臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第289號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 潘維成律師
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣新竹地方法院94年
度訴字第 650號，中華民國96年11月16日第一審判決（起訴案號
：臺灣新竹地方法院檢察署92年度偵字第3444號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於圖利罪刑及定執行刑部分撤銷。
丙○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑陸年，褫奪公權肆年。
事 實
一、丙○○自民國（下同）89年7月3日起至91年 3月18日止，任 職於新竹縣政府工務局建築管理課，擔任代理技士一職，並 自91年3月19日起至92年2月28日止，擔任該課約僱員，經辦 所負責轄區之建造執照、使用執照管理及核發業務，為依法 令從事於公務之人員。緣甲○○於90年2月2日，以東良工業 社之名義，向新竹縣政府工務局申請核發建造執照，欲在新 竹縣湖口鄉○○段 790地號土地起造建築物，詎丙○○明知 該筆土地使用分區為都市計畫區內乙種工業用地，依據都市 計畫法使用分區管制規定，其土地及建築物，以供工業使用 為主，且該案係申請建造工廠，屬供公眾使用建築物，依據 新竹縣政府工務局分層負責權限區分，應由建築管理課課長 核發建造執照及使用執照，竟為圖得甲○○之私人不法利益 ，遂於90年2月6日擅自逾越建築管理課轄區劃分及分層負責 權限區分，自行擬稿及代為決行，而違背法令據以核發90年 工建字第91號建造執照。嗣東良工業社於同年8月8日、 9月 25日及91年 2月21日，屢次向新竹縣政府工務局申報開工， 惟因檢附資料不齊全，或因資料內有關供公眾使用建築物列 載事項記載不詳實，故均遭建築管理課主辦技士廖奎智退件 。又該申請案建築物1至3樓之樓層面積各為71.2平方公尺、 71.2平方公尺、61.52平方公尺，並不符合內政部於82年4月 12日發布實施「工廠類建築物基本設施及設備標準」所規範 作業廠房樓地板單層面積不得少於 150平方公尺等相關規定 ，經丙○○於90年12月27日、91年 2月20日、3月5日以內部 會簽新竹縣政府行政室法制課結果，均認定不符合上開規定 ；且於91年 1月10日經新竹縣政府協檢小組建築師抽查結果 ，亦認定該建築物樓層面積疑有不符上開法規情事，而經建
築管理課建照抽查業務承辦技士洪亮依據抽查結果認定不符 規定，於91年 1月12日簽呈移請承辦人辦理復核，經課長羅 昌傑核示速依規定辦理復核。詎丙○○竟未再續為復核作業 ，明知上開違背法令之情形，仍於91年 4月19日逾越建築管 理課轄區劃分，擅自決行核准東良工業社申報開工備查。又 丙○○明知東良工業社未經報核開工，即自行動工興建上開 建築物，甚而於報核開工前之91年 3月29日，已提出使用執 照之申請，顯與建築物申請使用執照流程不符，且該建築物 於施工期間，並未申報各樓層樓板施工勘驗，另該建築物實 際興建格局為自用住宅形式，應與乙種工業區之土地使用管 制，及原申請建造工廠設計圖說不符，竟於91年 5月10日， 擅自逾越建築管理課轄區劃分及分層負責權限區分，自行擬 稿及代為決行，而違背法令據以核發91年工建字第 326號使 用執照，使甲○○得以取得上開建築物之使用執照，而獲得 相當於該建物售價新臺幣（下同） 5,300,000元之不法利益 。
三、案經法務部調查局新竹縣調查站報告臺灣新竹地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
㈠本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與 文書證據、物證等證據），除下列所述建照執照及雜項執照 審查表、使用執照審查表及扣案之新竹縣政府函、新竹縣寶 山鄉公所函、新竹縣政府工務局函、內政部函、內政部營建 署函、新竹縣政府工務局建築管理課分辦簽收單、新竹縣政 府違章拆除通知、營造業電腦作業等公文書函件外，其餘證 據資料之證據能力，檢察官、被告及辯護人均不爭執（本院 卷第12 3頁至第124頁、第230頁），且並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得；又卷內之各項文書證據，亦無刑事 訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信之情況，而不得 作為證據之情形，或有刑事訴訟法第159條之 4第3款其他可 信特別情況下所製作之文書，而得作為證據，則依刑事訴訟 法第159條至第159之 5規定，本件認定事實所引用之本件卷 內除建照執照、使用執照審查表及扣案之新竹縣政府函、新 竹縣寶山鄉公所函、新竹縣政府工務局函、內政部函、內政 部營建署函、新竹縣政府工務局建築管理課分辦簽收單、新 竹縣政府違章拆除通知、營造業電腦作業等公文書函件外之 所有證據，均認有證據能力，先予敘明。
㈡關於建照執照及雜項執照審查表、使用執照審查表之證據能 力：
按文書證據一般係屬被告以外之人於審判外之陳述，而為傳 聞證據，但刑事訴訟法第159條之4規定：「除前三條之情形 外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公 務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信 之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作 之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可 信之特別情況下所製作之文書」，亦即符合前3 款所定之情 形者，亦例外認為得為證據。又法院辦理刑事訴訟案件應行 注意事項第92條規定：「實施刑事訴訟程序之公務員紀錄被 告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之筆錄，如審判筆錄 、法官訊問筆錄、檢察官偵訊筆錄或檢察事務官、司法警察 官詢問筆錄，必須符合刑事訴訟法第159條之1至159條之3或 其他法律所定傳聞例外要件，始得作為證據。而除刑事訴訟 法第159條之1至159條之3或其他法律所定之情形外，公務員 職務上製作之紀錄文書、證明文書，例如：戶籍謄本、公證 書，或從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀 錄文書、證明文書，例如：醫師診斷病歷、商業帳簿，航海 日誌等，若無顯然不可信之情況，亦得作為證據；其他於可 信之特別情況下所製作之文書，例如：政府公報、家族譜、 商業調查報告、統計表、商品行情表、曆書、學術論文等， 亦同」。則依上開所例示得為證據之文書，以及參照本條之 立法理由，可知本條規定得為證據之文書，其性質上均具有 高度之客觀性、公示性、例行性或機械性，故審查文書證據 是否符合本條所規定得為證據之情形，應以該文書是否具備 上開特性為準據。經查，系爭建照執照及雜項執照查審查表 ，係被告任職新竹縣政府工務局代理技士所製作，而系爭使 用執照審查表則係被告任職新竹縣政府工務局約僱員所製作 ，其性質上均為公務員職務上製作之紀錄文書，雖係影本， 但其真實性業經原審法院依聲請向新竹縣政府（政風室）函 查有關被告違法核發建照、使用執照之相關資料，經核對新 竹縣政府96年 4月20日政三字第0960013446號函送之新竹縣 政府90年工建字第91號建造執照及91年工建字第 326號使用 執照全卷，其中關於建照執照及雜項執照審查表、使用執照 審查表部分，俱與起訴書引用之影本（附於法務部調查局新 竹縣調查站刑事案件偵查卷宗（下稱調查站卷）第93頁、第 132頁）內容完全相同，可見該2份審查表性質上亦具有高度 之客觀性及公示性，參以本件建照執照及雜項執照審查表、 使用執照審查表之原本係因被告疏失而遺失該 2案相關資料 等情，業據被告自承在卷（3444號偵卷第88頁），且有新竹 縣政府政風室92年12月 8日政三字第0924731535號函、法務
部調查局新竹縣調查站92年2月19日新肅字第09258400240號 函各 1份在卷可稽（外放證物、原審卷第192頁），故上開2 份審查表之原本既係被告所遺失致無法取得，則經由調取並 核對不同機關保管之本案建照執照及雜項執照審查表、使用 執照審查表影本，依其內容俱屬相同以觀，堪認其確與原本 內容相符，故上開 2份審查表係於可信之特別情況下所製作 之文書，應有證據能力。至被告辯護人所辯：本案偵查階段 ，經傳訊證人乙○○後，確定當時申請案送件時，已依法提 出地質鑽探報告書，而建照執照審查表中所附地質鑽探報告 書亦不翼而飛，由此可認本案公文書部分已遭變造；。另證 人甲○○表示消防局有去做消防安檢，然卷附使用執照審查 表中竟載稱沒有經過消防安檢，與事實不合，足認該等文件 影本，均不具證據能力云云。然查，被告於歷次審理時均未 親自指述上開文件遭變造、陷害之情，並據以提起告訴，已 非無疑。而關於地質鑽探報告，依當時臺灣省建築管理規則 第11條第 4款、建築技術規則建築構造編第64條規定，係五 層以上或供公眾使用建築物之地基調查，應進行地下探勘。 而四層以下非供公眾使用建築物之基地，且基礎開挖深度為 五公尺以內、建築面積六百平方公尺以下，調查方式則包括 資料蒐集、現地踏勘、引用臨地之地下探勘資料、或地下探 勘等方式，則非必須檢具地質鑽探報告。另關於消防安檢， 依當時建築法第72條規定，乃在供公眾使用之建築物，應會 同消防主管機關檢查其消防設備，合格後方得發給使用執照 。對照本件被告就供公眾使用之建築物，依新竹縣政府工務 局分層負責權限區分，原無核發建造及使用執照之權，卻逾 越分層負責權限區分，自行擬稿及代為決行，且依證人廖奎 智在審核東良工業社申請開工備查時，即發現該社送件資料 不齊全，或因資料內有關供公眾使用建築物列載事項記載不 詳實，則被告核發上開建照及使用執照之際，是否故意隱匿 此類供公眾使用建築物之相關文件？抑或被告於警詢所稱一 時糊塗漏未審查（見調查卷第2-1頁 ）？即非無疑。另參以 系爭建築物，依證人乙○○所證乃於90年底完成整個建築物 結構主體（見調查卷第18頁），而新竹縣消防局則係於90年 11月12日就已完竣之上開建築物完成勘查，亦有新竹縣消防 局94年10月28日竹縣消預字第0940010061號函所附「東良企 業社」消防安全設施之會勘表等資料附卷可稽（原審卷第74 至81頁），惟此時新竹縣政府工務局建築管理課正駁回「東 良企業社」申請開工備查，兩者亦明顯衝突。基此，本件無 論係被告故意或疏漏上開文件，被告辯護人上開所辯：本案 公文書部分係遭他人變造，其影本不具證據能力云云，並無
可取。
㈢關於扣案之新竹縣政府等各該機關函件之證據能力： 按刑事訴訟法第 152條規定：「實施搜索或扣押時，發見另 案應扣押之物，亦得扣押之，分別送交該管法院或檢察官」 ，足見搜索之目的在於發現應扣押之物，若有所發現，無論 是搜索票所記載之物、未記載之本案應扣押之物或另案應扣 押之物，均得依法扣押之（最高行政法院91年度判字第 833 號判決可資參照），申言之，只要於合法的搜索、拘提行為 中，發現應扣押之物，且有相當理由相信所扣押之物係證據 為必要，雖不在上開搜索票記載之扣押物內，亦得扣押之。 經查，本件搜索係經法官簽發搜索票始進行搜索，且搜索票 所載應搜索處所為新竹縣湖口鄉○○街12號，應扣押之物為 「新竹縣政府90年工建字第91號建造執照、91年工建字第32 6 號使用執照全卷相關資料、行、受賄相關資料及其他與本 件貪污治罪條例有關之證據」，有搜索票影本附卷可查（調 查站卷第 174頁），在搜索票要求應詳盡記載搜索之處所、 對象及欲扣押之物情形下，得搜索之範圍已受到嚴格之限制 ，被告憲法上權利亦已受到保障，則司法警察於搜索被告之 上開處所時，發現有屬他案之犯罪證據而依前揭規定予以扣 押，因此時司法警察本得憑搜索票進入被告處所，是其另案 扣押對被告之權利並無侵害可言。準此，本院認為在合法搜 索扣押時發現另案應扣押之物，即符合刑事訴訟法第 152條 另案扣押之要件，故本件之扣押並無違法之處，被告辯稱警 察搜索所扣押之物與貪污案件無關，不得做為判決之依據云 云，顯屬無據，從而，本件扣案之新竹縣政府等各該機關函 件自亦有證據能力，併此敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告丙○○固不否認其自89年7月3日起至91年 3 月18日止，係於新竹縣政府工務局建築管理課擔任代理技 士，而自91年3月19日起至92年2月28日止，則係擔任約僱員 ，負責轄區之建造執照、使用執照管理及核發業務，又本案 新竹縣湖口鄉○○段 790號土地，其使用分區為都市計畫區 內乙種工業用地，其土地及建築物，以供工業使用為主，且 本案係申請建造工廠，屬供公眾使用建築物，依據新竹縣政 府工務局分層負責權限區分，應由工務局課長核發使用執照 ，然被告卻先於90年2月6日核發90年工建字第91號建築執照 ；再於91年 4月19日代為決行核准東良工業社申報開工備查 ；並於91年5月10日擬稿及代為決行核發91年工建字第326號 使用執照。另系爭建築物申請建造執照時第1層至第3層樓層 面積各為71.2平方公尺、71.2平方公尺、 61.52平方公尺，
惟依據內政部於82年 4月12日發布實施之「工廠類建築物基 本設施及設備標準」所規範作業廠房樓地板單層面積應不得 少於 150平方公尺等情，惟矢口否認有何圖利之犯行，辯稱 略以：本案我沒有圖利任何東西，我只是代理技士，對建築 管理的法令不是很熟悉，技術規則部分是由建築師在審查， 我可能有部分疏漏，但建照我只是一時疏忽發錯了，至於開 工和使用執照的部分，都是經過課長指示辦理云云；至辯護 人則為被告辯護略稱：本案關於建照部分，被告無權核發是 事實，惟技術審查不是被告審核部分，被告沒有圖利的想法 ，既然建築師公會已經准了，所以被告就核發建照，故沒有 圖利之結果產生；關於開工部分是經過課長同意的，且本案 建照是存在的，申請人提出開工備查，如果已經合法，被告 沒有權利不備查，如果相關的資料合乎核發使用執照的規定 ，被告也沒有權利不核發，所以建照存在，只要合法，文件 齊備，開工備查和使用執照都必須核發，所以開工報告沒有 越權問題；關於使用執照部分，被告雖有越權，但這是羅昌 傑課長指示他辦的，所以沒有貪污治罪的問題，只有公務員 服務法上的問題，被告只是不知道本案不能核發使用執照， 另關於被告為何沒有通知申請人變更部分，因為抽查復核， 並沒有說建照不合法，而且洪亮只是知會被告，只要建照存 在，開工備查及使用執照都要依法核發，所以通知申請人變 更不是被告的工作云云。
二、經查：
㈠系爭本案新竹縣湖口鄉○○段 790號土地，其使用分區為都 市計畫區內乙種工業用地，其土地及建築物，以供工業使用 為主，且本案係申請建造工廠，屬供公眾使用建築物，依據 新竹縣政府工務局分層負責權限區分，應由工務局課長核發 建照執照、使用執照，然被告卻先於90年2月6日核發90年工 建字第91號建照執照；再於91年 4月19日代為決行核准東良 工業社申報開工備查；並於91年 5月10日擬稿及代為決行核 發91年工建字第 326號使用執照等情，為被告所不爭執，且 有新竹縣政府分層負責明細表－「工務局建築管理課」、新 竹縣政府工務局90年2月7日90年工建字第4531號函、新竹縣 政府91年4月19日工建字第7698號函、新竹縣政府91年5月14 日91年工建字第8675號函各1份、新竹縣政府工務局函稿3份 在卷可參（調查站卷第83頁、第87頁至第90頁、第 117頁至 第118頁、第128頁至第130頁）。
㈡關於核發建造執照部分：
⑴關於建造執照之核發及變更設計之核准：㈠八層以上建築物 ：由承辦人員擬辦、課長審核、局長核定；㈡四層以下非供
公眾使用建築物：由承辦人員核定；㈢除㈠、㈡以外之建築 物：由承辦人員擬辦、課長核定。而本件系爭土地使用分區 為都市計畫區內乙種工業用地，依據都市計畫法使用分區管 制規定，其土地及建築物，以供工業使用為主，且本案係申 請建造工廠，屬供公眾使用建築物，自應由當時之建築管理 課課長羅昌傑核發建造執照，惟被告卻於90年2月6日自行核 發本案之90年工建字第91號建築執照等情，業據被告自承： 「（依據新竹縣政府分層負責明細規定，縣府建管課辦理核 發建造執照及使用執照之決行層級為何？）凡八層以上建築 物之建造執照，必須由縣府工務局核發，四層以下非供公眾 使用建築物，則由承辦人代決，非屬前述兩種情形之建造執 照，統由建管課長核發‧‧‧」、「（新竹縣政府90年工建 字第91號建造執照申請案是否係屬供公眾使用之建築物？） 是的」、「（供公眾使用之建築物建造執照決行核發層級為 何？）應由建管課長決行核發」、「（新竹縣政府90年工建 字第91號建造執照申請案既屬供公眾使用之建築物，依規定 應呈建管課課長羅昌傑決行核發，為何你擅自核發？）該建 案建照執照核發，是我一時糊塗而造成」等語綦詳（調查站 卷第1頁至第2頁），且有新竹縣湖口鄉91年 6月27日湖所建 字第9100010010號都市計畫土地使用分區（或公共設施用地 ）證書明、新竹縣政府分層負責明細表－「工務局建築管理 課」、新竹縣政府工務局函稿、新竹縣政府工務局90年2月7 日90年工建字第4531號函各 1份附卷可佐，核與證人羅昌傑 證述：「（『供公眾使用建築物』建造執照核定權責誰屬？ 是否依第1項第㈢目辦理？有無例外？）課長，是依第1項第 ㈢目辦理，至少要我的代理人核定」、「（『供公眾使用建 築物屬工廠建築物』使用執照核定權責誰屬？是否依第 2項 第 3目辦理？有無例外？）課長。是依第2項第3目辦理」、 「（建管課長職務代理人為誰？）我大部分是找資深技士陳 能樞、郭方吏兩位，但有時他們也休假或出差時，也會找別 人」、「（你任內有無找過丙○○當代理人？）沒有，他比 較資淺」、「（業務承辦人員可否逕自代理課長核定？有無 例外？）不可以，應依照分層負責表」、「（本案建築物係 以工廠提出申請建造及使用執照？應宜何人核定？）是，若 只於供公眾使用建築物，應由課長核定」、「（本案是否只 是由丙○○主辦？）我沒有特別指定，但建照部分是否適逢 他輪值接辦，我不清楚」、「（你在92年 4月24日於調查站 製作之筆錄，依你所陳述，顯然是本案經過抽查之後，你才 批示處理，另你也陳述你沒有指示被告就此案件開工備查， 關於核發建照部分是要由課長決行，沒有授權被告決行等有
何意見？）本案我沒有授權被告或指定被告核發建照」、「 剛才你所述孫雪霞小姐是局收發，按照你剛才所述文是要送 到課收發後，才按照轄區分發承辦人員？）是按照轄區承辦 人員來分發，但是如果課長決行的話，要由承辦人員呈請課 長決行」等語大致相符（3444號偵卷第67頁至第68頁、原審 卷第236頁），且證人羅昌傑於90年2月6日當日係於8時 3分 打卡上班，而於17時2分打卡下班，亦有證人羅昌傑90年2月 份打卡資料 1紙在卷可查，而被告係於該日17時決行核發建 造執照並擬稿，則證人羅昌傑當日既係在班自無授權他人代 為決行核發建築執照之必要。基此，足認被告依分層負責權 責及始終未曾經羅昌傑授權跨越此一權限下，應均僅得決行 核發四層以下「非」供公眾使用建築物之建照執照，根本無 任何核發「供公眾使用建築物」建照執照之權限，自無誤認 之虞。此外，並有新竹縣政府90年度工建字第 550號建造執 照案卷影本資料（按本件標的係工廠，內含新竹縣政府工務 局函稿、建造執照及雜項執照查核審查表）、90年度工建字 第 263號建造執照案卷影本資料（按本件標的係地下一層、 地上七層樓公寓建築，內含新竹縣政府工務局函稿、建造執 照及雜項執照查核審查表、建造執照申請書）各 1份在卷可 參，依上開案卷資料，前者為供公眾使用之工廠之建造執照 申請，係由被告擬稿，陳請建築管理課課長即證人羅昌傑決 行；另一為供公眾使用之建築之建造執照申請，係由被告擬 稿，陳請建築管理課課長即證人羅昌傑、工務局副局長、工 務局長決行，可知被告對於新竹且政府工務局建築管理課之 分層負責劃分範圍知之甚稔，及明知工廠性質屬供公眾使用 建築物，非被告權責可決行，應由建築管理課課長核發建造 執照，參以被告供稱：「（提示90年工建字第91號建造執照 及雜項執照查核審查表，係何人在該查核審查表上加蓋「供 公眾使用建築物」章？）（經詳視後回答）我在審核該建案 時所加蓋」、「（提示新竹縣政府工務局90年2月7日90工建 字第4531號函，你核發新竹縣政府90年工建字第91號建造執 照公文說明第11第㈣款已載明本案屬供公眾使用之建築物， 該公文內容是否是由你負責製作？）（經詳視後回答）是的 」等語（調查站卷第2－1頁），足認被告確實明知本案係工 廠為供公眾使用建築物，卻仍越權及轄區核發本案之建造執 照，其顯係有意為之，故被告所辯係一時疏忽而核發本案建 造執照云云，顯無可採。
⑵關於本案系爭建物樓地板面積是否符合法律規定部分： ①次按，作業廠房樓地板面積不得小於 150平方公尺。與其 附屬空間應以防火牆或防火樓板及甲種防火門窗區劃用途
，同時能個別通達避難層或地面或樓梯口，而作業廠房係 指供直接生產作業空間，其範圍內無任何固定隔間區劃隔 離者；另廠房附屬空間則指輔助或便利工業生產設置，可 供寄宿及工作之空間，但以供單身員工宿舍、辦公室及研 究室、員工餐廳及相關勞工福利設施使用為限而本標準適 用之範圍為依都市計畫劃定為工業區內之工廠，內政部於 82年 4月12日發布實施之「工廠類建築物基本設施及設備 標準」第3條第1項第 1款、第4條、第5條分別定有明文。 查本案之建築物申請建造執照時1至3樓之樓層面積各為71 .2 平方公尺、71.2平方公尺、61.52平方公尺，且各樓層 部分面積以固定隔間區劃為辦公室，依規定性質屬於「廠 房附屬空間」，而應與作業廠房面積分開計算，故本案之 建築面積顯與上開規定有間乙節，此為被告所不否認，並 有建造執照申請書及消防設備圖各 1份附卷可佐（調查站 卷第91頁、外放證物）。
②關於本案申請工廠建造執照適用法令部分，業據被告分別 於90年12月27日、91年2月20日及同年3月5日共3次會簽新 竹縣政府行政室法制課，而法制課雖於表達意見後均簽註 ：「本案是否符合要件請貴局（即工務局）查明辦理」、 「本室（法）上述之見解僅供參考，有關建築法令之解釋 係貴局權限」、「請貴局依職權自行核處」等語，然依其 意見乃謂：「一、參照本簽附件三之研商「工廠類建築物 基本設施及設備標準」執行疑義案六結論第一案決議之但 書，本室（法）認為似指「申請建築案」於上開標準發布 施行前，已依法完成分割之單一基地且提出申請建築者， 始有適用‧‧‧」、「二、‧‧‧另提供最高法院58年台 上字第1502號判例要旨參考，內容為『調解成立者，依民 事訴訟法第416條第1項，第380條第1項規定，與確定判決 有同一之效力。惟判決為法院對於訴訟事件所為之公法的 意思表示，調解或和解，為當事人就訴訟上之爭執互相讓 步而成立之合意，其本質並非相同。故形成判決所生之形 成力，無由當事人以調解或和解之方式代之，從而在調解 或訴訟上和解分割共有不動產者，僅生協議分割之效力， 非經辦妥分割登記，不生喪失共有權，及取得單獨所有權 之效力』，即本判例主要意旨係區別依民法第 380條成立 之和解，與依民法823條第1項請求分割共有物之判決，兩 者效力之差異」等語，顯係持本案不符合上開規定之意見 。而按協議分割之效力，既非經辦妥分割登記，不生喪失 共有權，及取得單獨所有權之效力，則依土地法第34條之 1第1項規定，關於其處分、變更及設定地上權、永佃權、
地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半 數之同意行之，故甲○○既在「工廠類建築物基本設施及 設備標準」於82年 4月12日發布施行後始向新竹縣竹北地 政事務所辦妥分割登記（調查卷第 149頁，土地登記簿謄 本），則在未辦妥分割登記前，依上開判例意旨，均須以 共有人之身分為之，如何能謂係上開標準發布施行前「已 依法完成分割」之單一基地？又被告另主動向證人即建管 課技士洪亮提出要求辦理本案之抽查，經證人即建築師公 會於91年 1月10日抽查結果亦認為：「本案是否能垂直合 併計算超過 150平方公尺作業廠房面積，請縣府核奪」等 語，且其後證人洪亮於91年 1月12日即以簽呈表示：「陳 俊宏建築師事務所設計東良工業社起造工建字第91號建 造執照（即本案被告越權核發之建造執照）案件，起造人 申請建造執照及雜項執照案件經主管機關抽查認為不符規 定，經通知改正如有異議者，應於通知改正期限內申請復 核‧‧‧」，經證人羅昌傑即在證人洪亮之簽呈簽註：「 請速依規辦理」，並將該簽呈敬會被告知悉。被告對此乃 供稱：「（新竹縣政府90年工建字第91號建造執照案土地 使用分區為何？申請各層及總樓層面積為何？申請用途為 何？）該建案使用土地分區為『乙種工業區』，建物一、 二層樓面積分別為71.72平方公尺，第三層樓面積為61.52 平方公尺，總樓層面積為204.96平方公尺，申請用途為『 工廠』」、「（新竹縣政府90年工建字第91號建造執照申 請案土地使用分區為都市計畫區乙種工業用地，申請樓層 面積第一層、第二層均為 71.72平方公尺，第三層樓面積 為 61.52平方公尺，總樓層面積為204.96平方公尺，申請 用途為『工廠』，依據法令是否可以核發建造執照？）依 據法令不可以核發建造執照，是我疏忽而核發」、「（針 對前述樓層面積是否符合法令得申請建造疑慮，你是否曾 會簽縣府法制課表示意見？法制課簽註意見為何？）有的 ，法制課簽註『參照本簽附件之研商工廠類建築物基本設 施及設備標準執行疑義第六結論第一案決議之但書（後段 ），本室（法）認為似指申請建築案於上開標準發佈施行 前，已依法完成分割之單一基地且提出申請建築者，始有 適用‧‧‧』」、「（法制課於90年12月28日已明確簽註 「申請建築物案」於上開標準發佈施行前，已依法完成分 割之單一基地且提出申請建築者，始有適用，本案是否符 合要件請貴局查明辦理，你如何處理該案？）（經詳視後 回答）我忘記了，當時應該沒有作任何處理」等語（調查 站卷第2－1頁至第3頁），並有上開簽呈4份、新竹縣市政
府建造執照及雜項執照抽查表 1紙在卷可證（調查站卷第 102頁至第112頁），足認被告在越權核發本案之建造執照 後，至此已應知悉本案實體申請內容中建築物設計面積部 分與法律規定不相符合，應依法通知起造人改正，而經通 知如有異議者，應於通知改正期限內申請復核，始為正當 行政處理程序。
③再者，關於本案建造執照核發經抽查後，認為不合法，其 後續作業流程，依證人陳盈州證述：「（根據你們縣政府 建造執照及雜項執照抽查作業要點規定，如果應於改正期 間內申請復核，你們承辦人員看到這樣的內部文件，會如 何處理？）建造執照發出來之後才會抽查，如果建造執照 核發後，就會列入抽查，抽查不符合規定，就要通知建築 師來變更設計，建築師公會認為沒有問題的話，我們才會 核發變更的建造執照」、「（是否可以直接核發使用執照 ？）不可以，要變更設計完成以後，就會核發另外 1張變 更的建造執照，再根據變更的建造執照審核，核發新的使 用執照」等語（原審卷第 329頁），核與證人即建築師吳 其福證述：「（若建築師抽查建造執照係不符規定，後續 作業流程為何？）協檢建築師抽查建造執照若發現其不符 合規定，即由縣府建管課人員通知原設計建築師改正，若 需複查者再由臺灣省建築師公會新竹縣市辦事處指派輪值 的協檢建築師，針對同一建造執照申請案進行複查，縣府 建管課人員依據該複查結果，依權責決定是否核發建造執 照」等語大致相合（調查站卷第27頁），可知，如於核發 建造執照經抽查不符合規定，須待變更設計合於法律規定 後，依法核發變更的建造執照後，方得為後續之使用執照 之審核及核發，惟被告卻供稱：「（新竹縣政府90年工建 字第91號建造執照申請案於91年1月10日由臺灣省建築師 公會新竹縣市辦事處輪值建築師吳其福及黃錦豐二人負責 協檢，抽查結果為：『本案是否能垂直合併計算超過150 平方公尺作業廠房面積，請縣府核奪』，建管課建照抽查 業務承辦技士洪亮依據抽查結果不符規定於同年1月12日 簽呈移請承辦人辦理復核，課長羅昌傑批示『請速依規辦 理』，你有無依規定辦理？）沒有」、「（羅昌傑既批示 『請速依規辦理』，你為何未依規辦理？）我因公務繁忙 而沒有時間處理該案」等語（調查站卷第 3頁），可知被 告在越權核發本案之建造執照後，亦明知本案實體申請內 容中建築物設計面積部分與法律規定不相符合，其所核發 之系爭建造執照乃係違法後，竟仍未依上級指示以通知改 正、當事人異議、及復核等規定為後續之處理，反進而逾
越建築管理課轄區劃分，擅自決行核准東良工業社申報開 工備查，並逾越分層負責權限區分，自行擬稿及代為決行 核發91年工建字第 326號使用執照（詳理由欄㈢、㈣所載 ），其故意違背法令之情甚明。至被告所辯：伊對建築管 理的法令不是很熟悉，技術規則部分是由建築師在審查， 我可能有部分疏漏云云，惟被告經上開會簽法制室、建築 師公會抽查、及建管課建照抽查業務承辦技士洪亮依據抽 查結果認定不符規定等過程，均已詳知本件建案不合82年 4 月12日發布實施之「工廠類建築物基本設施及設備標準 」所規範作業廠房樓地板單層面積不得少於 150平方公尺 等相關規定，殊不影響被告明知違背法令，仍進而擅自決 行核准開工備查，及核發使用執照等行為之認定。 ㈢關於開工審查部分：
⑴查新竹縣政府90年工建字第91號建造執照案之開工報告，因 該建案工地在新竹縣湖口鄉，故依據新竹縣工務局建築管理 課承辦業務區域劃分表，負責承辦之人應為證人技士廖奎智 等情，為被告所是認（調查站卷第 4頁），且有新竹縣政府 建築管理課90年9月4日公布之承辦業務區域劃分表影本 1份 在卷可考（調查站卷第85頁）。又關於本案之開工申請分別 於90年8月8日、同年9月25日、91年2月21日提出，經被退件 之原因，業據證人即本案跑件申請人乙○○證述：「開工報 告是我第一次在取得建照後即8月9日就檢送給縣政府，當時 是由廖奎智主辦，廖奎智發現到有些證件不足，且樓地面積 在工廠使用上面積不足，所以要我補正‧‧‧第一次退件後 ，我就去跟主管人員廖奎智溝通，因為工廠技術規則，是在 82年 4月12日內政部頒定『工廠類建築物基本設施及設備標 準』發布施行前，後來我在 9月27日日第二次掛件時和主管 人員溝通‧‧‧但是廖奎智還是認為法令上有爭議，就找丙 ○○溝通，溝通結果就把這個爭議呈報給法治課處理‧‧‧ 我在91年 2月20日又第三次掛件，掛件的時候，我也跟廖奎 智溝通說工會和法治課都沒有什麼意見，問他是否可以核准 開工，結果他還是不准，後來廖奎智有請假一個月，那時候 由陳盈州代理，所以有一個開工報告掛件是陳盈州處理，這 次開工報告掛件，因為陳盈州也知道有法律上的爭議，所以 陳盈州不願意簽准‧‧‧」等語（原審卷第 239頁）；核與 證人廖奎智證述：「‧‧‧申請人檢附資料包括供公眾使用 建築物之文件，與核發建照未加蓋供公眾使用建築物並不相 同，我認為該案有爭議（調查卷第43頁）」、「（本案是否 曾受理申報開工？准駁情形如何？為何？）有受理申報開工 ，沒有准許，當時他缺許多文件‧‧‧（3444號偵卷第71頁
）」等語大致相符，並有東良工業社90年8月8日、同年 9月 25日、91年2月21日開工報告申請書共3份在卷足證，可知本 案之開工審查之核准依權限劃分原應由證人廖奎智負責審核 ，因認送件資料不齊全，或因資料內有關供公眾使用建築物 列載事項記載不詳實，再加上樓層面積之疑義待釐清，故連 續三次予以駁回本案開工審查之申請。
⑵迨91年 3月20日證人乙○○第四次代理東良工業社申請開工 審查時，被告竟利用開工審查承辦人即證人廖奎智請假由證 人陳盈州代理之際，向證人陳盈州表示該案件係由其承辦， 而由證人陳盈州於申請書上加註「請收文至丙○○」之字樣 ，而將原本非由其承辦之本案開工審查轉由其審核，並於91 年 4月19日核准東良工業社申報開工備查各節，業據被告自 陳：「（91年 4月19日工建字第7698號函稿是否由你本人承 辦並備核90年工建字第91號建造執照開工報告？）（經詳視 後回答）是的」等語明確（調查站卷第 4頁），核與證人乙 ○○證述：「‧‧‧因為那時候廖奎智請假一個月‧‧‧我 第四次在 3月20日再度掛號進去，最後一次開工由被告丙○ ○簽准‧‧‧」等語、證人陳盈州證述：「提示91年東良企 業社開工申請書，上面的字跡是否你書寫？（提示並令其辨 認）是的，是我書寫的，因為乙○○說案子是丙○○承辦的