臺灣高等法院刑事判決 97年度上更(二)字第19號
上 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 吳俊昇律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
6號(
現於臺灣臺北看守所
選任辯護人 許朝昇律師
上 訴 人
即 被 告 戊○○
現於臺灣台北監獄
選任辯護人 吳俊昇律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院94
年度訴字第1949號，中華民國95年5月16日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第15206號），提起上
訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於戊○○販賣第一級毒品罪部分暨丙○○、丁○○部分均撤銷。
丙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月，扣案之第一級毒品海洛因捌包（總淨重零點捌壹公克）均沒收銷燬，包裝第一級毒品海洛因所用之包裝袋捌只（總重壹點陸伍公克）、電子磅秤壹個、分裝袋壹包、PANASONIC廠牌行動電話（門號0000000000號，不含SIM卡）壹支，均沒收，未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣貳萬壹仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案搭配門號0000000000號之行動電話壹支（不含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又連續販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年陸月，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（含貳只無法析離之塑膠袋，驗餘毛重肆點柒參公克）均沒收銷燬，電子磅秤壹台、分裝袋壹包、PANASONI C廠牌行動電話（門號0000000000號，不含SIM卡）壹支，均沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣貳萬參仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾貳年；扣案之第一級毒品海洛因捌包（總淨重零點捌壹公克）、第二級毒品甲基安非他命貳包（含貳只無法析離之塑膠袋，驗餘毛重肆點柒參公克）均沒收銷燬，包裝第一級毒品海洛因所用之包裝袋捌只（總重壹點陸伍公克）、電子磅秤壹個、分裝袋壹包、PANASONI C廠牌
行動電話（門號0000000000號，不含SIM卡）壹支，均沒收，未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣貳萬壹仟元、販賣第二級毒品所得財物新臺幣貳萬參仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案搭配門號0000000000號之行動電話壹支（不含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
丁○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年；未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案搭配門號0000000000號之行動電話壹支（不含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
戊○○被訴販賣第一級毒品部分無罪。
事 實
一、丙○○明知海洛因，係屬毒品危害防制條例第二條第二項第 一款所列之第一級毒品，安非他命為同條例同條項第二款所 列之第二級毒品，均不得非法持有及販賣，竟基於販售第一 級毒品海洛因及第二級毒品安非他命以營利之概括犯意，由 丙○○向真實年籍不詳綽號「芭樂」之成年男子販入第一級 毒品海洛因及第二級毒品安非他命後予以持有，並伺機販賣 ，並先後連賣為下列販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安 非他命之犯罪行為：
（一）丙○○自民國（下同）九十三年一月間某日起，至九十三 年六月間某日止，由乙○○以其妹妹廖欣怡名義申請由其 所使用門號為「0000000000號」行動電話，撥打丙○○使 用之門號「0000000000號」（申請使用人為丁○○）行動 電話向丙○○購買，雙方先洽定購買第一級毒品海洛因數 量、交易時間、地點後，再由乙○○至丙○○所居住之桃 園縣楊梅鎮大金山下三十七號，丙○○連續以海洛因一包 新臺幣（下同）一千元代價，出售第一級毒品海洛因予乙 ○○，每個星期售賣三次，共二十一次，計得款貳萬壹仟 元。
（二）丙○○復在其桃園縣楊梅鎮大金山下三七號居住處內持有 所販入之第二級毒品甲基安非他命，並先後連續為下列販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪行為：
①、於九十三年一、二月間內之不詳時日，由王雅芳（綽號「 小妖」）以其所有之「0000000000號」行動電話，撥打丙 ○○所使用之「0000000000號」行動電話，與丙○○洽定 購買第二級毒品甲基安非他命之數量後，再至丙○○位在 桃園縣楊梅鎮大金山下三十七號住處，以每一小包均為一 千元之代價，向丙○○購買甲基安非他命三次，丙○○因
之得款參仟元。
②、於九十三年一、二月間內之不詳時日，由林政龍（綽號「 阿龍」）以其所有「0000000000號」行動電話，撥打丙○ ○所使用之「0000000000號」行動電話，與丙○○洽定購 買第二級毒品甲基安非他命之數量後，再至丙○○位在桃 園縣楊梅鎮大金山下三十七號住處，以每一小包為二千元 之代價，向丙○○購入甲基安非他命八次，丙○○因之得 款壹萬陸仟元。
③、於九十三年二月間內之不詳時日，由黃清祥以不詳電話撥 打丙○○所使用之「0000000000號」行動電話，與丙○○ 洽定購買第二級毒品甲基安非他命之數量後，再至丙○○ 位在桃園縣楊梅鎮大金山下三十七號住處，以每一小包均 為一千元之代價，向丙○○購入甲基安非他命四次，丙○ ○因之得款肆仟元。
二、丁○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一 款所列之第一級毒品，不得非法持有及販賣，意基於販賣第 一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於九十三年三月間某日 ，乙○○因撥打丙○○之前開「0000000000號」行動電話無 法聯繫上丙○○，乃直接前往前開丙○○所居住之桃園縣楊 梅鎮大金山下三十七號處所，丁○○出來應門，乙○○即告 知要買三千元第一級毒品海洛因，丁○○乃進入屋內取出價 值三千元之第一級毒品海洛因賣予乙○○一次，丁○○因之 得款三千元。
三、嗣分別：⑴、於九十三年二月二十六日下午三時五十分許， 為警持原審法院所核發搜索票，在桃園縣楊梅鎮大金山下三 七號查獲，並在丙○○房間內扣得丙○○供販賣所用之第一 級毒品海洛因八包（淨重○．八一公克，空包裝袋重一．六 五公克）、丙○○供販賣所用之第二級毒品甲基安非他命二 包（驗餘含二只塑膠袋毛重四．七三○公克）、丙○○所有 供販賣毒品用之電子磅秤一個、分裝袋一包、供聯絡販毒使 用之PANASONIC廠牌行動電話（門號0000000000號）一支等 物，且於同日下午五時三十分，在執行搜索之際，查獲正擬 前往上址向丙○○購買甲基安非他命之黃清祥。⑵、檢察官 復以九十三年三月二十二日甲○清冬九三核退字第八九九號 案件發回補充調查指揮書，指揮移送之警察機關，就查扣丙 ○○所使用之「0000000000號」行動電話內之「電話簿」所 載之通聯電話號碼「0000000000號」、「0000000000號」、 「00000000 00號」，及丙○○在警訊時自白曾販賣毒品予 「0000000000號」行動電話使用者即綽號「阿亮」之人、「 0000000000號」行動電話使用者即綽號「小妖」者之人、「
0000000000號」行動電話使用者即綽號「阿龍」之人，各係 何人予以調查，嗣經警依上開手機門號通知乙○○、王雅芳 、林政龍到案說明並指認丙○○、丁○○相片後，而查出上 情，再於九十三年九月十六日函送檢察官併案偵辦。四、案經桃園縣政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文規定。此條所謂之 較可信之特別情況，包括：證人是否採用一問一答方式詢問 ，以及證人於犯罪發生後不久，其對犯罪之狀況記憶猶新， 比在時間上相隔較久之審判庭所為之證述為可靠，亦即在檢 察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，比在 法庭上之證述更有條理、清楚，更符合客觀情況等；又所謂 較可信之特別情況，非完全必須以外部附帶情況為判斷標準 ，亦得以根據該供述內容本身作為推知外部情況之參考資料 。查：證人黃清祥於警詢中業已坦承：「前往桃園縣楊梅鎮 大金山下三七號是去向丙○○購買毒品，我是事先打000000 0000號行動電話與丙○○聯絡，再前往該處取安非他命（應 係是甲基安非他命），我曾經向她買過四次安非他命，每次 都是一千元，現在在警局的丙○○就是賣我安非他命的人。 」等情詳實（見偵卷第九十三年度偵字第一五二○六號卷第 六頁至第七頁），並有證人黃清祥之警詢錄音帶筆錄可稽； 又證人黃清祥於原審審理中亦不否認曾於警詢中為該等陳述 ，僅稱：「之所以於警詢中為上開陳述，係因警察要渠說是 向丙○○購買的，並說這樣就會沒事可以交保。」云云（見 原審卷一第一一七頁）。查：證人黃清祥於原審審理時先證 述：「查獲當天中午我就去過那邊，並且將毒品放在那邊， 下午只是要去拿我自己的安非他命。」云云（見原審卷一第 一一七頁），復改證稱：「毒品是綽號『芭樂』的人提供的 ，『芭樂』將安非他命放在丙○○那邊，要丙○○轉交給我 ，次數約有一到三次，每次都是我自己到房間角落去拿，拿 了我就走了，只有這一次是由丙○○轉交給我，不是給丙○ ○販賣的。」云云（見原審卷一第一一八頁），旋再改證稱 ：「毒品都是在該住處三合院旁的豬舍拿的。」云云（見原 審卷一第一一九頁），核與被告丙○○所辯：「只是幫綽號 芭樂的將安非他命拿給黃清祥，且只有這一次。」云云不符
；本院綜合上情，認證人黃清祥於原審審理時證述前後矛盾 ，且與常情不符，證人黃清祥於原審所為證述，要非事實， 不足採信；且衡之常情，黃清祥在桃園縣楊梅鎮大金山下三 十七號遭警查獲及於警詢中所為之陳述，當較少權衡利害得 失，本院綜合證人警詢與第一審法院審理中之全部供述，審 酌其供述時間、身心狀況、供述內容，認為證人黃清祥於警 詢中所為被告丙○○有販賣第二級毒品甲基安非他命之陳述 ，與審判中所為之證述相較，顯然具有較可信之特別情況， 並為證明被告丙○○販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事 實存在所必要，具有刑事訴訟法第一百五十九條之二之情形 ，有證據能力。
二、依刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之 規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經 記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄 影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢 問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳 述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警 察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述 筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該 法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕 重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪 所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果， 及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等 情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原 則，具體認定之。但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第 一百五十六條第一項已特別規定「被告之自白，非出於強暴 、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事 實相符者，得為證據」，則被告在警詢之自白如係出於自由 意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司 法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問 程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力（最 高法院九十二年台上字第六一一九號判決意旨參照）。查， 被告丙○○警詢錄音帶經本院前審勘驗結果，雖因錄音帶品 質有瑕疵，僅部分出現細微聲音，其餘則無聲音，有勘驗筆 錄在卷；惟被告丙○○於九十三年二月二十六日二十時三十 五分經警逮捕後，於警局拒絕於夜間接受訊問（見偵字第一 五二○六號卷第二十七頁），嗣於隔日十時四十分起始接受 警員詢問並製作筆錄，而其於製作完成筆錄之後均稱警詢所 述實在，經休息後於同日第二次（即十二時三十五分）製作 筆錄時，復稱：「前所製作之筆錄內容實在」（見偵字第一
五二○六號卷第三六、三八頁），堪認被告丙○○九十三年 二月二十七日二次之警詢筆錄，係在其自由意志下所為陳述 ，其於警詢中陳述案發過程之細節甚為詳盡，並與事實相符 ，嗣後於原審審理中對於自己及其他共同被告不利部分避重 就輕，雖有部分所述之前後供述不一致之情形，惟被告丙○ ○於原審審判之時係九十四年十月二十六日，距事發當時， 已有將近二年之久，而其警詢中之供述係於九十三年二月二 十七日案發隔日所為，自得認其於警詢中之證述係屬其記憶 清楚而較為可靠之陳述，且較少權衡利害得失或受他人之干 預。故依前所述，被告丙○○之警詢錄音帶雖有瑕疵，然仍 應認被告丙○○於警詢中之證述，具有較可信之特別情況， 而其此一證述復為證明被告犯罪事實存否所必要者，自具有 證據能力。
三、現行刑事訴訟法修正採行改良式當事人進行主義，於嚴謹證 據法則之餘，酌採英美法之傳聞法則理論，以保障當事人之 反對詰問權，但仍基於證據資料愈豐富，愈有助於實體上真 實發現之理念，及兼顧現階段實務運作之需要，於本法增設 第一百五十九條之一至第一百五十九條之五關於傳聞證據例 外適格之規定，是自其修法精神以言，非許被告或其辯護人 得以任憑己意，空言爭辯警詢、偵查筆錄及其相關之文書資 料一概不具證據能力。同法第一百五十九條之一第二項規定 ：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據。」應與第一項所定：「被告以 外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。」接續觀察 ，亦即第一項所定關於在法官面前作成之供述證據，因係於 公開審判之法庭活動下取得，其任意陳述之信用性足認有確 定保障，乃賦予證據能力；第二項所定在檢察官面前作成之 供述證據，因受偵查不公開之限制，非在公開之法庭活動下 為之，但衡以我國現今實務運作情形，檢察官多能遵守程序 正義，不致違法取供，可信性極高，故除有顯不可信之情況 外，原則上均得為證據。此所稱「顯有不可信之情況」，即 指關於檢察官取供程序，已經明顯違背程序規定，超乎正常 期待，而無可信任，是判斷偵查中供述證據是否具有證據適 格，應以該供述作成之客觀條件及環境，例如陳述人於陳述 時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事，是否出於陳述 者之真意所為之供述，作為判斷之依據，乃屬程序上證據能 力信用性之問題，尚與實質上其陳述內容是否真實可採之證 明力憑信性有間（最高法院九十四年度台上字第四六六五號 判決意旨參照）。是被告以外之人前於偵查中為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之
情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據 能力。查，本件證人乙○○、林政龍於偵查中，經具結而向 檢察官所為之陳述，依上揭說明，亦具有證據能力。貳、實體方面：
一、事實欄一被告丙○○販賣第一級及第二級毒品部分：（一）訊據上訴人即被告丙○○，於原審、本院前審及本審審理 時，均矢口否認有何事實欄一所載販賣第一級毒品及第二 級毒品之犯行，辯稱：「我並沒有販賣第一級及第二毒品 ，警察所查獲的毒品是我自己要用的，分裝袋、電子磅秤 是因為怕吸食過量所以才用秤重分裝的，之前乙○○、林 政龍、王雅芳、葉峻榮、黃清祥的行動電話是我給警察的 沒錯但我並沒有販賣毒品給他。」云云；其選任辯護人許 律師為被告丙○○辯護稱：「被告丙○○沒有與其他被告 共同販賣一級毒品，被告在警詢供述是受到警察威嚇，該 筆錄沒有證據能力；證人乙○○在警詢、偵查中指控丙○ ○販賣毒品給他，但在地方法院時的供述說他以前是做偽 證，因為戊○○把他的車子撞壞，他懷恨在心，所以才咬 出丙○○，乙○○購買毒品的次數、時間前後供述不一， 乙○○的證言不可採信；另販賣給王雅芳、林政龍等人部 分，從查獲的通聯紀錄，並沒有查知丙○○有販賣毒品， 是王雅芳警詢的時候受警察威嚇所講的，證人林政龍的供 述也是前後不一，黃清祥部分他也供述他會供出丙○○， 是出於警察的威嚇，證人的供述沒有證據能力，請庭上就 丙○○販賣第一、二級毒品部分，為無罪判決，如果庭上 仍認為丙○○有罪，請斟酌被告案發當時未滿二十歲，且 獨立撫養兩個女兒，本於情輕法重，請予以減刑，其餘詳 如辯護意旨狀所載。」等語。
（二）本院查：
①、被告丙○○在九十三年二月二十七日警訊時供稱：「（你 持有之安非他命二小包《含袋四點九公克》、海洛因八小 包《含袋二點五公克》？）是我負責販賣的。」、「包包 內一千元是販賣毒品所得。」、「該電子磅是我用來秤毒 品之用。」、「我自九十三年二月二十四日起在我現住處 ，開始販賣安非他命及海洛因之毒品，安非他命含袋零點 七公克一千元，海洛因含袋零點四公克一千元。」、「我 所賣的毒品是綽號『芭樂』之男子提供，每星期他給我三 千元作佣金，我已經拿過一次三千元。」、「所販賣之毒 品不是我自行分裝。」、「我已經販售毒品給綽號『阿幹 』、『小妖』、『阿嘉』、『小范』、『阿吉』等人，他 們每次都買一千元，他們已經都買過一、二次，都是以我
行動電話0000000000號先聯絡後，在直接到我現住處購買 毒品。」、「（問：據綽號『小胖』黃清祥在警訊中指稱 ，他於九十三年二月三日起開始向你購買毒品，已經有三 、四次，為何你辯稱係於九十三年二月二十四日，才開始 販賣毒品？）我前面供述是說謊，我是於今（九十三）年 一月就開始販賣安非他命及海洛因之毒品。」、「不是戊 ○○提供毒品給我販賣，他知道我在販賣毒品，他是看我 可憐養二個小孩，才讓我在該處居住販賣毒品。」、「都 在我0000000000號行動電話，經我檢視行動電話電話簿． ．．，『小妖』：0000000000號」、「向我購買毒品還有 綽號『阿龍』：0000000000號、『阿亮』：0000000000號 等人。」、「我販賣綽號『阿龍』．．．．，都是購買安 非他命一、二次、一千元，綽號『阿亮』是購買海洛因一 、二次、一千元，交易地點都是在我住，也是以00000000 00行動電話聯絡購買毒品。」云云（參見93年度核退字第 899號卷93.2.27警訊筆錄）。由上開被告在警訊時之供述 ，足見其有販賣第一級毒品海洛因予乙○○及第二級毒品 安非他命予王雅芳、林政龍、黃清祥之事實。
②、證人乙○○於本案偵查中證述：「九十二年七、八月間起 至九十三年六月間有向被告戊○○購買海洛因，交易地點 都是在桃園縣楊梅鎮大金山下三十七號，後來被告戊○○ 給我被告丙○○的電話，要我以後要買海洛因就找被告丙 ○○，所以那段期間會直接打電話向被告丙○○購買海洛 因，購買金額大概都是買一千元或是二千元等語（見九十 三年度偵字第一五二○六號卷二第十一頁至第十二頁）； 另於原審法院九十四年度訴字二○三號案件審理時證述： 有從九十二年七、八月間起至九十三年六月間止，至桃園 縣楊梅鎮大金山下三七號向被告丙○○、戊○○購買海洛 因等語（見原審卷一第一三九頁）；於原審審理時證述： 「有向被告丙○○、戊○○及丁○○購買過海洛因，九十 二年七、八月間起開始買過很多次，剛開始是每個星期買 三、四次，九十三年開始每個月買超過二十次，約買了十 個月，每次金額都是一千元到二千元，購買地點都是在桃 園縣楊梅鎮大金山下三七號，我都是撥打被告戊○○ 0000000000號行動電話、被告丙○○0000 00 0000號行動 電話聯絡購買海洛因的事情，被告丙○○的電話是被告戊 ○○給我的，如果找不到被告戊○○，我就會找被告丙○ ○買。」等語（見原審卷二第五七頁至第五九頁）。在本 院本審交互詰問時復證稱：「（一個禮拜吸食海洛因幾次 ？）有時候每天都用。」、「（你所有需要海洛因都向戊
○○購買嗎？）我是向丙○○購買。」、「（你每星期向 丙○○購買幾次？）九十三年過年時，每天都購買。」、 「（你向丙○○購買毒品的時間是從何時到何時？總共購 買幾次？每次多少錢？）九十三年國曆一月起到三月間， 幾乎每天都去購買，總共購買二十次以上，每次購買金額 壹仟元，購買壹仟元的超過二十次。」、「（你今天開庭 說第一次購買最後時間是九十三年六月，現在又說是九十 三年三月，為何前後所講的時間不同？）正確時間應該是 九十三年三月，以前講九十三年六月，是因為頭腦不清楚 ，因為當時三月份我換工作，從電子工廠換到汽車修理廠 。」、「（九十二年七月以後到九十三年，你向何人購買 ？）不是向戊○○也不是向丙○○購買，向鄭紹宏購買。 」等詞。查：依據證人乙○○之前開指證，其對於向被告 丙○○、戊○○購買海洛因之時間、次數之證述雖有所出 入，此或因時間之經過而有所遺忘，致對向被告丙○○、 戊○○、丁○○購買海洛因之時間或次數之記憶有所模糊 ，然證人乙○○對於其向被告丙○○購買海洛因多次，向 被告丁○○購買海洛因一次，交易地點是在被告丙○○、 戊○○、丁○○上開住處等情，則始終供述一致。另證人 乙○○於本院前審審理中經交互詰問雖曾否認向被告丙○ ○購買毒品海洛因，然其於偵查中及原審交互詰問已證稱 確向被告謝曉惠購買海洛因，其雖曾有翻異前詞之情形， 要屬迴護之詞，不足採為有利被告之證據。
③、又據證人王雅芳於原審審理證述：九十三年一、二月間曾 經到桃園縣楊梅鎮大金山下三七號向被告丙○○購買過安 非他命三次，每次一千元等語（見原審卷二第一二○頁至 第一二三頁），而證人王雅芳因施用第二級毒品經原審法 院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣桃 園地方法院檢察署檢察官以九十三年毒偵字三五七九號為 不起訴處分確定等情，有本院全國前案紀錄表在卷可按。 ④、據證人林政龍於偵查中已具結證稱向被告謝曉惠買安非他 命云云，嗣於原審審理證述：九十三年一、二月間曾經到 桃園縣楊梅鎮大金山下三七號向被告丙○○購買過安非他 命八、九次，每次二千元、三千等語（見原審卷一第一二 七頁），而證人林政龍因施用第二級毒品經原審法院裁定 送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣桃園地方 法院檢察署檢察官以九十三年毒偵字三五九二號為不起訴 處分確定等情，有本院全國前案紀錄表在卷可按。因證人 林政龍已忘記詳細之次數，自應依最有利於被告之事實認 定之，即被告丙○○於九十三年一、二月間，每次以二千
元之價格販賣海洛因予證人林政龍，共計八次之事實，堪 予認定。
⑤、據證人黃清祥於警詢中證述：九十三年二月間曾經到桃園 縣楊梅鎮大金山下三七號向被告丙○○購買過安非他命四 次，每次一千元等語（見九十三年度偵字第一五二○六號 卷第六頁至第七頁），而證人黃清祥因施用第二級毒品經 原審法院判處有期徒刑四月等情，有本院全國前案紀錄表 在卷可按，雖證人黃清祥於本院審理中否認向丙○○購買 毒品，但其在警訊中供述不同，顯係事後迴護被告飾詞， 不足為被告丙○○有利之證明。
⑥、至於公訴意旨雖指本件被告丙○○販賣海洛因部分係與戊 ○○成立共同正犯，惟查，被告戊○○並不成立本件之販 賣第一級毒品海洛因之罪名，被告丙○○自無與戊○○成 立共同販賣海洛因罪名之餘地，其理由詳後所述。至於被 告丙○○就被告丁○○販賣海洛因一次予乙○○部分，應 否成立共同正犯乙節，經查：證人乙○○在警訊時證稱： 「我只向她（丁○○）購買過一次。是於今年（九十三年 ）三月底某日傍晚五時左右，因我聯絡不止戊○○及丙○ ○，我直接到戊○○住處，就是直接向丁○○購買毒品， 當時是購買三千元一小包之毒品海洛因。」云云（參見偵 查卷第八十二頁至第八十六頁）；在檢察官偵查時證稱： 「九十三年三月底是有一次聯絡不上貴、謝，而直接向丁 ○○購買一次海洛因。只有向她買過一次，當次我向玉買 了三千元，聽說玉是貴的妹妹。」等詞（93年度偵字第15 206號偵查卷）；在原審審理時復證稱：「丁○○部分， 依照我警詢所述，是在三月份，只有一次，我當時是要找 小阿貴。」、「（提示同卷偵訊筆錄並告以要旨，九十三 年三月底有一次找不到戊○○、丙○○，直接向丁○○買 一次海洛因三千元，因為那一次你打電話給戊○○沒有人 接聽，所以到他的住處，丁○○說戊○○在睡覺，問你要 多少，你就說三千元，所以丁○○在該處拿海洛因給你， 當次你還多買了一點，所以是三千元，是否如此？）是的 ，沒有錯，我先打電話找戊○○找不到，就到他住處找， 那時候在庭的丁○○，當時他家門沒有關，我是直接到他 家院子，丁○○出來應門，問我要幹嘛，我就說要拿藥， 然後丁○○問我要多少錢，我就跟她說要三千元，丁○○ 就拿給我，丁○○就拿過這一次。」等語（參見一審卷 94.11. 4及95.2.7審判筆錄），由上開證人乙○○之證詞 以觀，證人乙○○原係要向被告丙○○、戊○○購買，因 一時聯絡不上被告丙○○、戊○○二人，而直接至前開處
所，因被告丁○○開門，而直接向丁○○購買甚明。又被 告丙○○亦矢口否認有與被告丁○○共同販賣毒品予乙○ ○情事，經查亦無其他積極證據，足資證明被告丙○○與 丁○○有共同販賣毒品之犯意聯絡與行為分擔，是本院認 被告丙○○就被告丁○○販賣第一級毒品予乙○○部分， 不負共同正犯之罪責，公訴人之公訴意旨，亦不認被告丙 ○○與被告丁○○成立共同正犯，附此敘明。
⑦、按本件被告丙○○在警訊時所供販賣第一級毒品海洛因予 證人乙○○之時間、金額、數量，與證人乙○○所為指證 ，固有不同，惟本院綜合被告丙○○與證人乙○○二人之 供述，就其等供證較為合致及較與事實相符部分，及較對 被告丙○○有利之販售時間、數量及金額，認定「被告丙 ○○係九十三年一月間某日起，至九十三年六月間某日止 ，由乙○○以其妹妹廖欣怡名義申請由其所使用門號為「 0000000000號」行動電話，撥打丙○○使用之門號「0000 000000號」（申請使用人為丁○○）行動電話向丙○○購 買，雙方先洽定購買第一級毒品海洛因數量、交易時間、 地點後，再由乙○○至丙○○所居住之桃園縣楊梅鎮大金 山下三十七號，丙○○連續以海洛因一包一千元代價，出 售第一級毒品海洛因予乙○○，每個星期售賣三次，共二 十一次，計得款壹萬參仟元。」。
（三）綜上所述，足認被告丙○○前開所辯，要屬事後規避推諉 圖卸之詞，殊無可採。從而，其犯行因事證尚臻明確，應 堪認定，應予依法論科。
（四）查，被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布， 九十五年七月一日起施行，且按行為後法律有變更者，適 用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用 最有利於行為人之法律，修正後刑法第二條第一項定有明 文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適 用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後 ，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」 之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑 有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結 合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如 身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而 為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八 次刑庭會議決議參照）。另按行為後刑法條文經修正，惟 無有利、不利情形，應適用裁判時法，亦即如新舊法處罰 之輕重相同，即無比較適用之問題，非刑法第二條所指之 法律有變更，即無該條之適用，應依一般法律適用原則，
適用裁判時法（最高法院於九十五年十一月七日第二十一 次刑事庭會議決議要旨參照）。查：
①、被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四 年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行， 此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰 之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第二條第一項規定 ，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法 即舊法。
②、又查刑法第六十四條第二項關於死刑得得減輕至有期徒刑 之規定業經刪除；且第六十五條第二項有關無期徒刑減輕 之規定，得自減輕為「七年以上有期徒刑」修正為「二十 年以下十五年以上有期徒刑」，上開修正，已使依法減輕 其刑後之法定本刑輕重發生變化，自屬法律變更，依刑法 第二條第一規定比較新舊法結果，以適用舊法即刑法第六 十四條規定較對被告有利。
③、又修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其 罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定： 「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合 併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，修正後 刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於 各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。 但不得逾三十年」，比較結果，修正後刑法並非較有利於 行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前 刑法，定其應執行之刑。
（五）按連續數行為而犯同一之罪名者，刑法第五十六條規定以 一罪論，故在該連續數行為實施中，法律有變更者，其一 部分行為，發生在新法施行期內，即係在新法施行期內犯 罪，應逕適用新法處斷，無依刑法第二條第一項規定比較 新舊法適用之餘地（最高法院八十三年度台非字第六七號 判決參照）。查毒品危害防制條例部分條文雖於九十二年 七月九日經立法院修正三讀通過並經總統公布，定於九十 三年一月九日施行，惟被告丙○○、戊○○之最末犯行均 在九十三年一月九日新法施行後，自應依修正後毒品危害 防制條例論處，不生比較新、舊法之問題，此先敘明。（六）又按海洛因及甲基安非他命係業經毒品危害防制條例第二 條第二項第一、二款列為第一級、第二級毒品，禁止非法 持有、販賣及轉讓。是核被告丙○○所為，係犯毒品危害 防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪、毒品危 害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪；被告 丙○○販賣第一、二級毒品前持有第一、二級毒品之低度
行為，分別為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均 不另論罪。被告丙○○先後多次販賣海洛因、甲基安非他 命犯行，時間各緊接，方法均相同，且各觸犯犯罪構成要 件相同之罪名，顯各係基於概括犯意為之，均應依修正前 刑法第五十六條連續犯之規定，各論以一罪，並加重其刑 ；又查，販賣第一級毒品罪法定刑為死刑，無期徒刑，販 賣第二級毒品罪法定刑無期徒刑，上開部分依法不得加重 外，其餘部分依法加重其刑；被告丙○○所犯上開販賣第 二級毒品罪與第二級毒品罪，二罪間犯意各別，構成條件 互殊，應予分論併罰。
（七）又查，衡以被告丙○○販賣海洛因部分，所販賣之對象僅 有乙○○，被告丙○○販賣甲基安非他命部分，所販賣對 象只有王雅芳、林政龍、黃清祥三人，情輕法重，衡其犯 罪情狀在客觀上足以認倘科以其法定最低之刑，實嫌過重 ，爰均依刑法第五十九條之規定，酌量減輕被告丙○○此 部分之刑。
（八）原審以被告丙○○之罪證明確，依法論罪科刑，原非無見 ，但查：⑴被告等行為後，刑法第五十六條、第六十四條 第二項、第五十一條第五款均已修正變更，原審未依刑法 第二條規定予以比較適用，自有未洽。⑵原審認被告丙○