臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第172號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 唐永洪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院96年度訴緝字第101號，中華民國96年11月8日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第1127號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○持有第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因柒包（合計淨重零點肆玖公克）沒收銷燬之，包裝袋柒個均沒收。又連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。。扣案之第二級毒品甲基安非他命肆拾貳包（驗餘淨重合計拾叁點捌陸公克）沒收銷毀之，包裝袋肆拾貳個均沒收。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因柒包（合計淨重零點肆玖公克）、第二級毒品甲基安非他命肆拾貳包（毛重合計貳拾伍點零壹公克）均沒收銷燬之，包裝袋肆拾玖個均沒收。
被訴販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品部分免訴。 事 實
一、乙○○於民國92年10月間，在桃園縣大園鄉橫峰村4鄰湳子7 之13號207號房住處持有第一級毒品海洛因（下稱海洛因）7 包。嗣於92年12月13日下午2 時15分許，乙○○及同居女友 甲○○因涉竊盜案為警查獲，由甲○○帶同警方至上址並自 願同意警方搜索，當場扣得海洛因7 包（合計淨重0.49公克 ，合計包裝重1.59公克）。
二、乙○○基於概括犯意，自91年9 月間起至92年12月間止，在 桃園縣大園鄉橫峰村4 鄰湳子7之13號207號房與甲○○居處 等地，連續多次無償轉讓甲○○第二級毒品甲基安非他命（ 下稱甲基安非他命）施用。嗣於92年12月13日下午2 時15分 許，在上址，為警當場查扣得第二級毒品甲基安非他命42包 （編號A1至A13部分：驗前總毛重10.11公克、包裝重3.63公 克、取0.07公克鑑驗、驗餘總淨重6.41公克；編號A14至A42 部分：驗前總毛重13.89公克、包裝重6.38公克、取0.06 公 克鑑驗、驗餘總淨重7.45 公克; 驗餘總淨重13.86公克）、 吸食器1組、帳冊2本、毒品分裝器2支、分裝袋6大包、含甲
基安非他命殘渣袋8個、裝毒品用空罐1罐等物。三、案經桃園縣政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 本件證人李朝宗、甲○○於警詢所為之陳述，固屬被告以外 之人於審判外之陳述，惟證人李朝宗、甲○○業經原審審理 時傳喚到庭，並予被告詰問之機會，同時提示證人李朝宗、 甲○○上開警詢筆錄要旨，由被告依法辯論，有原審審判筆 錄在卷可考。證人李朝宗、甲○○警詢既賦予被告反對詰問 權，並踐行之合法調查程序，自有證據能力。
貳、持有第一級毒品部分：
一、訊據被告乙○○於本院坦承於92年12月13日下午2 時15分許 ，在桃園縣大園鄉橫峰村4 鄰湳子7之13號207號房住處，為 警查獲海洛因7包；且扣案之白粉7包經送請法務部調查局鑑 定結果，確含第一級毒品海洛因成分（合計淨重0.49公克， 空包裝重1.59公克），有法務部調查局93年2 月16日調科壹 字第08000719300號鑑定通知書在卷可憑（見原審卷第131頁 ）。足見被告自白確與事實相符。
二、雖被告於原審供稱：「扣案之海洛因、注射針筒及電子磅秤 是陳進強的，我沒有向他買，陳進強是借用我的地方施打毒 品」、「扣案的海洛因、注射針筒、電子秤是陳進強的，陳 進強住在我家花園旁邊，他住桃園縣大園鄉○○○街27號或 29號，他是65、66年次左右，也有毒品前科，因為我跟他是 朋友，我借地方給陳進強施打毒品，所以他將扣案毒品放在 我住處我都知道，這些物品約在查獲前2 個月左右放的，這 些是用剩的；陳進強把毒品等物放在我這邊，甲○○也知道 這件事，甲○○也認識陳進強，他有看過陳進強在我的租屋 處施打海洛因」等語（見原審卷第51頁）。惟被告於警詢及 偵查中均供稱不知扣案海洛因何人所有；而扣案海洛因7 包 係在被告住處查獲，業經證人即警員廖宇鈞、許錦波於原審 證述明確（見原審卷第44至50頁、第108至110頁），且證人 甲○○於警詢明確指稱扣案海洛因7 包為被告所有；況被告 始終無法提供陳進強之姓名、年籍、住居所資料供法院傳訊 調查，足見被告與陳進強並非熟識，陳進強豈會無故將價值 不菲之7包海洛因放於被告住處？足見扣案海洛因7包係被告 所有無疑，事證明確，被告持有第一級毒品犯行堪以認定。叁、轉讓第二級毒品部分
一、訊據被告矢口否認有轉讓毒品犯行，辯稱：與甲○○同居期 間，不知他有施用毒品等語。惟查：扣案之白色結晶42包經 送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確含有第二級毒品 甲基安非他命（編號A1至A13部分：驗前總毛重10.11公克、 包裝重3.63公克、取0.07公克鑑驗、驗餘總淨重6.41公克； 編號A14至A42部分：驗前總毛重13.89公克、包裝重6.38公 克、取0.06公克鑑驗、驗餘總淨重7.45公克; 驗餘總淨重13 .86 公克），有該局96年9 月28日刑鑑字第0960133425號鑑 定書在卷可考（見原審卷第78-2頁）。證人甲○○於警詢證 稱：於89年開始使用毒品安非他命，期間有停止使用，直到 91年9 月份與乙○○交往後才又開始使用毒品，毒品是乙○ ○給我的，我們最後一次是在92年12月13日8 時在租屋處施 用等語，及至原審證稱：毒品是向朋友拿的，與乙○○交往 後他也有請我施用毒品，就是查獲前沒多久的事。最後一次 施用安非他命是於92年12月13日8 時在租屋處，是乙○○、 李朝宗給我毒品的等語；證人甲○○於警詢、原審均明確指 證被告有無償轉讓安非他命施用，以甲○○與被告係男女朋 友同居關係，案發時亦無任何怨隙，甲○○當無誣指被告犯 罪之可能。況甲○○於92年12月13日下午2 時15分許為警查 獲後，因施用第二級毒品安非他命，經臺灣桃園地方法院93 年度毒聲字第391 號裁定送觀察勒戒，有甲○○本院前案紀 錄表在卷可參，證人甲○○指證被告轉讓安非他命施用，自 屬可信。
二、雖證人甲○○於原審證稱；被告請我施用毒品只有一次等語 ，惟證人甲○○於警詢指證91年9 月份與被告開始交往，被 告即有提供安非他命施用，及至原審亦證稱：92年12月13日 8 時最後一次施用安非他命亦是被告提供，足見被告係自91 年9 月間起至92年12月間連續多次轉讓甲○○安非他命無疑 。事證明確，被告轉讓第二級毒品犯行亦堪認定。肆、
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1 項之之持有 第一級毒品罪、第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。被告行為 後，刑法第56條連續犯業於94年2月2日廢止，並於95年7月1 日施行，經比較新舊法結果，以舊法較有利於被告，依刑法 第2條第1項前段規定，仍適用修正前第56條規定論罪；被告 先後多次轉讓安非他命犯行，時間緊接、犯罪構成要件相同 ，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯規 定論以一罪，並加重其刑。
二、雖公訴人起訴被告基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之概括 犯意，自92年11月間某日起，向某姓名年籍不詳綽號「阿奇
」之成年男子販入海洛因後，即撥打行動電話門號「000000 0000」、「0000000000」、「0000000000」、「000000000 0」、「0000000000」、「0000000000」 號等電話予李朝宗 、李萍翔及其他不詳姓名年籍之人聯絡後，連續出售海洛因 予李朝宗、李萍翔及其他多位不詳姓名年籍之人多次，認被 告此部分係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒 品、同條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。惟 公訴人認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販 賣第一級毒品、同條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級 毒品等罪嫌，無非以證人李朝宗、甲○○於警詢證言、證人 李萍翔卷宗，扣案海洛因7包、帳冊、毒品分裝器2支、分裝 袋6大包、裝毒品用空罐1罐為論據。訊據被告堅詞否認販賣 第一級毒品、意圖販賣而持有第一級毒品犯行，辯稱：扣案 海洛因係陳進強帶來住處施用所留下等語。經查：（一）證人甲○○於警詢證稱：乙○○除使用毒品外，也有賣給 別人，都是張青山、李朝宗幫他把毒品送出去給要買的人 ，因為張青山、李朝宗都有用毒品，張青山有用一、二級 毒品（海洛因、安非他命），而李朝宗則是用安非他命， 我帶警方去查扣到的毒品及器具都是乙○○的。乙○○都 是以新臺幣1 千元賣出一小包，大部分都是他自己及張青 山、李朝宗分裝及秤重量。我知道乙○○是向一位綽號「 阿奇」的男子進貨的，我不知道「阿奇」真實姓名，進貨 量多少我也不知道，大概是在92年11月份左右向「阿奇」 進毒品，所查扣到的毒品就是還沒賣出的等語；及至偵查 證稱：我不知乙○○與李朝宗有無販毒，警詢時我說「不 知道」，警察就說「不知道，東西怎麼會放你那邊」，我 不知道住處為何有這麼多毒品，也沒有看到警察從我住處 取出毒品，但當時李朝宗在房間裡面，乙○○則沒有在裡 面。我警詢時說的乙○○販毒過程都是警察叫我說的等語 ；迨至原審先證稱：與乙○○自91年9 月開始交往，並同 居在桃園縣大園鄉橫峰村四鄰湳子7之13 號，到94年才結 束男女朋友關係；與李朝宗、李萍翔是朋友。在上開處所 查扣的海洛因7小包、安非他命42小包、分裝袋6大包、販 毒帳冊2本、分裝器2支是在房間裏面查扣的。上開毒品、 物品是李朝宗的。我在警詢中沒有據實陳述，是警察叫我 這樣講的，叫我把罪推到乙○○身上，就是持有毒品的罪 。我只知道張青山、李朝宗在販賣毒品，其他的我真的不 知道。張青山與李朝宗是販賣海洛因、安非他命，價格就 如我在警詢中所述，二種毒品都是一包1 千元。扣案的帳 冊內容是我寫的。警詢中說乙○○要我幫他記載販毒的金
額及日期，是警察叫我這樣講的，帳冊上的內容是別人欠 我的錢寫的等語；惟於被告暫退庭後，甲○○即改稱：上 開所述不實，警詢所稱實在，因怕乙○○搶去小孩監護權 才那樣說。扣案之毒品海洛因、安非他命都是李朝宗的， 那時候我看到乙○○有吸食，是李朝宗給他的，在查獲前 一個星期左右看到李朝宗拿毒品安非他命給乙○○吸食。 扣案的安非他命、海洛因是乙○○、李朝宗一起在處理， 警詢所稱乙○○有販賣毒品給別人，帳冊是乙○○要我記 的，就是販賣毒品的金額及日期是實在，但是根據乙○○ 跟我講的，並沒有看到他賣毒品，也不知道帳冊上所載姓 名是否為向乙○○買毒品的人，名字是乙○○叫我寫的， 第一頁所載的「朝忠」就是李朝宗，帳冊上的數字是乙○ ○叫我寫欠多少錢，即李朝宗欠他多少錢。但我不知道那 是否為李朝宗幫乙○○把毒品拿出去賣，沒有繳回來的錢 ，還是李朝宗跟乙○○拿毒品施用欠乙○○的錢，也不知 道帳冊上所載的欠款是哪一種毒品的欠款，我只知道李朝 宗有向乙○○借錢。我確實不知道乙○○有無販賣毒品等 語。證人甲○○於警詢稱被告有販賣毒品，並由張青山、 李朝宗幫忙送貨，扣案毒品及器具都是被告所有；偵查中 則稱不知被告與李朝宗有無販毒；及至原審先稱：扣案毒 品、帳冊及器具是李朝宗所有，帳冊是記載他人之欠款， 警詢所稱不實；迨被告暫退庭後又改稱：警詢所稱實在， 扣案毒品是李朝宗所有的，帳冊是依被告指示記載販賣毒 品金額及日期，但未親眼目睹，不知被告是否有販賣毒品 ；證人甲○○就被告是否販賣毒品、扣案毒品及器具為何 人所有、扣案帳冊內容係記載販毒金額及日期或係借款， 先後所述不一，亦未具體指證被告於何時何地販賣何種毒 品予何人，數量若干價格若干，復未親眼目擊被告販毒， 自不得以證人甲○○前後不一之瑕疵指證，認被告有販賣 第一級毒品或意圖販賣而持有第一級毒品犯行。（二）同案被告李朝宗於警詢供稱：我僅吸食安非他命，但沒有 施用海洛因及販毒謀利。安非他命是向現於刑事組之乙○ ○以1小包1千元之價格購得吸食的等語（見偵查卷第15至 16頁）；於偵查中改稱：我沒有向乙○○購買毒品，只有 向他借過錢等語（見93年度偵字第1127號偵查卷第42頁） ；及至原審證稱：警詢時關於乙○○部分有無不實陳述， 因時間久了忘了，因當時第1 次被抓會怕，且因在乙○○ 租屋處睡覺被抓，會恨乙○○，應該是這樣才在警詢中指 稱乙○○販毒。在警詢說向乙○○以1小包1千元之價格購 得安非他命吸食是不實在。乙○○有跟我借過錢，我也有
跟他借錢等語（見原審第111頁、第113至114 頁）。 同案被告李朝宗始終未指稱有向被告購買海洛因，自無從 認定被告有販賣李朝宗海洛因之事實。
（三）雖依扣案帳冊記載：「姐夫」、「中壢」、「朝忠」、「 清心」、「志宏」、「老溫」、「阿明」、「明」暨阿拉 伯數字、「借」字，並於數字旁有日期記載，然並無一般 販賣毒品者記載之販賣毒品數量、價格，與販賣第一級毒 品海洛因無關，該扣案帳冊亦不足為被告有販賣海洛因或 意圖販賣而持有海洛因之依據。
（四）查扣案之海洛因7 包係被告所有，固如前述。卷內並無證 據證明被告有販賣李朝宗、李萍翔及其他多位不詳姓名年 籍之人海洛因之事實。又持有毒品原因或為販賣而持有、 或為運輸而持有、或為供己施用而持有、或係單純持有， 依被告所持有海洛因7 包，數量非多，公訴人亦未舉證證 明被告係意圖營利而販入或於販入後有販賣之意圖，自僅 論以持有之罪。而因販賣海洛因及意圖販賣而持有海洛因 罪與持有海洛因罪間，具高低度吸收關係，起訴之社會犯 罪事實同一，爰依法變更起訴法條。
（五）原審論以被告持有第一級毒品罪，固非無見。惟公訴人起 訴販賣第一級毒品及意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，原 審認被告僅構成持有第一級毒品罪，卻未變更起訴法條， 顯有違誤。又扣案海洛因7 包係被告所有，原審認係陳進 強所寄放，亦有違誤。再被告所為另構成轉讓第二級毒品 罪，原審就此部分為無罪之諭知，亦有不當。公訴人上訴 ，指摘及此，為有理由，原判決既有可議，自應由本院撤 銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪動機、目的、手段，查 獲毒品數量、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，就持有 第一級毒品罪及連續轉讓第二級毒品罪部分，量處有期徒 刑6月及10月，並依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1 項第3款規定，分別減為有期徒刑3 月及5月。被告行為後 ，刑法第41條第1項將易科罰金折算標準，由「得以1元以 上3元以下折算1日」，修正為「新臺幣1千元、2千元或3 千元折算1日」；而罰金罰鍰提高標準條例第2條則於95年 4 月28日廢止，並於95年7月1日施行；又95年2月2日修正 ，95年7月1日施行之修正前刑法第41條第2 項規定「併合 處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦 同」，修正後規定「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑 未逾六月者，亦適用之」；比較新舊法結果，以舊法有利 於被告，應適用修正前第41條規定，諭知易科罰金之折算 標準。再修正前刑法第51條第5 款規定，宣告多數有期徒
刑定應執行刑時，最長不得逾20年，修正後該條款則規定 最長不得逾30年，二者比較，修正後規定不利於被告，依 刑法第2條第1項前段規定，應依修正前刑法第51條第5 款 規定定應執行刑。扣案之海洛因7 包（合計淨重0.49公克 ）及甲基安非他命42包（編號A1至A13部分：驗前總毛重1 0.11公克、包裝重3.63公克、取0.07公克鑑驗、驗餘總淨 重6.41公克；編號A14至A42部分：驗前總毛重13.89 公克 、包裝重6.38公克、取0.06公克鑑驗、驗餘總淨重7.45公 克; 驗餘總淨重13.86 公克），係查獲之毒品，應依毒品 危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之；另 扣案包裝海洛因之包裝袋7 個及包裝甲基安非他命之包裝 袋42個，均為被告所有，並供包裹毒品，防其裸露、潮濕 ，便於攜帶之用，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。 至扣案注射針筒13支、電子磅秤1臺、吸食器1組、帳冊2 本、毒品分裝器2支、分裝袋6大包、裝毒品用空罐1 罐， 並無證據證明與被告持有第一級毒品罪及轉讓第二級毒品 所用之物，自不予宣告沒收。
伍、
一、公訴意旨以：被告基於販賣第二級毒品安非他命以牟利之概 括犯意，自92年11月間某日起，向某姓名年籍不詳綽號「阿 奇」之成年男子販入第二級毒品安非他命後，即撥打行動電 話門號「0000000000」、「0000000000」、「0000000000」 、「0000000000」、「0000000000」、「0000000000」號等 電話予李朝宗、李萍翔及其他不詳姓名年籍之人聯絡後，以 安非他命每包新臺幣（下同）1 千元之代價，連續出售安非 他命予李朝宗、李萍翔及其他多位不詳姓名年籍之人多次。 嗣於92年12月13日下午2 時15分許，甲○○因竊盜案帶同警 方至上址處並自願同意警方搜索，為警當場查獲而悉上情， 並扣得甲基安非他命42包（編號A1至A13 部分：驗前總毛重 10.11公克、包裝重3.63公克、取0.07 公克鑑驗、驗餘總淨 重6.41公克；編號A14至A42部分：驗前總毛重13.89公克、 包裝重6.38公克、取0.06公克鑑驗、驗餘總淨重7.45公克； 驗餘總淨重13.86 公克）、吸食器1組、帳冊2本、毒品分裝 器2支、分裝袋6大包、含無法析離第二級毒品甲基安非他命 殘渣袋8個、裝毒品用空罐1罐等物。因認被告涉犯毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品、同條例第5條第2項 之意圖販賣而持有第二級毒品等罪嫌。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。刑事訴訟法第161
條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知（最高法院著有92年度臺上字第128 號判 例要旨參照）。
三、公訴人認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣 第二級毒品、同條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品 等罪嫌，無非以證人李朝宗、甲○○於警詢證言、證人李萍 翔卷宗，扣案之甲基安非他命42包（編號A1至A13 部分：驗 前總毛重10.11公克、包裝重3.63公克、取0.07 公克鑑驗、 驗餘總淨重6.41 公克；編號A14至A42部分：驗前總毛重13. 89公克、包裝重6.38公克、取0.06公克鑑驗、驗餘總淨重7. 45公克; 驗餘總淨重13.86公克）、吸食器1組、帳冊2 本、 毒品分裝器2支、分裝袋6大包、含有甲基安非他命殘渣袋8 個、裝毒品用空罐1 罐為論據。訊據被告堅詞否認有販賣第 二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品犯行，辯稱：扣案安 非他命是向「阿奇」購買供己施用，分裝袋要分裝每天上下 班吸食；帳冊是請甲○○幫忙記載友人借款資料等語。經查 ：
（一）證人甲○○於警詢稱被告有販賣毒品，並由張青山、李朝 宗幫忙送貨，扣案毒品及器具都是被告所有；偵查中則稱 不知被告與李朝宗有無販毒；及至原審先稱：扣案毒品、 帳冊及器具是李朝宗所有，帳冊是記載他人之欠款，警詢 所稱不實；迨被告暫退庭後又改稱：警詢所稱實在，扣案 毒品是李朝宗所有的，帳冊是依被告指示記載販賣毒品金 額及日期，但未親眼目睹，不知被告是否有販賣毒品；證 人甲○○就被告有無販賣毒品、扣案毒品及器具為何人所 有、扣案帳冊內容係記載販毒金額或借款，先後所稱不一 ，亦未具體指證被告於何時何地販賣何種毒品予何人？販 賣之數量及價格，復未親眼目擊被告販賣他人毒品之事實 ，業經查明如前，自不得以證人甲○○前後不一之瑕疵指 證，即認被告有販賣第二級毒品或意圖販賣而持有第二級 毒品犯行。
（二）同案被告李朝宗於警詢時供稱：我僅吸食安非他命，但沒 有施用海洛因及販毒謀利。安非他命是向現於刑事組之乙 ○○以1小包1千元之價格購得吸食的等語（見偵查卷第15 至16頁）；惟於偵查中即改稱：我沒有向乙○○購買毒品 ，只有向他借過錢等語（見93年度偵字第1127號偵查卷第
42頁）；及至原審證稱：警詢時關於乙○○部分有無不實 陳述，因時間久了忘了，因當時第1 次被抓會怕，且因在 乙○○租屋處睡覺被抓，會恨乙○○，應該是這樣才在警 詢中指稱乙○○販毒。在警詢說向乙○○以1小包1千元之 價格購得安非他命吸食是不實在。乙○○有跟我借過錢， 我也有跟他借錢等語（見原審第111頁、第113頁至第114 頁）。同案被告李朝宗雖於警詢供稱曾以1 千元向被告購 買安非他命1 小包，然於偵查中及原審均否認向被告購買 安非他命，復與甲○○指證李朝宗與被告一起販賣安非他 命情節不符，卷內亦無證據足證李朝宗於警詢所稱確與事 實相符，自不得以之為被告販賣李朝宗毒品之依據。（三）證人李萍翔於警詢、偵查中均未指證係向何人購買安非他 命施用（見93年度毒偵字第645號偵查卷第8至12頁、第51 至52頁），及至原審證稱：我施用安非他命來源忘記了， 不是向乙○○買的，是因為我弟弟李朝宗才認識乙○○等 語（見原審卷第122 頁）。李萍翔既明確指證未向被告購 買安非他命，自不得以李萍翔有施用安非他命，即推定係 向被告購買。
（四）雖依扣案帳冊記載：「姐夫」、「中壢」、「朝忠」、「 清心」、「志宏」、「老溫」、「阿明」、「明」暨阿拉 伯數字、「借」字，並於數字旁有日期記載，然並無販賣 毒品之數量、價格，亦無證據證明係販賣安非他命，該扣 案帳冊亦不足為被告有販賣安非他命而持有安非他命之依 據。
（五）雖被告坦承持有扣案之甲基安非他命42包、分裝袋、裝毒 品用空罐1 罐等物，而扣案之白色結晶送請內政部警政署 刑事警察局鑑定結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成 分，固如前述。然依卷內並無證據證明被告有販賣李朝宗 、李萍翔及其他多位不詳姓名年籍之人甲基安非他命之事 實。又持有毒品原因或為販賣而持有、或為運輸而持有、 或為供己施用而持有、或係單純持有，依被告所持有甲基 安非他命42包，數量雖非少數，然被告確有自行施用，且 公訴人並未舉證證明被告係意圖營利而販入或於販入後有 販賣之意圖，自僅能論以持有之罪。而因販賣安非他命及 意圖販賣而持有安非他命罪與持有安非他命罪間，具高低 度吸收關係，起訴之社會犯罪事實同一，自應變更起訴法 條。
（六）惟被告前於92年12月13日為警採尿前之96小時內某時起至 93年10月12日為警採尿前96小時內某時止，在不詳處所， 連續施用安非他命多次；經警分別於92年12月13日14時15
分許，在桃園縣大園鄉橫峰村4鄰湳子7之13號207 號房及 93年10月12日22時10分許，在桃園縣蘆竹鄉坑口村頭前三 十九號查獲，業經原審於94年2月24日以93年度桃簡字第2 100號判決判處有期徒刑5 月，並於94年5月30日確定在案 ，有該刑事判決及本院被告全國前案紀錄表在卷可參。被 告既自92年12月13日為警採尿前之96小時內某時起至93年 10月12日為警採尿前96小時內某時止，均持續有施用第二 級毒品犯行，足見被告辯稱扣案之甲基安非他命係供己施 用，應屬實情。則被告持有扣案之甲基安非他命目的既係 供本身施用，持有之低度犯行為應為施用之高度行為所吸 收，被告持有犯行與施用犯行為實質上一罪關係，被告持 有部分自應為施用之確定判決效力所及，依刑事訴訟法第 302條第1款規定自應為免訴之諭知。
（七）原審就被告持有第二級毒品罪，為免訴之諭知，固屬適法 。惟公訴人起訴販賣第二級毒品及意圖販賣而持有第二級 毒品罪，原審認被告僅構成持有第二級毒品罪，竟於主文 分別就販賣第二級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品諭知 無罪，持有第二級毒品部分為免訴之諭知，顯有違誤。公 訴人上訴，指稱被告有販賣第二級毒品及意圖販賣而持有 第二級毒品等罪，固無理由。惟原判決既有可議，自應由 本院撤銷改判。並就被告被訴販賣第二級毒品及意圖販賣 而持有第二級毒品諭知免訴。至含甲基安非他命殘渣袋8 個，應係被告施用甲基安非他命所遺留之物，自應於該案 宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，第302條第1款，毒品危害防制條例第11條第1項、第8條第2 項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前第41條第1項前段、第2項、第38條第1項第2款、修正前第51條第5款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 9 日 刑事第四庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 周煙平
法 官 陳國文
以上正本證明與原本無異。
除持有第一級毒品部分不得上訴外，其餘如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之
人數附繕本）。
書記官 楊麗娟
中 華 民 國 97 年 4 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第8條第2項、第11條第1項毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。