臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第751號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
(
選任辯護人 扶助律師 余欽博律師
上列上訴人，因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院
96年度訴字第1452號，中華民國96年12月27日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第14555 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國（下同）94年間，因違反毒品危害防制條例 等案件，經桃園地方法院分別以94年度易字第1312號、95年 度簡字第161號各判處有期徒刑6月、4月確定，上開2罪接續 執行，於95年10月18日易科罰金執行完畢（本應至96年3月8 日縮刑期滿）；又於95年間因詐欺案件，經同院以95年桃簡 字第1789號判處有期徒刑4月確定，於96年2月9 日易科罰金 執行完畢。猶不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制 條例第2條第2項第2 款規定第二級毒品，不得販賣、持有， 竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 96年6 月22日晚上某時（起訴書誤載為同年月23日晚上某時 ）、6月25日晚上8 時許，在姚明輝桃園縣蘆竹鄉○○路171 號3 樓Ｄ房租屋處所，以新臺幣（下同）1千元、2千元價格 ，先後販賣甲基安非他命（實際重量不詳）予姚明輝二次。 嗣於同月26日下午4 時10分許，警員在桃園縣蘆竹鄉○○路 161巷旁查獲甲○○，同日下午5時40分許，查獲甫下班返回 上址姚明輝，並在姚明輝身上扣得前晚向甲○○購買之第二 級毒品甲基安非他命毛重0.53公克（臺灣桃園地方法院檢察 署96年度毒偵字第3196號姚明輝施用毒品案件扣案偵辦）， 始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符同法第159條之1至之4 之規定，而經當事人於審判程
序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159條之1第2 項、第159條之5，分別定有明文。刑事 訴訟法第159條之5的立法意旨在傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：
(一)關於證人姚明輝於警詢中之陳述，係屬被告以外之人於審判 外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條規定，屬於傳聞證據 而不具證據能力，且因被告於本件準備程序中已表示不同意 作為本案證據使用，是以伊警詢之供述尚無證據能力。(二)關於證人姚明輝於偵查中陳述，係經檢察官諭知證人有具結 之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性 後，以證人身份，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷 ，且查無證據顯示係遭強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾 情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之 情況，而被告復未能提出上開證人在偵查中所述有何其他顯 不可信之情況，引用上開證人於檢察官面前所為陳述作為證 據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，自具有 證據能力。
二、有關被告於警詢及偵查中自白部分：
(一)被告雖抗辯：其於警詢及偵訊時有提藥之戒斷症狀，其身心 狀況顯不能為詢問，故其於警詢及偵查中自白不具任意性， 故不具證據能力云云。
(二)按，被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法 羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被告 犯罪事實之證據，此觀刑事訴訟法第156條第1項規定甚明。 此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志 之發動，用以確保自白之真實性，故被告之自由意志，如與 上揭不正方法具有因果關係而受影響時，不問施用不正方法 之人是否為有訊問權人或其他第三人，亦不論被施用不正方 法之人是否即為被告，且不以當場施用此等不正方法為必要 ，舉凡足以影響被告自由意志所為之自白，均應認為不具自 白任意性，方符憲法所揭示「實質正當法律程序」之意旨（ 最高法院94年台上字第6461號判決要旨參照）。經查： 1.原審勘驗被告於96年6 月27日警詢錄音帶，該次警詢警員有
先告知三項權利事項，詢問過程中，被告回答問題時，雖有 停頓現象，然整體過程仍口齒清晰，語氣平和，未有不安、 恐懼的語調，而警員詢問時，語氣亦平和，無恐嚇、威脅、 利誘之口吻，警詢筆錄製作係由警員以一問一答之方式詢問 被告，被告回答後，即停頓一小段時間，並可聽到敲打鍵盤 聲音，警員以錄音方式全程錄製，過程並無中斷情形，本院 綜合檢視上開警詢筆錄之製作過程，警員已全程忠實紀錄， 且以一問一答方式進行，可知警員在製作筆錄過程中均無以 強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押取供情事。 2.況證人即當天製作筆錄警員洪建宏於原審具結證述：伊承辦 毒品案件約有7、8年，曾看過藥癮發作之情形，施用海洛因 之人發作時會流鼻涕、想睡覺，精神狀況不好，而施用安非 他命之人發作時脾氣會比較暴躁，伊製作被告筆錄時，被告 已經過一個晚上的休息，精神狀況良好，並沒有提藥的情形 明確（原審96年11月22日審判筆錄），則警員等待被告休息 後可以製作筆錄才詢問被告，此段歷程皆已全程錄音，且並 無被告所述毒癮發作之情事，從而，該部分之警詢陳述均係 出於被告自由意志之陳述，而有證據能力，應堪認定。 3.原審勘驗被告於96年6 月27日偵查光碟，檢察官有先告知三 項權利事項，詢問過程中被告回答問題時，雖時有口齒不清 ，惟整體過程仍屬清晰、語氣平和，未有不安及恐懼的語調 ，而檢察官訊問時，語氣亦屬平和，無恐嚇、威脅及利誘之 口吻，製作筆錄過程採一問一答，錄音長度共31分2 秒，對 話內容與偵查筆錄所載大致相符；勘驗被告於96年7 月13日 偵查光碟，檢察官亦有為權利事項告知，由畫面觀看，被告 並無出現任何不適之現象，且回答問題其沒有不安、恐懼之 語調，語氣平和，檢察官語氣仍屬平和，無恐嚇、威脅及利 誘之口吻，且筆錄製作亦採一問一答等情，參以被告於偵查 中就是否販賣第二級毒品給姚明輝乙節，被告均否認，甚至 供述係綽號「阿松」的男子所販賣，其並未承認。且就販賣 部分亦無不利於己之供述，被告辯稱：當時在毒癮發作云云 ，自不足採，是其偵查陳述均係出於被告自由意志之陳述， 而有證據能力，亦堪認定。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○，固不否認有於上開 時地交付姚明輝重量不詳之安非他命二包，且分別向姚明輝 收過1千元、2千元等情，惟矢口否認有販賣第二級毒品甲基 安非他命予姚明輝犯行，並先後辯稱：姚明輝身上查扣毒品 ，是其向朋友「小蘇」拿的，又該毒品是其跟姚明輝一同去 購買，拿回來就要一起施用。被告並未販賣安非他命，被告
與姚明輝係一起買一起施用云云。惟查：
(一)證人姚明輝於檢察官偵查中具結證述：當時是被告先問伊要 不要買，伊答應之後，被告先收下錢就出去，過了2、3個鐘 頭後就回來把安非他命交給伊，這種情形有2 次，1次是在6 月25日晚上在伊租屋處，買2千元，1 包安非他命，另外1次 也是在伊租屋處，時間約在6 月25日的前3天，買1千元，也 是1 包，重量伊不知道等情明確（偵查卷48頁），嗣於原審 中亦證陳：被告住在伊那邊，有送過伊，但可能因為價格貴 ，被告問伊要不要拿，伊就請被告拿，又伊記得總共向被告 買2次，第1次買1千元，最後一次是96年6月25日晚上在伊住 處跟被告買2 千元等情，互核各該證詞，均相一致而無左異 。再者，證人姚明輝與被告相識，並提供租屋處所供被告居 住一節，為被告甲○○所自承，彼等尚無金錢糾紛或宿怨， 衡情證人姚明輝斷無甘冒偽證刑責來誣攀被告之動機，足見 姚明輝前揭證述，值堪信實，是被告有以1千元、2千元代價 ，在姚明輝前述之租屋處，將數量不詳第二級毒品甲基安非 他命，分別販售予姚明輝各一次等事實，已灼然明甚。證人 雖於原審中另稱：兩次購買的時間，第1 次為農曆過年後， 國曆3月份的時候，第2次是96年6 月25日等詞，然伊亦表示 ：伊總共買了2 次，時間伊不記得等語，按一般經驗法則， 人之記憶本會隨著時間而逐漸模糊，再細繹證人於偵查所證 ，係由被查獲之日推算前次向被告購買之時間等情，從而， 證人於偵查中有關向被告購買毒品時間之陳述，較屬可信， 此尚不影響伊證詞之憑信性。
(二)再稽被告於檢察官偵查中自承：姚明輝問其有無其他毒品賣 他，所以其就向朋友「小蘇」拿毒品賣給姚明輝等情不諱（ 偵查卷28頁），亦足認被告確實有將毒品交付給姚明輝等情 。而警方於前述時地自證人姚明輝身上起出之透明結晶1 包 （毛重0.53公克，取樣0.013 公克鑑析用罄），及證人尿液 ，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，檢驗出甲基 安非他命成分，及安非他命陽性反應等情，亦有臺灣檢驗科 技股份有限公司濫用藥物檢驗報告書可稽（偵查卷78、79頁 、臺灣桃園地方法院檢察署96年度毒偵字第3196號卷），並 經原審調取該案卷宗審閱屬實，凡此均足認姚明輝確有施用 第二級毒品安非他命，且該查獲毒品係安非他命，並係被告 交付姚明輝之事實。
(三)雖被告以前詞置辯，惟稽被告於警詢中供述：其向朋友拿安 非他命給姚明輝，姚明輝有拿2 千元給被告，但是朋友叫其 幫他收的，其所說的朋友是「小蘇」云云（偵查卷10至11頁 ）；嗣於檢察官偵訊時則供陳：其帶著姚明輝去找「小蘇」
買毒品要共同施用，到達後是由其向「小蘇」拿毒品，姚明 輝沒有見到「小蘇」，又之前表示要賣，其意思是向「小蘇 」拿到毒品之後，就以相同的價格賣給姚明輝云云（偵查卷 50至51頁）；復於原審訊問程序中供稱：是姚明輝叫其幫忙 ，問其可否幫忙調到，並沒有獲得好處云云（原審96年度聲 羈字第514號卷9至11頁）；原審訊問及準備程序改稱：其與 姚明輝是一同合資向「小蘇」購買等語（96年8 月24日訊問 筆錄），由被告警詢、偵查及原審中先後分別供述「是朋友 小蘇叫伊幫忙收錢」、「伊係向小蘇買，再以同一價格賣給 姚明輝」、「伊是幫姚明輝調貨」及「伊與姚輝明是共同合 資」，則被告先後供述已不一致，殊屬可議，而難遽採。(四)參以被告於檢察官偵訊時供稱：其向「小蘇」拿1 包安非他 命0.6公克賣2千元，也以同樣價格賣姚明輝云云（偵查卷28 頁），嗣於原審96年8月24日訊問時改稱：其跟朋友購買5千 元，可以拿到1克，從1克的部分照比例拿給姚明輝，所以其 不知道實際給的數量為何，因為其等是一起去跟朋友拿等語 ，惟於原審96年12月6日審理中復改稱：因姚明輝出2千元， 其去跟朋友拿5千，數量1.5公克，姚明輝不知情，其叫朋友 先分好云云，顯見被告就其向「小蘇」拿取毒品數量與價格 等節，翻異不一，則倘被告所辯其與姚明輝是共同合資一情 為真，衡情姚明輝豈有不過問其出資部分可分得比例及數量 為何，且於偵審中均表示不知取得毒品之重量，甚至就出資 比例部分，亦隻字未提。況被告亦無法明確說明姚明輝出資 可分得毒品之比例、數量，凡此情節均與常情有悖，則被告 所辯係合資購買云云，為臨訟虛飾之卸詞，不足採信。(五)末按，販賣安非他命毒品係違法行為，非可公然為之，且有 其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之 份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、 需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者 被查獲時供述購買對象可能風險評估等，而異其標準，非可 一概而論，本件被告既不承認其有上揭販賣安非他命之事實 ，本院自無從查得其販入安非他命真正價格及其是否因非法 販賣安非他命予上揭證人姚明輝而獲得具體利潤金額。然按 ，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品 之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可 圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之安非他命轉 售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之 危險之理。且不論是瓶裝或袋裝之安非他命，均可任意分裝 或增減其份量，每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺 、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地
調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明 確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之 實際差價，但除別有事證足認係按同一價格轉讓，確未牟利 外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者 難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。被告與 姚明輝間雖相識，但並無特殊情誼或至親關係，被告竟費心 自甘承受重典，涉險販賣第二級毒品，當有牟利之圖。被告 販賣安非他命有營利意圖，應可認定。辯護人辯稱本件被告 應係轉讓毒品云云，礙難採取。綜上各端，本件事證明確， 被告上開所辯，核係卸責之詞，不足採信，被告販賣第二級 毒品安非他命犯行，均堪認定，自應依法論科。二、按，甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所 規定第二級毒品，不得持有及販賣。販賣毒品罪，係行為人 明知其為毒品，意圖販賣營利，而將毒品購入或賣出，有一 於此，不必二者兼備，其犯罪即屬完成，因此，所謂販賣毒 品者，並不以販入之後，復行賣出為必要條件，只要以營利 為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪就已經完成 ，故不論販入或賣出行為，皆屬販賣行為一部分（最高法院 88年度臺上字第2398號、90年度臺上字第1204號及91年度臺 上字第1143號判決參照）。核被告上開販賣甲基安非他命予 姚明輝施用二次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項 販賣第二級毒品罪。其販賣第二級毒品甲基安非他命，前後 持有第二級毒品甲基安非他命低度行為，應為販賣高度行為 所吸收，均不另論罪。次按，所謂「集合犯」，係指立法者 所制定之犯罪構成要件中，本即預定其數個同種類行為而反 覆實行之犯罪而言；故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌 法律規範本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活 經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則 視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑 罰公平原則，加以判斷之（最高法院96年度台上字第4762號 判決意旨參照）。行為人販賣毒品，係基於營利之意圖，其 多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人一個犯意決定；且 觀諸毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之構成 要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質， 必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故有關販賣毒 品之罪，難認係集合犯之罪，被告所犯上開各次販賣行為間 ，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。此販賣罪與原審判處 之轉讓罪（於本院撤回上訴而確定），應分論併罰。三、被告有如事實欄所載犯行及執行情形，有台灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可按，其於上開刑之執行完畢後，五年以內
故意再犯有期徒刑以上之本罪，核為累犯，應依刑法第47條 第1 項加重其刑。惟該罪法定刑無期徒刑部分，依法不得加 重，僅就其餘部分加重之。原審經審理結果，認被告此部分 罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條 第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5 款等規 定，並審酌被告販賣第二級毒品次數及所得，尚無藏有鉅量 毒品，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣安非他命者相較 ，對社會之危害稍低，被告亦有施用毒品之事實，則被告或 係能力不足供己用毒開銷，在吸毒者彼此互通有無，並賺取 其中些微差價，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤 、中盤相提並論，併其犯罪動機、手段及其生活狀況與智識 程度等一切情狀，量處被告有期徒刑七年二月、七年二月， 並與轉讓罪，定其應執行刑。另認，檢察官請求量處應執行 有期徒刑10年，猶嫌稍重，併此敘明。再認，扣案被告於96 年6 月25日販賣予姚明輝並經姚明輝施用後剩餘第二級毒品 安非他命1包（毛重0.53公克，取樣0.013公克鑑析用罄）， 雖係查獲毒品，惟由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於姚明 輝所涉毒品危害防制條例案中扣案，自毋庸於本案宣告沒收 銷燬；未扣案被告前揭二次販賣安非他命所得新臺幣1 千元 、2 千元，為被告因上述犯罪所得之財物，應依毒品危害防 制條例第19條第1 項前段規定，宣告沒收之，如全部或一部 不能沒收時，應依同條項後段之規定，以其財產抵償之。至 扣案行動電話3支（含SIM卡），業據被告供述並非其所有， 且無證據證明供犯罪所用，又非違禁物，自不能宣告沒收。 經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬允當，被告提起上訴， 否認犯行，核非可取，其上訴核為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 23 日 刑事第十四庭審判長法 官 陳志洋
法 官 謝靜慧
法 官 蔡聰明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳建邦
中 華 民 國 97 年 4 月 23 日毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。