之第二級毒品安非他命1 包，係自案外人陳怡 婷皮包內查獲，並非被告所有或供其施用之毒品，業據被告 於偵查、審理程序，及案外人陳怡婷於偵查程序中陳述明確 ，並非本案查獲之毒品，自無從依毒品危害防制條例第18條 第1 項前段，或刑法第38條等規定並予宣告沒收銷毀或沒收 。經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適，被告上 訴意旨係以本案犯行屬集合犯，應為免訴判決，原審量刑過 當，指摘原判決不當，請求撤銷改判云云，為無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 8 日 刑事第三庭 審判長法 官 蔡秀雄
法 官 謝靜恒
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 蔡慧娟
中 華 民 國 97 年 4 月 8 日