毒品危害防制條例
臺灣高等法院(刑事),上更(二)字,97年度,34號
TPHM,97,上更(二),34,20080422,2

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　97年度上更(二)字第34號
上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　周詩鈞　律師
上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　楊國宏　律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院94年度訴字第1582號，中華民國95年4月14日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第12774號、第144
16號），提起上訴經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。如附表一所示之物均沒收銷燬之；如附表二所示之物均沒收；販賣毒品所得財物如附表三所示金額新台幣壹佰陸拾貳萬肆仟零伍拾元應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。乙○○幫助連續販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年玖月。 事 實
一、甲○○綽號「小黑」係設於臺北市松山區○○○路○段182號 1樓「寶得城股份有限公司PURPLE舞場」之總務人員，與該 公司股東兼公關人員及實際之負責人乙○○均明知MDMA（3, 4-亞甲基雙氧甲基安非他命，3,4-Methylenedioxyamphetam ine，俗稱搖頭丸）、愷他命，業經公告分別列為毒品危害 防制條例所管制之第二級毒品、第三級毒品，均不得販賣、 轉讓，甲○○竟基於販賣營利之概括犯意，自民國93年9月1 日起至94年7月17日凌晨3時30 分止，以成本價搖頭丸每顆 新台幣（下同）200元、愷他命粉末每瓶1,000元之價格，向 真實姓名、年籍均不詳之成年人同時販入供販賣之用含第二 級毒品MDMA成分之搖頭丸、第三級毒品愷他命粉末多次，再 以搖頭丸每顆250元至600元不等之價格，愷他命每瓶1,200 元至1,500元或每包10,000元之不等價格，並以衣、E、H、1 /2、N、O、米、ㄣ、歐、綠歐、藍蝴蝶代稱搖頭丸，褲或K 代稱愷他命，在上址「PURPLE舞場」（起訴書誤為PUPURPLE 舞場）店內每次同時推介銷售前揭之第二級毒品、第三級毒 品予到場之顧客，在前揭之時間內推介銷售到場之顧客吳律 蘭搖頭丸一顆（350元），及出售或外送予不詳真實姓名年 籍之成年人綽號砲吉、大哥、阿裕、俊智、小蔡、小岳、將 哥、堂哥、主任、陳玲（或陳琳）、王主任、萍萍、JOYCE



、小老闆、江柏（或姜柏）、小斌（或小彬）、兩天哥、炳 哥、瓜子等之成年人謀利，並分別由甲○○及不知情之姓名 年籍不詳之成年人「小蔣」、「小么」者將賣出數量、金額 記載於入場券票根背面，而乙○○係前揭公司之股東兼公關 人員及實際之負責人，明知該公司之總務人員甲○○有前揭 販賣品之行為，竟基於幫助甲○○販賣毒品之不確定故意， 容許甲○○放置前揭之毒品，且由乙○○基於同一幫助之意 思，將上揭甲○○已販賣之帳分別接續記載於現金收支簿上 ，甲○○販賣上揭毒品所得共計1,624,050元。嗣於94年7月 17日凌晨3時30分許，經警員持搜索票搜索「PURPLE舞場」 而查獲上情，並在辦公室內扣得如附表二編號1至6所示之甲 ○○所有供販賣毒品所用之小瓶裝愷他命14瓶、電子磅秤1 台、愷他命分裝瓶空瓶100個、大空瓶1個、電動攪拌器1台 及分裝用鐵盤1個，在酒庫內扣得如附表一編號1至4所示含 第二級毒品MDMA成分之搖頭丸共154顆，附表二編號7至12所 示供販賣毒品所用之愷他命3瓶、紙袋1只、磅秤1台、入場 券票根40張、帳冊1本及現金收支簿1本等物。二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○固不否認於94年3月下旬，以愷他命每瓶1,0 00元、搖頭丸每顆200元之代價，在桃園市獅子王舞廳向不 詳真實姓名年籍成年男子，購入愷他命500瓶及搖頭丸600顆 ，及於94年7月17日為警查獲如附表一、二所示毒品及電子 磅秤等物係其所有，入場券存根上之筆跡是其之筆跡等情， 惟否認有前揭事實之犯行，辯稱我沒有販賣云云，被告乙○ ○亦不否認其為舞場之股東，扣案現金收支簿所載之內容係 其筆跡等情，惟否認有前揭事實之犯行，辯稱甲○○放置毒 品我不知道云云，然查被告甲○○於前揭事地販賣第二、三 級毒品之事實，業據被告甲○○於警詢中供承其在PURPLE舞 場販賣搖頭丸及愷他命，客人問，其就帶去廁所賣給客人， 為警查獲當天，已賣出15顆搖頭丸，我販賣搖頭丸及k他命 給不特定之認識朋友，價錢是k他命1瓶1200元，搖頭丸每顆 400元等語（見偵字第12774號卷第50頁至第51頁）；於94年 7月17日偵查中供承我因為缺錢，所以才開始賣（愷他命及 搖頭丸），我有時在門口，有時在店裡晃，通常都是客人自 己會問，是熟客才會賣，在警局所言實在，我有看過筆錄才 簽名，我只賣搖頭丸及k他命，警詢筆錄沒有誤載等語（見 同上偵卷第74頁至第76頁）；於同年8月16日偵查中承認有 在PURPLE舞場販賣搖頭丸、愷他命給舞客施用，為警查獲如



附表一、所示物品均是其所有等語（見同上偵卷第183頁、 第184頁）；於同年10月14日偵查時承認有販賣第二、三級 毒品，帳冊中所記「K」、「褲」是指愷他命，「E」、「衣 」是指搖頭丸，「堂哥」、「瓜子」、「阿宏」、「小蔡」 、「阿將」、「兩天哥」都是客人，搖頭丸及愷他命放倉庫 裡等語（見同上偵卷第22 5頁、第226頁）；於原審聲羈庭 時亦稱在桃園市獅子王舞廳向一個成年男子購入k他命500瓶 及搖頭丸600顆，k他命一瓶一千元，搖頭丸一顆二百元，我 賣出去的價格k他命一瓶一千二百元，搖頭丸一顆四百元， 查獲的東西是我的，在警訊、檢察官偵查時所說話都實在（ 94年度聲羈字第210號卷第8頁、第9頁），其於原審經起訴 初訊時再供稱在PURPLE舞場販賣搖頭丸及愷他命，扣案分裝 袋是用來裝搖頭丸，分裝瓶是要用來分裝愷他命，磅秤是用 來秤愷他命，攪拌器是用研磨愷他命，現金收支簿所載「褲 ×17」是指賣出愷他命17瓶，「E×54」是指賣出搖頭丸54 顆，收入金額欄所載金額即當日販賣之所得等語（見原審卷 一第7頁至第9頁）；嗣又承認有販賣含第二級毒品MDMA成分 之搖頭丸、第三級毒品愷他命，販賣毒品的數量、金額是由 乙○○幫其記帳，在警詢、偵查所說的都實在等語（見原審 卷一第23頁反面、原審卷二第95頁），於94年7月21日被告 之辯護律所接見被告甲○○時，被告甲○○亦稱有被搜到k 他命、搖頭丸，均有承認自己一人在賣，有律師接見紀錄簿 在卷可稽（原審卷一第119頁），被告甲○○於本院上訴審 亦承認前揭扣案物為其所有，當時有向警方承認在販賣毒品 ，乙○○有幫我寫現金收支簿上的東西（95年度上訴字第21 10號卷第48頁背面），於本院此審之準備程序則為認罪之陳 述等，證人即乙○○於警詢時亦稱辦公桌下查獲k他命14瓶 及電子磅秤1台是公司總務甲○○所藏放，查獲帳冊內記載 k-500、Ｅ-600是甲○○販賣k他命及搖頭丸時叫我記在小帳 冊裡的，沙發下查獲k他命空瓶100個是甲○○放的，牆角下 查獲裝k他命之玻璃大空瓶1個及電動攪拌機1台是甲○○拿 來放的，分裝k他命之鐵盤1個是甲○○的，甲○○他私下自 己販賣k他命及搖頭丸給客人，我有勸過他，但無法阻止， 據我所知，他賣毒品給客人已有三個月了（94年度偵字第 12774號卷第33頁至第35頁）。於檢察官偵查時仍稱查獲之k 他命14瓶及電子磅秤等是甲○○的94年度偵字第12774號卷 第81頁），證人吳律蘭於警詢時亦證稱毒品搖頭丸是向綽號 「小黑」者購買，每顆新台幣350元，「小黑」就是被告甲 ○○，今天就是甲○○賣我1顆搖頭丸，我吃了半顆等語明 確（見偵字第12774號卷第128頁反面），且證人吳律蘭經警



採集尿液送往檢驗結果，確呈MDMA陽性反應，亦有臺灣檢驗 科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見同上 偵卷第272頁），堪認吳律蘭警詢時指述與事實相符，益徵 其於警詢所稱向被告甲○○購毒之事實，堪以採信，雖證人 吳律蘭於原審證稱其未向警方指認被告甲○○即PURPLE舞場 內販賣搖頭丸之人，其也沒有買搖頭丸，不知警詢筆錄為何 如此記載云云；要係迴護被告甲○○之詞，不足採信，不足 為被告有利之認定。再被告乙○○於警詢時稱辦公桌下查獲 k 他命14瓶及電子磅秤1台，我有親眼看到他（指甲○○） 藏放，帳冊內記載k-500、Ｅ-600是甲○○販賣k他命及搖頭 丸時叫我記在小帳冊裡的，甲○○他私下自己販賣k他命及 搖頭丸給客人，我有勸過他，但無法阻止，據我所知，他賣 毒品給客人已有三個月了，於檢察官偵查時亦稱我是公關經 理負責訂位和客人打招呼，帳冊內之記載，是小黑有一次把 這些字眼寫在一張紙條上，我就把它記載本子裡面，我跟他 說「你唸，我寫」，我是掛名的監察人，但是資料上登記我 出二百五十萬元，這二百萬元是向誠泰銀行貸款，另外五十 萬元是跟我哥哥吳德福借的（94年度偵字第12774號卷第33 頁至第35頁、第81頁），於原審亦稱我是監察人，我有出資 二百萬五十萬元，承認有幫甲○○填寫帳冊，他拜託我寫的 ，於警訊、偵查中所說的話實在（原審卷二第95頁）。證人 即被告甲○○於警詢時亦稱查扣之帳冊是我的，由乙○○記 帳，因為我私下叫他姊姊，所以他無條件幫我記帳等。於檢 察官偵查時亦稱有叫乙○○幫我記販賣毒品的帳，乙○○從 四月多開始才知道我在販賣毒品，乙○○幫我記帳，因他知 道我沒有錢，乙○○自四、五月幫我記帳至被查獲為止（94 年度偵字第12774號卷第50頁、第76頁、第226頁）。於原審 亦稱帳簿有交給乙○○寫過，扣案的帳冊是我拜託乙○○幫 我記的，單子上面的日期是乙○○寫的，是我拿單子給他寫 的，帳冊上的日期是從93年9月1日開始記，是乙○○寫的， 乙○○是舞場的實際負責人，帳冊上面記載的品項是毒品， 在偵查中有講乙○○幫我記帳，因他知道我沒有錢，（查獲 k 他命14瓶之）辦公室是老闆乙○○在使用（原審卷一第9 頁、第33頁背面、第77頁背面、第78頁背面、原審卷二第99 頁）。證人唐紹文於警詢時亦稱我很少查公司帳目，我平時 很信任乙○○，於檢察官偵查時亦稱乙○○在那邊作帳，薪 水乙○○會給我（94年度偵字第12774號卷第45頁、第77頁 ）。又被告乙○○曾係寶得城股份有限公司之發起人、股東 、代表人、監察人、董事長、主辦會計，亦有該公司之章程 、會議記錄、監察人願任同意書、股東名簿、資產負債表、



變更登記申請書、董事長願任同意書等、股東會臨時會議事 錄等相關文件在卷可稽（94年度偵字第12774號卷第143頁至 第171頁），且該公司之委託台灣新光保全股份有限公司所 訂立之契約係由被告乙○○所簽立，有關該公司之音響設備 等工程之承攬合約書、消防設備工程承攬合約書、室內裝修 工程合約書、製冰機之租賃契約書等，均係由被告乙○○簽 訂，有保全服務契約書、合約書、消防設備工程承攬合約書 、北雄工程合約書、租賃契約書可證；從前揭之事證觀之， 被告顯然係寶得城股份有限公司之實際負責人，且其知甲○ ○私下在前揭舞場販賣k他命及搖頭丸給客人，被告乙○○ 有勸過他，且又幫他記帳，而被告甲○○私下在前揭舞場販 賣k他命及搖頭丸給客人，又把毒品藏在被告乙○○之辦公 室，被告乙○○為該舞場之實際監控者，自知被告甲○○有 在販賣毒品，其稱不知甲○○在販賣毒品，有違經驗法則， 不足採信，被告乙○○容許被告甲○○私下在前揭舞場販賣 k 他命及搖頭丸給客人，又把毒品藏在其辦公室內，並幫其 記帳，顯然被告乙○○有幫助被告甲○○販賣k他命及搖頭 丸之不確定故意，再證人即警員丙○○雖於本院證稱進去辦 公室裡面，我有看到後門，我問乙○○為何不跑掉，乙○○ 如何說，因為三、四年前的事情，他回答什麼我已經沒有印 象了等，惟查被告乙○○於警員前去時未跑掉，原因眾多， 可能尚不知警員來做什麼，其為實際負責人需要處理，或自 認自己未犯法，或跑了，引人懷疑，或已跑不掉，或認為警 員不見得可以查到什麼等不一，是被告乙○○當時未跑掉及 證人丙○○前揭之證述，尚無從為被告乙○○有利之認定。 又依現金收支簿記載毒品亦有外送之情形 (見偵字第1441 6 號卷第84頁)，是被告販售之日期當非僅限於舞場之營業日 期 (每週之星期五、六)，其理甚明。至檢察官雖將證人許 鳳雲之警詢及偵查中筆錄列為證據，但證人許鳳雲於警詢、 偵查及原審均僅證稱有在PURPLE舞場買得8顆搖頭丸，但無 法確認係被告甲○○所販售（見偵字第12774號卷第58頁、 第114頁、原審卷一第76頁），是證人許鳳雲之證詞自難採 為不利被告之認定。復有於94年7月17日凌晨3時30分許，警 方持搜索票在臺北市松山區○○○路○段182號1樓「PURPLE 」舞場執行搜索時，在舞場辦公室辦公桌下查獲如附表二編 號1、2、3所示之小瓶裝愷他命14瓶、電子磅秤1台、愷他命 分裝瓶空瓶100個，及同辦公室牆角查獲如附表二編號4、5 所示之大空瓶1個、電動攪拌器1台，在同辦公室保櫃旁查獲 鐵盤（分裝用）1個，復於酒庫內查獲如附表一編號1至4所 示含第二級毒品MDMA成分之搖頭丸共154顆、如附表二編號7



所示愷他命3瓶、編號8至12所示紙袋1只、分裝袋101個、磅 秤1台、帳冊1本、入場券票根40紙及現金收支簿1本等物扣 案足佐。而所查扣如附表一編號1至4所示橘色藥丸21顆、咖 啡色藥丸3顆、綠色藥丸82顆、紅色藥丸48顆，分別經鑑定 結果，確實含第二級毒品MDMA成分（驗餘淨重詳如附表一編 號1至4所示）；如附表二編號1、7所示小瓶裝愷他命14瓶及 3瓶，分別取樣鑑驗結果，均有愷他命成分（驗餘淨重詳如 附表二編號1、7所示），有憲兵司令部刑事鑑識中心94年11 月9日（94）安鑑字第02581號鑑驗通知書在卷可憑（見偵字 第127 74號卷第290頁）。被告甲○○雖於原審稱其有施用 第二級毒品MDMＡ及第三級毒品愷他命，其於94年3月間購入 之搖頭丸、愷他命係與友人合資購買，其分得搖頭丸200顆 ，愷他命200瓶云云，惟與其於警詢及偵查中均堅決否認有 施用第二級毒品已有不同，且其於94年7月17日為警採集之 尿液經送驗結果，亦係呈MDMA陰性反應（見同上偵卷第50頁 、第51頁、第75頁、第27 2頁），足見被告甲○○並未施用 第二級毒品，可以認定。又依現金收支簿之記載（見偵字第 14416號卷第84頁至第88頁），94年5月7日、10日分別賣出 名為「1/2」搖頭丸各20顆、同年6月19日售出搖頭丸5顆、 賣給阿將搖頭丸10顆、94年5月21日賣出名為「1/2」的搖頭 丸10顆、6月18日賣出搖頭丸20顆、6月25日賣出搖頭丸20顆 ，是依現金收支簿記載，被告甲○○至少已賣出105顆搖頭 丸，而上開查獲扣案之搖頭丸數量總計高達154顆，顯見被 告甲○○於原審所辯94年3月間與友人合資購買600顆搖頭丸 ，其分得200顆云云，顯與事實不符，自難採信。被告甲○ ○販賣如附表三所示販賣毒品、客戶及金額部分，詳如扣案 如附表二編號11至13所示之帳冊、入場卷票根及現金收支簿 所載。而帳冊及現金收支簿中記載交易毒品種類係以「衣」 、「E」、「H」、「1/2」、「N」、「O」、「米」、「ㄣ 」、「歐」、「綠歐」、「藍蝴蝶」代稱含第二級毒品MDMA 成分之搖頭丸，「褲」或「K」代稱第三級毒品愷他命，業 據被告甲○○於原審供承在卷（見原審卷二第97頁至第100 頁），而扣案如附表二編號12所示入場卷票根40紙，為被告 甲○○及不詳姓名之「小蔣」、「小么」所寫，亦迭為被告 甲○○於原審中供明，再以票號0000000號入場券票根為例 ，該入場卷票根上記載「6/18」、「E=57=17100」、「 H=42=21000」、「米=10=3000」、「K=34=44200」，依照被 告甲○○上開自白，堪認該入場券存根上所載內容是指6月 18日售出名為「E」的搖頭丸57顆（原判決誤書為27顆）； 得款17,100元（每顆300元）、名為「H」的搖頭丸42顆，得



款21,000元（每顆500元）；名為「米」的搖頭丸10顆，得 款3,000元（每顆300元）；愷他命34瓶，得款44,200元（每 瓶1,300元）；而其餘39張入場券票根上亦有相仿之記載， 足認該等入場券票根是記載各該日販賣毒品所得，而被告乙 ○○經手記載於現金收支簿，復提供PURPLE舞場之辦公室、 酒庫供被告甲○○藏放毒品，自難諉為不知，足認被告甲○ ○有販賣第二、三級毒品之情事，被告乙○○確有幫助被告 甲○○販賣第二、三級毒品之情形，再被告甲○○於警局初 訊時，即坦稱94年3月間向一男子買Ｋ他命每瓶1,000元、搖 頭丸每顆200元、Ｋ他命一瓶賣1,200元、搖頭丸每顆賣400 元等語 (見偵字第14416號卷第53頁、第54頁)，已見被告此 部分毒品之販入及售出即有利得。再按販賣毒品係違法行為 ，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任 意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間 之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕 、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風 險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論， 販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情 ，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非 法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買 、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之 證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得 僥倖，而失情理之平。再參酌毒品物稀價昂、取得不易，且 毒品交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，以本件而論，參酌被 告甲○○上揭自白獲利情形，其有營利之意圖甚明，被告二 人前揭之所辯，無非事後卸責之詞，均無可採，本件事證明 確，被告二人之犯行均堪以認定。
二、查MDMA係列為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，愷他 命則列為第三級毒品，被告甲○○竟予以販賣得利，核被告 甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪、同條第3項之販賣第三級毒品罪。又按幫助犯之 成立，主觀上行為人須有幫助故意，客觀上須有幫助行為， 意即須對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對 於正犯資以助力，而未參與實行犯罪之行為者而言。查被告 乙○○知甲○○私下在前揭舞場販賣毒品（k他命及搖頭丸 ）給客人，甲○○又把毒品藏在被告乙○○之辦公室，被告 乙○○又幫他記帳，顯係基於幫助甲○○實施販賣毒品之不 確定故意，且被告乙○○之行為係屬前揭販賣第二級毒品、 第三級毒品罪構成要件以外之行為，是核被告所為係犯刑法 第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第



二級毒品罪、同條第3項之販賣第三級毒品罪之幫助犯，是 告乙○○部分起訴法條尚有未洽，應予變更。又被告甲○○ 一個販賣毒品行為，同時觸犯上揭二罪，應依修正後之刑法 第55條想像競合犯之規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷 。被告乙○○幫助被告甲○○一個販賣毒品行為，同時觸犯 上揭二罪，亦同，應從一重之幫助販賣第二級毒品罪處斷。 又被告甲○○前揭販賣毒品之持有低度行為，為販賣之高度 行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○幫助販賣毒品行為之 持有低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 再被告甲○○先後多次販賣第二級毒品、第三級毒品犯行， 各時間密接，觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯 意而反覆為之，應依修正前刑法第56條之規定，論以連續犯 以一罪論，並依法僅就法定本刑為有期徒刑及罰金部分加重 其刑，至法定本刑為無期徒刑部分，則依法不得加重。被告 乙○○係基於一個幫助甲○○販賣毒品之同一幫助意思接續 為之，係以一幫助行為，幫助他人連續犯罪，則為幫助連續 ，就幫助犯而言，僅有一次犯罪行為（參照最高法院86年度 臺上字第5680號刑事判決），原起訴書雖載被告甲○○之犯 罪時間自94年3月至同年7月17日為警查獲時止，惟依帳冊及 現金收支簿之記載，被告甲○○自93年9月1日起即有販賣第 二、三級毒品犯行，而93年9月1日起至94年2月底止之部分 ，與起訴經論科刑之部分有連續犯之裁判上一罪關係，且經 原審檢察官於原審當庭更正，本院自得併為審究，被告乙○ ○之此部部分與其揭起訴論罪科刑之部分有幫助連續一罪關 係，本院自得併為審究。被告乙○○係對他人之犯罪行為施 以助力，屬幫助犯，應依刑法第30條第2項規定，按正犯之 刑減輕之。又被告乙○○前揭之幫助甲○○販賣毒品之行為 ，其本身並無得利之事證，且曾勸被告甲○○之行為，為被 告二人陳述在卷，被告乙○○之手段、情節尚無集團性之情 形，惡性尚非重大不赦，若處以其前揭所犯之法定最輕本刑 ，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪 資憫恕之處，爰適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑。 又公訴意旨認被告二人自民國94年3月間起，於前揭地點尚 有販賣第4級毒品硝甲西泮、硝西泮等，因認被告二人涉有 毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第4級毒品罪嫌。按犯 罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按刑事訴訟法上 所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為 之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，



自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院29 年上字第3105號及40年臺上字第86號分別著有判例；又認定 不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利 於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據，最高法院30年上字第816號判例可資參照。本 件訊據被告二人否認有此部分之犯行，且本件被告於警詢、 偵查及原審之自白，均祇坦承販賣第二級毒品及第三級毒品 ，證人吳律蘭於警詢時亦僅供稱向甲○○購買第二級毒品搖 頭丸，雖另扣案入場券票根上雖載有「6/18」、「綠＝3300 」等字樣，而甲○○亦供承該等帳證上所載「綠」字，係上 開綠色藥丸之代稱等語，然該記載究意指買入或賣出之數額 ？苟係販入，係為供自用或轉售圖利？均欠明瞭，其具體之 交易對象何人均不詳、且起訴亦無具體之事證，尚不足以證 明被告二人確有如公訴人所指之此部分之犯行，此外，無其 他積極證據抑或補強證據足資證明或補強被告二人有如公訴 意旨所指之此部分犯行，惟此部分起訴意旨認與被告二人前 揭經論罪科刑之部分係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯之 裁判上一罪之關係，故此部分，均不另為無罪之諭知。被告 行為後，刑法部分條文已於94年2月2日修正公布，並於95年 7月1日起施行，按行為後法律有變更者，適用行為時之法律 ，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之 法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行 為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新 舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。再按本次法律變更，比 較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、 連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減 原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之 結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議 決議參照）。又按刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「 法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑 法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新 舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無 適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題。 修正前刑法第30條規定：「幫助他人犯罪者，為從犯，雖他 人不知幫助之情者，亦同」、「從犯之處罰，得按正犯之刑 減輕之」，修正後刑法第30條則為：「幫助他人實行犯罪行 為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同」、「幫助 犯之處罰，得按正犯之刑減輕之」。因此，刑法第30條僅用 語修改，未涉及法律構成要件或刑罰之變更，應非法律變更



，無庸適用刑法第2條規定比較新舊法，應逕行適用裁判時 之規定。又刑法第55條雖有修正，但對於想像競合犯之規定 ，並無變更，而其但書係科刑之限制，為法理之明文化，並 非屬法律之變更，自無新刑法第2條第1項之規定比較適用新 舊法之問題，應適用現時有效之刑法第55條之規定（參照最 高法院95年度台上字第5589號判決意旨）。又現行刑法已將 刑法第56條關於連續犯之規定刪除，如有數次犯同罪名之犯 行，依現行刑法，應數罪併罰，如係基於概括犯意反覆為之 ，依刪除前之刑法，則得適用第56條連續犯之規定，連續數 行為，應以一罪論，比較新舊法結果，自以舊法較有利於被 告。新刑法第59條之規定為法院酌減審認標準見解之明文化 ，非屬法律之變更，自應依刑法第2條第1項之規定適用被告 行為時即修正前刑法第59條之規定。同法第65條第2項就無 期徒刑減輕之規定，原規定「無期徒刑減輕者，為7年以上 有期徒刑」，修正為「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以 上有期徒刑」，比較修正前後之規定，以95年7月1日修正公 布施行前之規定，較有利於被告乙○○。又按被告之自白， 非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其 他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第 156條第1項定有明文。被告甲○○雖於原審稱94年7月17日 警詢筆錄是警察叫我講的，該筆錄3頁第9行以下，筆錄記載 非其陳述內容，其當時是說因為我很忙，所以拜託乙○○幫 我抄的，警察問其有無施用毒品時，其回答有，筆錄記載為 沒有，又警察問其賣給哪些客人，其當時回答沒有，筆錄第 4頁第10行以下，與其陳述內容亦有不符，警察當時是問其 那一天賣出多少，其當時是回答沒有，上開警詢筆錄是受警 察利誘，是警察叫其趕快認罪，就可以交保云云，惟經原審 勘驗被告甲○○警詢筆錄錄影帶結果，上開警詢程序係連續 錄影、錄音，係採一問一答方式，經由員警整理被告所答內 容並覆述予被告確認，再記載於筆錄中，詢問過程中被告甲 ○○曾問警察那一條可以改嗎？且錄音、錄影內容與筆錄內 容相符，被告甲○○確有供述其稱呼乙○○為姊，乙○○是 單純幫其記帳，並堅稱其未施用毒品，且供述其販賣搖頭丸 及愷他命給認識的人，愷他命1,200元，搖頭丸400元，那間 店（指PURPLE舞場）有開其就有去，PURPLE舞場只於星期五 、六營業，這兩天平均每天報酬，包括本錢，約80,000元左 右，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第105頁至第111頁）。 且其於94年7月17日偵查中供承我因為缺錢，所以才開始賣 （愷他命及搖頭丸），我有時在門口，有時在店裡晃，通常 都是客人自己會問，是熟客才會賣，在警局所言實在，我有



看過筆錄才簽名，我只賣搖頭丸及k他命，警詢筆錄沒有誤 載等語（見同上偵卷第74頁至第76頁）；於同年8月16日偵 查中承認有在PURPLE舞場販賣搖頭丸、愷他命給舞客施用， 為警查獲如附表一、所示物品均是其所有等語（見同上偵卷 第183頁、第184頁）；於同年10月14日偵查時承認有販賣第 二、三級毒品，帳冊中所記「K」、「褲」是指愷他命，「E 」、「衣」是指搖頭丸，「堂哥」、「瓜子」、「阿宏」、 「小蔡」、「阿將」、「兩天哥」都是客人，搖頭丸及愷他 命放倉庫裡等語（見同上偵卷第22 5頁、第226頁）；於原 審聲羈庭時亦稱在桃園市獅子王舞廳向一個成年男子購入k 他命500瓶及搖頭丸600顆，k他命一瓶一千元，搖頭丸一顆 二百元，我賣出去的價格k他命一瓶一千二百元，搖頭丸一 顆四百元，查獲的東西是我的，在警訊、檢察官偵查時所說 話都實在（94年度聲羈字第210號卷第8頁、第9頁），其於 原審經起訴初訊時再供稱在PURPLE舞場販賣搖頭丸及愷他命 ，扣案分裝袋是用來裝搖頭丸，分裝瓶是要用來分裝愷他命 ，磅秤是用來秤愷他命，攪拌器是用研磨愷他命，現金收支 簿所載「褲×17」是指賣出愷他命17瓶，「E×54」是指賣 出搖頭丸54顆，收入金額欄所載金額即當日販賣之所得等語 （見原審卷一第7頁至第9頁）；嗣又承認有販賣含第二級毒 品MDMA成分之搖頭丸、第三級毒品愷他命，販賣毒品的數量 、金額是由乙○○幫其記帳，在警詢、偵查所說的都實在等 語（見原審卷一第23頁反面、原審卷二第95頁），於94年7 月21日被告之辯護律所接見被告甲○○時，被告甲○○亦稱 有被搜到k他命、搖頭丸，均有承認自己一人在賣，有律師 接見紀錄簿在卷可稽（原審卷一第119頁），足見被告於警 詢中之自白，顯係在自由意志所為，難認有何遭受強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法之 情形，且其警詢筆錄所供各節復與事實相符，則揆諸上揭規 定，被告甲○○之上揭警詢筆錄自具證據能力。再按被告以 外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之 陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情 況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟 法第159條之2定有明文。證人吳律蘭於警詢中所為之陳述， 雖與其於原審證述不符，但因證人吳律蘭於原審所述不實， 惟其於警詢所陳，與被告甲○○於警詢、偵查中及原審初訊 所供相符，自以其在警詢時所言較可信，且其在警詢中所言 亦為證明犯罪事實存在與否所必需。揆諸前開說明，證人吳 律蘭於警詢中所言自得為證據，應有證據能力。又按被告以 外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據



，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條 之5，亦定有明文。查本件前揭引用之證人於警詢、偵查中 所述，被告、辯護人及公訴檢察官就上開審判外陳述之證據 能力及關於偵查卷所附警察查扣之現金收支簿內容影本（見 偵字第14416號卷第76頁至第88頁），經被告乙○○自承該 影本內容均為其筆跡（見原審卷二第100頁反面），而該現 金收支簿又係依法搜索扣得之證物，被告、辯護人及公訴檢 察官均同意上開證據資料有證據能力，審酌上開證據資料製 作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以 之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依 刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認上開證據資料有證據 能力。
三、原審對被告二人予以論罪科刑，固非無見，惟幫助犯之成立 ，主觀上行為人須有幫助故意，客觀上須有幫助行為，意即 須對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正 犯資以助力，而未參與實行犯罪之行為者而言。查被告乙○ ○未參與前揭被告甲○○販賣毒品實行犯罪之構成要件行為 ，應為幫助犯，原判決認定其與被告甲○○為共同正犯，尚 有未洽，又原判決理由既認定顧客吳律蘭有向被告甲○○購 買搖頭丸一顆，但犯罪事實卻未予認定，亦有未洽，原判決 既認定本件有犯罪所得而宣告沒收，但犯罪事實，未予認定 ，亦有未合。再依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之 規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為 限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四 級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以 非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等 行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其 可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二 級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特 於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第 十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理 由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第 一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、 四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持 有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級 毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非 該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第



一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條 至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項 之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用 此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲 之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施 用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別 規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之 違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一 款之規定沒收之，始為適法，有最高法院刑事判決九十六年 度台上字第八八四號判決可資參酌，原判決就扣案如附表二 編號1、7所示之含第三級毒品愷他命成分之白色粉末（驗餘 總淨重12.0118克）依毒品危害防制條例第19條第1項前段宣 告沒收之，亦有未洽，被告二人上訴仍執陳詞否認犯罪，雖 無理由，但原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應 由本院撤銷改判。爰審酌被告甲○○貪圖利益，連續販賣多 種毒品成分之毒品予他人，對社會治安及民眾身體健康影響 甚大，且扣得之毒品數量不少，被告為幫助犯，兼審酌被告 二人之素行、犯罪之動機、目的、手段，及其品性、生活狀 況、智識程度、犯罪所生之損害及犯罪後之態度等一切情狀 ，分別量處如主文所示之刑，扣案如附表一編號1至4所示含