臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第574號
上 訴 人 甲○○
即 被 告
選任辯護人 余俊儒律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院96
年度訴字第1176號，中華民國96年11月23日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第8926號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第三級毒品與定執行刑部分均撤銷。甲○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，各項法定沒收之宣告如附表所示。又轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，各項法定沒收之宣告如附表所示。應執行有期徒刑叁月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，各項法定沒收之宣告如附表所示。 事 實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，又稱K他命）係毒品危害防 制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，依法不得轉讓 ，竟於民國（下同）96年4月6日、96年4月18日先後二次， 各以新台幣（下同）700元之價格，在其台北市○○路62號 12樓之9租屋處樓下，分別轉讓與其好友葉凱雯各1小包愷他 命（重量均為0.6公克）。而於96年4月18日21時許，為警在 甲○○前開租屋處，扣得愷他命45包（含包裝袋，驗前總毛 重98.84公克、驗前總純質淨重26.18公克）、甲○○所有用 以轉讓愷他命之電子磅秤1台、研磨器1組、分裝袋2374個（ 如附表所示），與轉讓愷他命無關之行動電話（含SIM卡）1 支。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：上訴人即被告之辯護意旨略稱：「警察詢問 過程語帶威脅，以當時警訊問話語氣情狀，無法擔保被告在 自由意識下所作陳述，警詢筆錄多處記載與被告原始供述不 符，警察有誘導訊問情形，警詢筆錄無證據能力」云云，被 告甲○○亦辯稱略以：「警察還沒有開始做筆錄之前，就告 訴我價錢要怎麼回答，那時我想要上廁所，警察說作完筆錄 才讓我上廁所，很多回答都是警察教我回答的，包括所有毒 品的價錢，我知道陳孟嘉的進價，不包括我跟他拿的價錢，
警察要我回答拿就是賣」云云，經查，「訊問被告，應全程 連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經 記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄 影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不 得作為證據」，刑事訴訟法第100條之1第1項、第2項定有明 文。被告甲○○於96年4月18日21時許經警查獲後，於翌日1 時許接受警察詢問製作詢問筆錄，且製作過程雖有連續錄音 ，除據證人即當時負責製作筆錄之員警林廷睿於原審證述明 確，復經原審勘驗明確，有筆錄在卷可憑，亦有證人林廷睿 製作之被告警詢筆錄在卷可查（偵卷第9頁至第14頁），然 原審勘驗核對後，警詢筆錄之錄音有：「（這些東西放你那 邊，你拿東西去賣，賣完你跟他用的多少東西你都是要錢給 他，要多少錢給他那個就是你跟他買呀）嗯」、「（這樣你 聽不懂？你現在東西放在我這裡，這些東西我跟你拿550， 我賣人家700，我550要給你，我550不是跟你買這個東西嗎 ？）嗯」等過程，足見警察詢問被告過程，並未依據刑事訴 訟法第96條規定，而係由警察主述自己認定之行為，被告僅 答稱「嗯」，該詢問過程雖未見警察使用不正之方法，但對 於被告對警察陳稱：「可是這樣變的好像我是真的就是在販 賣啊」、「你寫的是我跟他購得的啊」等過程均未詳實記載 ，是不宜以之為判斷被告犯行之依據。至於證人葉凱雯警 詢筆錄部分，查葉凱雯係被告以外之人，其於警察詢問時所 製作之筆錄，屬審判外之陳述，辯護意旨認該筆錄無證據能 力，復查亦無刑事訴訟法第159條之3例外有證據能力之情形 ，依同法第159條第1項之規定，自無證據能力。檢察官認有 證據能力云云，尚非可取。
二、被告甲○○坦承分別於96年4月6日、96年4月18日，各交付1 小包（重量為0.6公克）之愷他命與葉凱雯，葉凱雯則各支 付700元等情不諱，核與證人葉凱雯於原審具結之證述相符 ；惟被告否認販賣愷他命營利，辯稱略以：「不是賣給她， 葉凱雯跟我拿，是照原價700元向葉凱雯收錢」云云，辯護 意旨略以：「被告並無販賣愷他命營利之意圖，亦無賺取價 差，所犯應係毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒 品罪」云云。經查：
㈠、被告前述二次轉讓第三級毒品愷他命部分之事實，業據被告 於原審、本院自承，核與證人葉凱雯於偵查及原審證述情節 相符。
㈡、被告雖亦坦承二次均收取700元，且依據被告於原審略稱： 「是分開二次。葉凱雯於18日取得部分，就是當天經警查扣 之愷他命。至於4月6日那次，是我跟酒店同業的男生，朋友
的朋友買的」、「當時買了兩三包，共2克左右1包，大概是 0.7克，3包大概2克，3包總共價錢為2200元，他說有算我比 較便宜」等語，被告取得成本為每公克1100元；而被告於警 詢自承：「交付葉凱雯愷他命時，1小包0.6克700元」等語 （見前開準備程序筆錄第11頁），每公克價錢約為1167元（ 700除以0.6，四捨五入），換算所得，或可依據計算得知被 告取得愷他命後，有償交付予葉凱雯時，賺得利差約0.6乘 以67元 (1167元減1100元)，即40.2元，然被告與證人葉凱 雯為同事，被告於原審程序尚且坦承另外無償提供轉讓證人 葉凱雯愷他命前後共10次，每次約0.5公克（此部分判決確 定），則10次共5公克，則被告提供5公克均未取款，卻於前 述2次，轉取每次40.2元之差價利潤，如此之認定，即與經 驗與論理法則顯然違背，且與計算與度量衡之誤差觀念不合 ，是被告辯解並未獲利僅係轉讓之詞，並非不可信。㈢、警方於96年4月18日21時許，在被告前開租屋處扣得如附表 所示之物，有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、搜索當時之現場照片在卷可稽（偵卷第21頁至第37 頁），而扣案之如附表編號１所示之物，經送鑑定共45包有 愷他命成分，含包裝袋驗前總毛重98.84公克、驗前總純質 淨重26.18公克，有內政部警政署刑事警察局96年5月25日刑 鑑字第0960061183號鑑定書在卷可憑（偵卷第80頁以下）。㈣、綜上，被告於前開時地，以700元之價格，轉讓愷他命各二 小包（重量0.6公克）與葉凱雯共二次等情至明，被告及辯 護意旨所辯非販賣之詞，尚非不可信。
三、論罪科刑部分：
㈠、查愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三 級毒品，依法不得販賣、轉讓。核被告所為，分別係犯毒品 危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪（依毒品危害 防制條例第11條第1項、第2項之規定，該條例對於持有毒品 罪，僅處罰持有第一級毒品及第二級毒品者，至於持有第三 級毒品或持有第四級毒品者，則無處罰規定，對於無正當理 由而持有第三級、第四級毒品者，除依同條例第18條第1項 前段規定予以沒入銷燬外，尚無依該條例論以持有罪，96年 度台上字第6413號參照）。檢察官起訴書認為被告所為係犯 毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，起訴法 條尚有未洽，應予以變更。查集合犯，係立法者就具有反覆 實行特性之犯罪，藉由客觀犯罪構成要件，涵括數個犯罪行 為，而僅為一次刑法評價之犯罪。至販賣或轉讓毒品行為， 原因不一而足，其多次販賣或轉讓毒品，非必均出於一個意 思決定；且衡之毒品危害防制條例販賣或轉讓毒品罪之構成
要件，亦無從認立法者本即預定該犯罪之本質，必係多數同 種類行為反覆實行之集合犯行。再依94年2月2日修正公布、 95年7月1日施行之刑法，基於刑罰公平原則，刪除連續犯及 含連續性質之常業犯等相關規定，則修正刑法施行後，如將 販賣或轉讓毒品之複數行為視為集合犯，評價為包括一罪， 即有悖於立法本旨，自應回歸刑法上行為單、複數之認定， 分別論罪科刑，始為適法（96年度台上字第1850號、97年度 台上字第68號參照），依上說明，被告前述二次轉讓愷他命 犯行，應分論併罰，按毒品危害防制條例第8條第6項固規定 轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行 政院定之；且行政院即於93年1月7日依上揭授權訂定公布轉 讓、持有第一級毒品達淨重5公克以上，加重其刑至二分之 一，至轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上者，加重其刑 至二分之一。而此項加重規定，屬刑法分則加重之性質，係 就犯罪類型變更之個別犯罪行為，予以加重處罰，而成立另 一獨立之罪（最高法院69年台上字第3254號判例意旨參照） 。惟查，被告先後二次轉讓第三級毒品予葉凱雯，其每次轉 讓毒品之重量約僅0.6公克，難認達淨重5公克以上，當無適 用上開加重規定及成立該加重罪名之問題。
㈡、原審判決就被告被起訴犯毒品危害防制條例第4條第3項之販 賣第三級毒品罪部分，予被告論罪科刑固非無見，然查：① 、被告所為分別係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第 三級毒品罪，原審誤認被告所為係犯毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第三級毒品罪。②、被告前後二次行為，並 非接續或者集合犯，原審判決誤為接續犯，致與立法刪除連 續犯之本旨不符，且刪除連續犯及含連續性質之常業犯等相 關規定，則修正刑法施行後，如將販賣毒品之複數行為視為 集合犯，評價為包括一罪，即有悖於立法本旨，自應回歸刑 法上行為單、複數之認定，分別論罪科刑，始為適法。原審 判決謂被告二次販賣行為應評價為一罪，方符合刑罰公平原 則，揆之首揭說明，自有判決適用法則不當之違誤（96年度 台上字第1850號、97年度台上字第68號）。③、毒品危害防 制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，以行為人有營利之 意思，而販入或賣出第三級毒品或二者兼而有之為其構成要 件。故行為人有無此項營利意思之目的條件，自應於事實欄 內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據及得 心證之理由，始足為適用該法條之依據。本件原判決事實欄 並未明確記載被告主觀上有無販賣毒品K他命營利之意思， 於理由欄就被告何以有意圖營利而販賣K他命營利之犯意， 亦未說明其依憑之證據及得心證之理由，即有判決理由不備
之違誤（96年度台上字第7138號判決參照）。④、毒品之外 包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，以便於攜帶及運 輸，其係供販賣、運輸毒品所用之物，至為顯然。原判決理 由就被告販賣愷他命犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣 第三級毒品罪。則其外包裝袋45個應係供販賣該第三級毒品 罪所用之物，自應依同條例第19條規定宣告沒收，原判決依 刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，應有判決適用法則不 當之違誤（96年度台上字第3372號、96年度台上字第5030號 ）。以上原審判決關於販賣第三級毒品部分尚有未洽，被告 上訴陳稱係轉讓並非販賣等詞，並非不可信，則原審判決前 述部分與定執行刑部分既有不當，即應撤銷改判。㈢、審酌被告並無犯罪前科紀錄，有被告前案紀錄表在卷可按， 其明知第三級毒品愷他命具有危害性，竟轉讓予葉凱雯施用 ，所為足增加施用毒品人口，戕害友人之身心健康，其犯罪 所生社會危害，暨犯後坦承犯行態度，參酌被告現年僅23歲 ，甫結婚生產養育有稚女（卷附證明書）之家庭情狀（入監 執行將有礙其稚女之養育），來日方長、轉讓毒品之目的、 次數、數量僅0.6公克、所得等一切情狀，分別從輕各量處 如主文所示之刑，且各諭知易科罰金之標準，期盼被告能慎 重記取此次教訓，確實戒除毒癮，並盡為人母之責任，不得 再犯。至於被告所犯之轉讓第三級毒品罪之犯罪時間，係在 96年4月24日以前，經核尚非中華民國九十六年罪犯減刑條 例第3條所規定不予減刑之罪，依該條例第2條第1項第3款、 第7條之規定，應均減其宣告刑二分之一，即各減為有期徒 刑二月，並依刑法第51條第5款之規定，定應執行之刑為有 期徒刑三月，且諭知易科罰金之標準。
㈣、毒品危害防制條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪 所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14 條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內 ，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再 同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以 非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之 沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬 不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條 第1項第1款之規定沒收之，始為適法（96年度台上字第7690 號）。且按毒品危防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、 意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉 讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成 犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之 適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（95年度台上
字第911號、第5252號、96年度台上字第7690號判決參照） 。查扣案之第三級毒品愷他命共45包（驗前總毛重98.84公 克、驗前總純質淨重26.18公克），應依據刑法第38條第1項 第1款之規定宣告沒收。又毒品危害防制條例第19條第1項關 於沒收之規定，乃政府為防制毒品危害，維護國民身心健康 ，所設之特別規定，採義務沒收主義。故凡犯同條例第4條 至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者， 其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均須諭知沒收，法 院無審酌之餘地。而毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及 潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供販賣、運輸毒品所 用之物甚明。被告所為係犯毒品危害防制條例第8條第3項之 轉讓第三級毒品罪，該45包毒品之外包裝，應依上開規定宣 告沒收（96年度台上字第6547號、96年度台上字第5030號） 。扣案之附表編號２所示之電子磅秤1台，為被告所有，衡 情為被告轉讓第三級毒品愷他命秤量毒品重量所使用之工具 ，為被告犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收。扣案之如附表編號３所示毒品研磨器 1 組，為被告所有，而葉凱雯在被告前開租屋處施用時，乃 將之混雜入香煙內施用，業據葉凱雯於原審證稱明確，扣案 之愷他命被告須將之磨成粉狀，是前開扣案物乃係被告轉讓 愷他命所用之物；爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規 定，併予宣告沒收。扣案之如附表編號４所示之分裝袋2374 個（小只共2000個、大只共52個、1號袋共200個、2號袋共 52個、4號袋共70個），為被告所有，雖均未使用過，惟衡 情被告預備用以轉讓愷他命之物，爰依刑法第38條第1項第2 款之規定，併予宣告沒收。被告轉讓第三級毒品愷他命與葉 凱雯之犯罪所得為1400元（700元共2次），應依同條例第19 條第1項之規定，諭知該犯罪所得之財物1400元沒收之，如 全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案之行動 電話1支（含SIM卡），雖為被告所有，然被告稱該手機不是 用來買賣毒品，其與朋友聯絡都是用這支行動電話，其約自 18、19歲時即已開始使用等語，足證前開扣案物與本件犯罪 無直接關聯，此外復無證據證明為本件犯罪所用之物，爰不 併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、刑法第11條、第51條第5款、第41條第1項前段、第2項、第38條第1項第1款、第2款，毒品危害防制條例第8條第3項、第19條第1項、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第10條，判決如主文。本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 1 日 刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌 法 官 陳榮和
法 官 施俊堯
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 顧哲瑜
中 華 民 國 97 年 4 月 2 日附表：
編號１：愷他命共45包，驗前總毛重98.84公克、驗前總純質淨 重26.18公克，含包裝袋，均沒收。編號２：電子磅秤1台，沒收。
編號３：毒品研磨器1組，沒收。
編號４：分裝袋2374個（小只共2000個、大只共52個、1號袋共 200個、2號袋共52個、4號袋共70個），均沒收。編號５：犯罪所得之財物新臺幣壹仟肆佰元沒收，如全部或一部 不能沒收時，以其財產抵償之。
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第8條第3項
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。