臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第1225號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現於臺灣新店戒治所執行中）
選任辯護人 廖年盛律師
上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字
第2802號，中華民國97年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣
板橋地方法院檢察署96年度偵字第15671號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因違反懲治盜匪條例及贓物案件，經臺灣板橋地方 法院分別判處有期徒刑7年2月、4月確定，並定應執行有期 徒刑7年4月，於民國94年11月18日假釋交付保護管束，甫於 96年5月28日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行論。詎 仍不知悔改，意圖為自己不法之所有，於96年7月6日凌晨3 時許，攜帶客觀上足供兇器使用之鐵鎚柄及鐵鑿各1支，以 拆除安全設備紗窗之方式，踰越侵入乙○○所經營位於臺北 縣板橋市○○路○段28號無人居住之「上頂食補坊」內，竊 取乙○○所有置放在櫃臺之新臺幣（下同）50元硬幣2枚、 10元硬幣60枚、5元硬幣3枚、1元硬幣10枚、峰牌香菸8包、 白大衛杜夫5包及七星牌香菸4包等物，得手後隨即置放在隨 身攜帶之黑色背包內。旋於逃離現場之際，為保全人員黃俊 玉當場發現而發生扭打，致黃俊玉右耳受有傷害（傷害部分 未據告訴），嗣經黃俊玉將其制伏後報警處理，並為隨後趕 至之員警當場扣得甲○○所有上開鐵鎚柄及鐵鑿各1支等物 。
二、案經乙○○訴由臺北縣政府警察局海山分局報請臺灣板橋地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條 第1項定有明文。本件證人黃俊玉於警詢中之證述，雖係被 告以外之人於審判外之言詞陳述，惟業經其於原審審理中到 庭具結作證並接受被告及辯護人之對質詰問，已就其於警詢 之審判外證述予以核實，足以擔保其於審判外陳述之真實性 ，自有證據能力。
二、訊據被告甲○○對於上揭事實，坦承不諱，核與告訴人乙○
○警詢之指述、證人黃俊玉於警詢及原審審理中證述之情節 相符，並有鐵鎚柄、鐵鑿各1支及贓物認領保管單、照片等 件在卷可資佐證，本件事證明確，被告犯行堪以認定。三、核被告所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇 器踰越安全設備竊盜罪。公訴意旨認被告行竊時除攜帶鐵鎚 柄、鐵鑿各1支外，另尚攜帶鐵鎚1支，惟被告否認鐵鎚為其 所攜帶，查此部分被告既已坦承攜帶鐵鎚柄、鐵鑿行竊，實 無再予否認之必要，且並無積極證據可資證明該鐵鎚為被告 所攜帶之工具，公訴意旨此部分事實應予更正。又公訴意旨 另以：被告行竊後，於逃離現場之際，為保全人員黃俊玉當 場發現，被告為防護贓物及脫免逮捕，竟以徒手方式毆打黃 俊玉，而當場施以強暴手段，致黃俊玉右耳受有傷害，因認 被告此部分之行為，涉犯刑法第329條（起訴書漏載）、第 330條第1項之加重準強盜罪嫌等情。惟經刑法第329條擬制 為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗 拒之程度者而言，因刑法第329條準強盜罪之規定，將竊盜 或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施 強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走 財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫 行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關 係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然 可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為 人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財 行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被 害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致， 而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準 強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定， 將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予 以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅 迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方 與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑。故 刑法第329條之規定，並未有擴大適用於竊盜或搶奪之際， 僅屬當場虛張聲勢或與被害人或第三人有短暫輕微肢體衝突 之情形（參照司法院大法官會議釋字第630號解釋之解釋文 及理由書）。從而，刑法第329條準強盜罪所規定當場施以 強暴、脅迫之行為，須達於使人難以抗拒之程度，始足當之 ，倘行為人僅屬當場虛張聲勢，或僅與被害人、第三人有短 暫輕微肢體衝突之情形，因未達使人難以抗拒之程度，自不 能以該條之罪名相繩。經查，證人黃俊玉於原審審理中證稱 ：我打電話回公司，他就直接衝過來，把我架住，因為他在
我面前，因為我手上拿手電筒，他衝過來把我架住，把我手 電筒拿走，把我絆倒，我和他面對面，他突然衝過來，在我 前面架住、掐住我的脖子，他衝過來的力量很大，我就倒在 地上，我和他就在扭打。有拉扯，有也扭打。現場很暗，而 且現場蠻亂的，桌子倒成一堆，我的頭有撞到地上，衣服有 扯破，但我沒有去驗傷，之後我就制服他，把他壓在地上。 （你把被告壓在地上時，被告有無其他動作？）沒有，他只 有叫我放他走而已等語（見原審97年1月2日審判筆錄第3、4 頁）。依證人上開證述內容觀之，即使被告因脫免逮捕而與 證人發生出手扭打、拉扯等動作，惟被告並未以隨身攜帶之 工具攻擊證人，證人所受之輕微傷勢當係跌倒在地時所造成 ，且被告嗣亦被證人所壓制在地，衡情被告所為脫免逮捕之 動作，僅屬當場虛張聲勢或與第三人有短暫輕微肢體衝突之 情形，其情節顯未達於使人難以抗拒之程度，揆諸前揭說明 ，自與刑法第329條所規定準強盜罪之構成要件不相合致， 無從以該罪名相繩。公訴意旨認被告係為脫免逮捕，當場施 以強暴之行為，應成立加重準強盜罪一節，容有未洽，然此 僅屬起訴事實之一部減縮，尚不生變更起訴法條之問題，且 此部分原若成立準強盜罪，核與前開論罪科刑之犯罪事實有 實質上一罪關係，故不就此另為無罪之諭知，附此敘明。又 被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行紀錄，有本院被告前 案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條 第1項規定加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，適用刑法第321條第1項第2款、第3款 、第47條第1項、第38條第1項第2款之規定，及審酌被告之 犯罪動機、目的、手段、所竊得財物之價值，對被害人所造 成之損害程度，及被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切 情狀，量處有期徒刑一年。復說明扣案鐵鎚柄、鐵鑿各1支 ，均係被告所有供犯罪所用之物，此據被告供承明確，爰併 依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至鐵鎚1支被告否 認為其所有，復查無積極證據足認係被告所有供犯罪所用之 物，故不予宣告沒收。其認事用法及量刑，均無違誤，公訴 人上訴意旨，仍執陳詞，認被告應成立準強盜罪；被告上訴 指摘原判決量刑過重云云，均無理由，其上訴均應予駁回。據上論斷應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 30 日 刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 王炳梁
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳金來
中 華 民 國 97 年 4 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。