臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第703號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
被 告 辰○○
上二人共同
選任辯護人 郭瑋萍律師
朱子慶律師
上列上訴人因被告違反商業會計法等案件，不服臺灣臺北地方法
院89年度訴字第1694號，中華民國96年12月28日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署88年度偵字第3090號、第2960
號、89年度偵續字第49號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○原擔任中華民國汽車保養資訊協會之負責人，於民國 （下同）85年12月間欲成立久遠汽車股份有限公司（址設台 北市○○街403巷22號，下簡稱久遠公司）並擔任負責人， 明知久遠公司並未召開發起人會議及製作公司章程，且公司 登記資本額新台幣（下同）500萬元並未由發起人股東繳足 ，竟與記帳業者林苓苓（業經本院以88年度訴字第1853號判 處有期徒刑3月緩刑2年確定）共同基於虛偽表示股款已收足 、利用不正當方法致使財務報表發生不實結果之犯意聯絡， 由林苓苓調集資金500萬元存入乙○○在台北區中小企業銀 行（現已更名為台北國際商業銀行）所開立之帳號00000000 00000號帳戶內，假冒為公司應收股東股款已實際繳納收足 之證明，再委託不知情之會計師錢其康製作公司設立登記資 本額查核報告書，錢其康因此認為久遠公司股東均已收足股 款，乃為辦理公司設立資料查核簽證，製作虛偽不實公司設 立登記股東繳納股款明細表、存款之資產負債表、設立登記 資本額查核報告書工作底稿、股東會議紀錄、公司章程等公 司設立相關資料，填製公司設立登記申請書，並於85年12月 11日向台北市政府建設局提出申請公司登記，登記完成後， 旋即於同年月13日自前開帳戶轉出500萬元。乙○○於公司 成立後，繼續擔任久遠公司負責人，為商業負責人，並為久 遠公司處理事務，竟另基於將明知為不實事項而填製會計憑 證之犯意，於86年12月27日，乙○○出售自己私人所研發之 「汽車電腦式噴射引擎綜合分析器」（下稱分析器）予達君 汽車有限公司（下稱達君公司）時，開立久遠公司販售該分 析器金額為18萬元之統一發票（統一編號：MB00000000，發
票開立日期為87年1月22日）交予達君公司。二、案經久遠公司股東辛○○、庚○○、甲○○、寅○○、戊○ ○、子○○、癸○○、丙○○、巳○○、丑○○、丁○○、 卯○、壬○○及己○○訴請台灣台北地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟 法第159條第1項、第159條之1第2項，分別定有明文。次按 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經 當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦規定甚明。而 刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：⑴羅森及陳西 文會計師於93年1月23日庭呈之久遠公司查核報告書（下稱 久遠公司查核報告書）屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其選 任辯護人均未於本院言詞辯論終結前就其證據能力聲明異議 ，本院審酌該等書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或 不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況 ，堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，得作為證據 ；⑵證人林苓苓、卯○、壬○○、魏進來、己○○、張茂糖 、林維珍、梁志光、葉振通、戊○○、癸○○、丁○○、丑 ○○、庚○○、徐國運、吳清源分別於偵查中以及原審88年 度訴字第1853號案件具結後所為之陳述，經查無顯不可信之 情形，故依刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項之規定，得 為證據。
二、訊據被告乙○○固坦承久遠公司設立之時，並未向各股東收 取股款，而委託林苓苓處理，在台北區中小企業銀行所開立 之帳號0000000000000號帳戶是林苓苓指定的，伊有去開戶 ，之後林苓苓將500萬元存入乙○○內，公司設立登記事項 係全部委託林苓苓處理，帳戶內之款項錢後來亦由林苓苓處
理之事實，以及於87年1月14日，出售自己私人所研發之分 析器予達君公司時，開立久遠公司販售該分析器金額為18萬 元之統一發票予達君公司之事實，惟否認有公訴意旨所指之 行為，辯稱：當時是魏進來介紹林苓苓，丑○○說既然魏進 來帶來的，我們公司執照還有營業事業我們都不懂就請他去 辦，所以當天大家同意，並非伊一人私下聯絡林苓苓要如何 做，伊不知道事務所電話也不知道事務所在哪裡，亦無指揮 林苓苓如何做，伊真的不知道登記500萬，真的要有500萬等 語。經查：⑴關於乙○○成立久遠公司設立登記時，公司登 記資本額500萬元並未由發起人股東繳足，而由林苓苓調集 資金500萬元存入乙○○在台北區中小企業銀行帳號0000000 000000號帳戶內，作為公司應收股東股款已實際繳納收足之 證明，再委託不知情之會計師錢其康辦理公司設立資料查核 簽證，製作虛偽不實公司設立登記股東繳納股款明細表、存 款之資產負債表、設立登記資本額查核報告書工作底稿、股 東會議紀錄、公司章程等公司設立相關資料，填製公司設立 登記申請書，並於85年12月11日向台北市政府建設局提出申 請公司登記，登記完成後，旋即於同年月13日自前開帳戶轉 出500萬元之部分，業據證人林苓苓、卯○、壬○○、魏進 來、己○○、張茂糖、林維珍、梁志光、葉振通、戊○○、 癸○○、丁○○、丑○○、庚○○、徐國運、吳清源於原審 88年度訴字第1853號萬件審理中到庭證述明確，經核與證人 林苓苓於原審到庭證稱：「（久遠汽車設立登記是否你辦的 ？）是。股東魏進來是我的客戶，魏進來幫我介紹，認識被 告乙○○。（有關設立登記的資本，是否你替他們籌借，再 還回去？）當初就是被告乙○○他叫我幫他做的，他都不承 認。（錢是否借來的？）對。登記完了，就還回去了。（利 息如何算？）算在費用裡面，登記完了，錢還回去，利息的 部分算在費用裡面，跟登記費用一起跟久遠汽車請。（你這 樣辦的事情，被告乙○○都知道？）他都知道，也是他叫我 這樣做的。（公司設立登記時，要設立多少錢，誰告訴你的 ？）被告乙○○，他們要辦進口。（有多少股東，每個股東 出資多少？）登記的股東多少錢都是被告乙○○給我的。」 等語之情節相符，並有久遠公司設立登記資料在卷可稽，亦 與被告所辯其並未向各股東收取股款等情節合致，是被告乙 ○○確有前述行為，應可認定；⑵關於被告乙○○於86年12 月27日，乙○○出售自己私人所研發之分析器予達君公司時 ，開立久遠公司販售該分析器金額為18萬元之統一發票交予 達君公司之部分，業據被告乙○○供述明確，並有統一發票 （統一編號：MB00000000，發票開立日期為87年1月22日）
以及查核報告書在卷可稽，亦可認定；⑶綜上所述，本件事 證已臻明確，被告乙○○犯行堪予認定。
三、被告乙○○行為後，公司法業經總統於90年11月12日公布修 正，自第3日起生效、施行，比較新、舊法之結果（被告乙 ○○行為時，公司法第9條為72年12月7日所修訂，至86年6 月26日公司法修正，但該次修正，係將公司法第9條之罰金 刑，由「二萬元以下罰金」修正為「新台幣六萬元以下罰金 」實際上並無輕重之別，爰依據86年6月26日公司法與現時 裁判法為比較），關於該法修正前第9條第3項之規定，將該 罰金刑部分提高為新台幣50萬以上250萬元以下，並將項次 由第3項變更為第1項，足認本次之修正，對被告等有不利情 形，應依法適用修正前之公司法第9條第3項之規定。另按商 業會計法第71條之規定，業經修正於95年5月24日公布施行 ，修正前「處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十 五萬元以下罰金」，修正後則「處五年以下有期徒刑、拘役 或科或併科新臺幣六十萬元以下罰金」，法律已有變更，比 較修正前後之規定，以修正前之規定較有利於被告，則依刑 法第2條第1項前段規定（被告行為後刑法第2條亦經修正， 該條之新舊法比較適用詳下述），應適用修正前之規定。另 被告行為後，刑法部分條文業於94年1月7日修正，同年2月2 日經總統令公布，並自95年7月1日起施行。修正後刑法第2 條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律 。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之 法律。」此條規定與刑法第1條罪刑法定主義契合，係規範 行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2 條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判 時之現行刑法第2條以決定適用之刑罰法律。又本次修正涵 蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未 遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加 重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例 等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，復有最高法院 95年度第8次刑事庭會議決議第一點法律變更之比較適用原 則 (四)可資參照。經查：
(一)關於罰金刑，在刑法修正前，刑法分則編各罪所定罰金刑之 貨幣單位原為銀元，其最高罰金數額，從各該法條規定，而 最低罰金數額，則依修正前刑法第33條第5款之規定為1元以 上（貨幣單位為銀元），且若定有罰金刑之論罪法條係於72 年6月25日前所制定，而該法條日後均未修正者，得依罰金 罰鍰提高標準條例第1條前段規定，就其原定數額提高為2倍 至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣
單位折算新台幣條例第2條規定，以銀元1元折算為新台幣3 元；於刑法修正後，因刑法第33條第5款修正為：「罰金： 新台幣一千元以上，以百元計算之。」使得刑法之罰金貨幣 單位已由銀元改為新台幣，則刑法分則編各罪所定罰金刑之 貨幣單位，自應配合修正為新台幣，又為使刑法分則編各罪 所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施 行法第1條之1：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行 後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。九十四年一 月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者， 自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為 三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增 或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」從而，刑法分 則編各罪所定罰金刑之最高數額，於刑法修正前、後並無不 同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之 修正前提高，以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。(二)刑法第55條後段關於牽連犯之規定業經刪除，是依據現行法 ，被告所犯各罪即應予分論併罰，故經比較新舊法結果，可 知以適用被告行為時之法律即修正前刑法第55條牽連犯之規 定，較有利於被告。
(三)又被告行為時，刑法第51條第5款規定「數罪併罰，分別宣 告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：五、宣告多數有期 徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定 其刑期。但不得逾二十年。」，而修正後同條款則規定：「 宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之 刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，經比較結果， 可知修正後有關有期徒刑合併定其應執行刑之上限已提高至 30年，自以修正前之規定較有利於受刑人，故依刑法第2條 第1項前段之規定，適用修正前之規定定被告應執行之刑。(四)關於共同正犯之規定，修正前刑法第28條係規定：「二人以 上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條 則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」， 又修正前刑法第31條第1項係規定：「因身分或其他特定關 係成立之罪，其共同實施或教唆、幫助者，雖無特定關係， 仍以共犯論」，修正後刑法第31條第1項則規定：「因身分 或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖 無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，於本案 犯罪事實，不論依新舊法均構成共同正犯，且新法並無不利 於行為人，自應適用裁判時法。
(五)經綜合比較上開法律變更之情形，以95年7月1日修正生效前 之規定對於被告較為有利，依據修正後刑法第2條第1項前段
之規定，即應適用95年7月1日修正生效前之上開刑法規定。四、再按商業會計法所稱之商業會計憑證，分為原始憑證及記帳 憑證，所謂原始憑證，係指證明事項之經過，而為造具記帳 憑證所根據之憑證，計有外來憑證、對外憑證、內部憑證三 類。而記帳憑證則係指證明處理會計事項人員之責任而為記 帳所根據之憑證而言，有收入憑證、支出憑證及轉帳憑證三 類，此觀諸商業會計法第15條之規定自明，而營利事業銷貨 統一發票，應認屬於商業會計法第15條所指商業會計憑證之 1種。又會計憑證，依其記載之內容及其製作之目的，亦屬 文書之一種，凡商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受 託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實事項而填製會 計憑證或記入帳冊者，即該當商業會計法第71條第1款之罪 。蓋商業會計法第33條明定：「非根據真實事項，不得造具 任何會計憑證，並不得在帳簿表冊作任何記錄。」，倘明知 尚未發生之事項，不實填製會計憑證或記入帳冊，即符合本 法第71條第1款之犯罪構成要件，立法認上開行為當然足生 損害於他人或公眾，不待就具體個案審認其損害之有無，故 毋庸明文規定，否則不足達成促使商業會計制度步入正軌， 商業財務公開，以取信於大眾，促進企業資本形成之立法目 的，反足以阻滯商業及社會經濟之發展。從而，商業會計人 員等主體，就明知尚未發生之事項，一有填製會計憑證或記 入帳冊之行為，犯罪即已成立，不因事後該事項之發生或成 就，而得解免罪責，最高法院著有92年臺上第3677號判例參 照；故就以久遠公司名義虛開分析器之不實統一發票與達君 公司部份，按統一發票係營業人依營業稅法規定於銷售貨物 或勞務時，開立並交付予買受人之交易憑證，足以證明會計 事項之經過，應屬商業會計法所稱之會計憑證（最高法院87 年度台非字第389號判決要旨參照）；被告既於前揭時間， 擔任久遠公司之負責人，當屬公司法第8條所規定之公司負 責人，而為商業會計法所稱之商業負責人，故核被告上開所 為，均係犯商業會計法第71條第1款以明知為不實之事項而 填製會計憑證罪。而該製作不實會計憑證之行為，原含有業 務上登載不實之本質，與刑法第215條之罪屬於法規競合關 係，應優先適用商業會計法第71條第1款論處，自不另論以 業務登載不實罪（最高法院92年度台上字第6792號、94年度 台非字第98號判決意旨參照）。核被告乙○○所為，就上開 ⑴成立久遠公司設立登記時，公司登記資本額500萬元並未 由發起人股東繳足，納收足之證明，再委託不知情之會計師 辦理公司設立資料查核簽證，製作虛偽不實公司設立登記股 東繳納股款明細表、存款之資產負債表、設立登記資本額查
核報告書工作底稿、股東會議紀錄、公司章程等公司設立相 關資料，填製公司設立登記申請書提出申請公司登記之部分 ，係犯係犯公司法第9條第1項，修正前商業會計法第71條第 1款、第5款刑法第216條、第215條、第214條之罪；⑵關於 被告乙○○於86年12月27日，乙○○出售自己私人所研發之 分析器予達君公司時，開立久遠公司販售該分析器金額為18 萬元之統一發票交予達君公司之部分，係犯修正前商業會計 法第71條第1款以及刑法第342條之罪。被告乙○○利用不知 情之錢其康會計師為上開犯行，為間接正犯；其與林苓苓就 上開⑴部分，有犯意聯絡及行為分擔，且係無身分之林苓苓 而與有該身分之被告乙○○共同實施犯罪，為身分犯，依刑 法第31條第1項之規定，應為共同正犯；被告乙○○就上開 ⑴部分所犯各罪，有方法結果之牽連關係，均依修正前刑法 第55條後段之規定，從一重之修正前商業會計法第71條第5 款處斷；就⑵部分所犯各罪，亦有方法結果之牽連關係，應 依修正前刑法第55條後段之規定，從一重之⑵修正前商業會 計法第71條第1款處斷；又被告所犯⑴⑵部分，其犯意各別 ，行為態樣不同，應予分論併罰。
五、原審以被告罪證明確，依修正前公司法第9條第3項，修正前 商業會計法第71條第1款、第5款，刑法第2條第1項前段、第 28條、第31條第1項、第216條、第215條之規定，並審酌被 告乙○○犯後態度，坦承部分犯罪事實，及犯罪動機、目的 、手段等，就利用不正當方法，致使財務報表發生不實之結 果部分，處有期徒刑六月；就明知為不實之事項，而填製會 計憑證部分，處有期徒刑四月。另敘明修正前刑法第41條規 定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受 六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、 家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以 上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑 ，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處 罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。 」並依罰金罰鍰提高標準條例第2條規定（業於95年7月1日 起因刪除而不再適用），就易科罰金折算1日之數額提高為 100倍（即銀元100元以上300元以下，經折算為新台幣則為 新台幣300元以上900元以下）；修正後刑法第41條第1項規 定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受 六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣一千元、 二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告 之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。前 項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。
」故應依修正前之第41條之規定，分別就減得之刑及執行刑 諭知易科罰金之折算標準；比較修正前後之易科罰金折算標 準，自以修正前刑法第41條之規定較有利於被告。復敘明犯 罪在96年4月24日以前者，除96年罪犯減刑條例另有規定外 ，拘役減其刑期2分之1；依本條例應減刑之罪，未經判決確 定者，於裁判時，減其宣告刑，依前項規定裁判時，應於判 決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑；裁判確定前犯數罪均 應減刑而未定執行刑者，就各罪依第2條、第4條、第6條至 第8條規定減刑後，適用刑法第51條定其應執行之刑，中華 民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、 第10條第1項分別著有明文，是被告犯罪時間既在上開時間 之前，自有該條例之適用，而減其宣告刑2分之1，並定期應 執行後，諭知易科罰金之折算標準。
六、經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴 猶執前詞否認犯行，指摘原判決不當，請求撤銷改判云云， 為無理由，應予駁回。另檢察官循告訴人請求上訴略謂，被 告乙○○涉犯刑法第342條之背信罪與修正前商業會計法第 71條第1款間，有方法結果之牽連關係，惟原審漏未引用刑 法第342條之背信罪，有已受請求之事項未予判決之違背法 令云云。惟觀諸原審判決第9頁第6至10行、第15至18行已敘 明「⑵關於被告乙○○於86年12月27日，乙○○出售自己私 人所研發之分析器予達君公司時，開立久遠公司販售該分析 器金額為18萬元之統一發票交予達君公司之部分，係犯修正 前商業會計法第71條第1款以及刑法第342條之罪」、「被告 乙○○就上開⑵部分所犯各罪部分，有方法結果之牽連關係 ，應均依修正前刑法第55條後段之規定，分別從一重之⑵修 正前商業會計法第71條第1款處斷」等語，並無所謂已受請 求之事項未予判決情事，是檢察官此部份之上訴亦無理由， 應予駁回。
貳、無罪部分：
一、本件公訴意旨另以：乙○○擔任久遠公司之負責人時，將其 自行投保於國泰人壽保險公司20年期人壽保險之附加意外險 保險費共12000元由久遠公司支付，並分別列入久遠公司87 年2月2日、3月2日及4月1日之勞工保險費用項目之下，將股 東魏進來對股東辛○○申請強制執行之律師費用35000元列 為久遠公司87年6月16日之支出費用，且久遠公司自85年12 月11日成立迄87年7月31日止，公司出貨單收入總計為1756 萬7833元，乙○○僅向台北市稅捐稽徵處松山分處申報公司 總收入為1540萬4180元，並虛偽登載於公司帳冊謂公司收入 為為1298萬0359元，而將前開不實之事項，登載於久遠公司
之會計帳冊，復持以向台北市稅捐稽徵處松山分處申報久遠 公司營業稅，足生損害於久遠公司股東之利益等情，以及辰 ○○自85年12月底起，擔任久遠公司南部（雲林縣四湖鄉） 辦公室主辦會計人員，與久遠公司負責人乙○○基於概括犯 意聯絡，明知㈠久遠公司86年1至9月出貨單出貨總額為521 萬3320元，並非5萬2250元，竟故意遺漏該項出貨總收入金 額之會計事項不為記載，僅於86年8月10日之鎖貨帳冊、統 一發票填載5萬2250元，其餘各月均填載為零，致使久遠公 司財務報表發生不實之結果，並連續將各該月份之發票等憑 證交付不知情記帳業者林苓苓申報營業稅。㈡同年12月27日 ，並無支出憑證；㈢87年6月16日，洪塗生律師事務所報酬 費7萬5000元請款單其付款人為中華民國汽車保養修理資訊 協會，並非久遠公司；㈣同年4月29日，昇降機及土水工資 計金額：23萬7000元之單據抬頭為：乙○○，並非久遠公司 ；㈤久遠公司至87年7月30日止銷貨收入總計為1756萬7833 元。竟利用不知情會計蘇少棋於同日轉帳傳票及帳冊上分別 記載保險費1萬2471元、洪塗生律師費7萬5000元、電梯費23 萬7000元、銷貨收入為1324萬6561元，而遺漏其他銷貨收入 之會計事項，不為記載，致使久遠公司財務報表發生不實之 結果等情，因認被告乙○○此部分亦涉有修正前商業會計法 第71條第1款之罪嫌，被告辰○○則涉有修正前商業會計法 第71條第1款、第4款罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而所謂認定犯罪 事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而 言，該項證據須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪 資料，又苟未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判基礎，故被告否認犯罪事實所 持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極之證據足以證明其犯 罪行為，不能遽為有罪之認定，此觀諸最高法院29年上字第 3105號、40年台上字第86號及30年上字第1831號判例自明。三、公訴意旨認被告乙○○、辰○○涉有上述罪嫌，無非係以告 訴人之指訴，證人蘇少棋、林苓苓之證述，以及久遠公司帳 冊、傳票、憑證、會計師查核報告書資為佐證。訊之被告乙 ○○、辰○○均否認有公訴意旨所指之行為，辯稱：被告乙 ○○辯稱：未侵吞公司款項，其對會計並不熟悉，沒有故意 假造帳，久遠公司的帳務都很清楚，電梯加蓋部分的單據是 水電工抬頭寫錯，後來有改，廠房要在伊那裡加建，是股東 戊○○所提議的等語，被告辰○○辯稱：伊並非專業會計人
員，不會標準記帳方式，但都有把每天進銷貨及收款記下來 ，整理後再全部交給記帳業者林苓苓記帳，伊並沒有亂記帳 之行為等語。
四、經查：
(一)久遠公司之帳冊，經交由羅森會計師（告訴人所委任之會計 師）以及陳西文會計師（被告所委任之會計師）會算結果， 認為：⑴久遠公司收入部分有出貨單與帳載銷貨收入不符合 差異明細有：①出貨單收入金額為1621萬7772元，加上②無 出貨單（直接送經銷商）金額為82萬4450元，減③寄放經紀 商或經銷商存貨（已開出貨單）金額為244萬5290元，加上 ④實際有收入並已入帳，但未開出貨單之金額為67萬5519元 ，⑤合計銷貨收入有1527萬2451元，減去⑥久遠公司之帳冊 記載收入1307萬1024元，總計⑦帳載收入較實際收入短少22 0萬1427元；⑵費用不合部分：久遠公司總分類帳所列入之 費用計有651萬5311元，其中：①取具相當憑證有31萬9613 元，未取具相當憑證619萬5698元中，包括②抬頭不符42萬 2165元，③僅有經手人證明27萬4892元，④薪資153萬6854 元，⑤佣金支出142萬8251元，⑥租金19萬7921元，⑦統一 發票143萬8664元，⑧旅運費66萬8081元，⑨銷貨折讓12萬 246元，⑩紅利支出8萬3700元，⑪無單據證明2萬4924 元； ⑶廠房設備部分計有：①鐵房費用101萬5000元，②電梯費 用25萬2685元，③水泥工業8萬6450元，④其他共19萬4526 元，⑤合計為154萬8661元等情，有羅森會計師、陳西文會 計師共同出具之查核報告書在卷可稽，應堪信實。(二)對於前開查核之結果中帳載收入較實際收入短少220萬1427 元之部分，陳西文會計師查核之結果認為：①經銷商之「經 銷商存貨記數帳」已列記銷售，而公司帳未列記「銷貨收入 」計有卯○31萬7380元，壬○○79萬4610元，②出貨予股東 張茂堂36萬9800元，魏進來33萬5825元，徐國運29萬4300元 ，③現金折扣8萬4846元，④尾數差異4666元，其中：①會 產生「經銷商存貨記數帳」已作售出，而公司「總分類帳」 未列記「銷貨收入」原因有二，一是經銷商已通報，但現金 未提交公司，二是經銷商以通報且金額已提交公司，但公司 未入帳，②公司直接出貨予股東部分，有出貨單可以證明， 此部分應列入「銷貨收入」，③現金折扣部分，因經銷商如 以現金直接給付貨款，公司會給予現金折扣，且因公司採淨 額記帳，故此部分應調節加入「銷貨收入」，④尾數差異部 分，若同一商品如年中多次進貨而每次貨價格不同時，可能 產生出貨單所用之單價與年底計算存貨所用之單價不同則或 產生差異，而差異4666元應屬合理可接受之範圍；⑵費用不
合部分：未取具相當憑證619萬5698元中，②抬頭不符42萬 2165元，包括單據抬頭為「中華民國汽車保養資訊協會」、 「經手人證明」而非久遠公司之單據，③僅有經手人證明27 萬4892元之部分，業經其他股東承認，④薪資153萬6854元 ，包括薪資支出、全勤獎金、伙食津貼、年節獎金、加班費 ，其他部分中⑤佣金支出142萬8251元之部分，係支付經銷 商之銷售佣金，付款方式是開立支票或沖抵貨款，業經其他 股東承認，⑥租金19萬7921元之部分，係支付新莊辦公室及 四湖倉庫租金，亦據其他股東承認，⑦統一發票143萬8664 元之部分，係因自86年7月至87年8月所申報營業稅之進項統 一發票，其發票收執聯為附傳票後所產生，係屬向國稅局報 帳後所產生，⑧旅運費66萬8081元之部分，其中57萬2493元 為乙○○、魏進來、卯○、辰○○等至美國之出差旅費，告 訴人卯○證稱業經其他股東承認，其餘為四湖倉庫運由至經 銷商之「回頭車」費用，⑨銷貨折讓12萬246元，係經銷商 付現金給予現金折扣，⑩紅利支出8萬3700元，係給予股東 之紅利，⑪因此，依照各情形，「未具附憑證」並不等於「 虛列費用」或「挪用公款」，必須就科目內容加以探討，除 了無單據證明2萬4924元無法查出資金去路外，其餘均能直 接或間接佐證其資金去處；⑶廠房設備部分計有：①鐵房費 用101萬5000元，②電梯費用25萬2685元，③水泥工業8萬 6450元，④其他共19萬4526元，⑤合計為154萬8661元，係 因公司原向乙○○承租一樓倉庫存放油品，之後乙○○將該 倉庫加蓋二樓所生之費用，並將原存放在一樓之油品全數搬 至二樓存放，告訴人魏進來作證時亦正稱油品後來有放在二 樓等與，因此有加蓋二樓及油品有存放在二樓均係事實，並 無虛造，是基於企業自主之精神，該筆費用是否過高是否承 認，乃管理支出是否妥適之問題等情，此有陳西文會計師於 查核報告中所表示之結論意見以及於原審審理時證述之情節 可資憑據。
(三)況證人卯○於原審證稱：「（在陽信民生分行有0000000000 00帳戶？）那是清算人的帳戶。（經銷商的錢匯到這個帳戶 去？）有。（查核報告裡面說你有31萬7千多元的錢沒有交 回公司？）這些錢都是放在共同戶，公司要結束，被告乙○ ○開很多帳，沒有繳稅，我們是清算人，我們光繳稅就繳了 100多萬。（這些錢有沒有拿回公司？）就是繳稅。錢全部 進入共同戶，再領出來繳這些稅。（89偵續49 號卷112頁， 關於卯○收支帳，看得出這邊有佣金結算，卯○應該是經銷 商，這邊都有卯○親自簽名的？）沒有錯，這是補貼我們送 貨的工錢還有油錢。」等語（見原審卷六第184頁背面、186
頁背面、188頁），證人魏進來於原審證稱：「（查帳後你 有335825元沒有還給公司？）對，我領退股。（是否要退的 錢，抵貨款？）我記得那時他們說增資不算，錢要退給我， 錢又被綁住，所以領油品。我記得那次，大家協調好，把倉 庫的油全部搬光，兩大卡車，就是股東股款沒有辦法退。等 於賣給大家。」等語（見原審卷六第191頁、192頁背面）， 證人壬○○於原審證稱：「（查帳後你有794610元貨款沒有 回公司？）我在解散會議那天交出去。我匯到共同戶，7946 10元是實際貨款金額，有打折，匯727445元，因為解散時， 有同意出貨會打折。」等語（見原審卷六第192頁），證人 徐國運於原審稱：「（有一筆294300的貨款沒有給？）我有 一張我匯到久遠汽車285000元的證明，87年5月匯的，28503 0元。（這是匯貨款或是股款？）這是股款。後來我有從公 司拿油回去抵。當初出貨給我，上面沒有金額。我是用搬貨 的方式底掉285000元，所以我與公司互不相欠。」等語（見 原審卷七第4頁），足見久遠公司收入部分短少220萬1427元 ，係因股東卯○、壬○○、魏進來、徐國運等人未將應支付 久遠公司之貨款交予久遠公司而嗣後匯入清算人帳戶以及股 東要求退股而以久遠公司貨物抵扣股款之方式為之所導致， 可資佐證陳西文會計師於查核報告中所表示之意見與事實相 吻合，此亦足以證明久遠公司之帳務，雖然並未完全依照一 般會計準則所規範之方式，於適當之科目詳細紀錄每一筆應 記載之帳務，但是對於所產生每一交易或銷貨之事由，均留 有原始之紀錄，因此，將久遠公司帳務之記錄交予專業之會 計師查核時，可以會算出實際之財務狀況，而先前所認為短 少之部分，亦能查出其短少之緣由，所以久遠公司帳務之缺 失並非虛偽造假所致，而係因對於會計規範並不熟稔之被告 乙○○、辰○○處理之下，背離一般會計準則記錄，但其應 保留之資料及應記錄之流水帳，並無明顯之缺漏，應可認定 ；又於86年1至9月之期間，久遠公司出貨總額為521萬3320 元，但被告辰○○僅填載5萬2250元之統一發票部分，惟此 漏載部分，應僅為行政裁罰之範圍，況且久遠公司嗣後亦在 主管機關要求下補開統一發票，是被告辰○○該部分應無課 有公訴意旨所指之行為；另外，關於搭建二樓倉庫及架設電 梯之部分，久遠公司確實有使用被告乙○○於雲林縣四湖鄉 倉庫之一、二樓等情，業據證人卯○等人於原審證述明確， 而該倉庫二樓，既然係由久遠公司使用，則搭建二樓倉庫及 架設電梯之費用，於私法關係之下，係由久遠公司或被告乙 ○○負擔，則該費用可由雙方協議後決定分擔之人或分擔之 比例，故分可因由久遠公司負擔即可認有何違法之處，僅係
久遠公司帳務上因不能將之列於「廠房設備」科目上之違誤 ，而此，亦因被告乙○○、辰○○對於會計規範並不熟稔所 導致，復可確定，從而，被告乙○○所辯並未侵吞公司款項 ，其對會計並不熟悉，沒有故意假造帳務等語，被告辰○○ 辯稱：伊並非專業會計人員，不會標準記帳方式，但都有把 每天進銷貨及收款記下來，整理後再全部交給記帳業者等語 ，為有理由；因此公訴意旨中所認：久遠公司自85年12月11 日成立迄87年7月31日止，公司出貨單收入總計為1756萬783 3元，被告乙○○僅向台北市稅捐稽徵處松山分處申報公司 總收入為1540萬4180元，並虛偽登載於公司帳冊謂公司收入 為為1298萬0359元，而將前開不實之事項，登載於久遠公司 之會計帳冊，復持以向台北市稅捐稽徵處松山分處申報久遠 公司營業稅，足生損害於久遠公司股東之利益，以及被告辰 ○○明知久遠公司86年1至9月出貨單出貨總額為521萬3320 元，並非5萬2250元，竟故意遺漏該項出貨總收入金額之會 計事項不為記載，僅於86年8月10日之鎖貨帳冊、統一發票 填載5萬2250元，其餘各月均填載為零，致使久遠公司財務 報表發生不實之結果，並連續將各該月份之發票等憑證交付 不知情記帳業者林苓苓申報營業稅，同年4月29日，昇降機 及土水工資計金額，23萬7000元之單據抬頭為乙○○，並非