臺灣高等法院刑事判決 97年度上更(一)字第77號
上 訴 人 台灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 陳煥生 律師
魏君婷 律師
上列上訴人因被告殺人等案件，不服台灣新竹地方法院94年度訴
字第669號，中華民國95年9月4日第一審判決（起訴案號：台灣
新竹地方法院檢察署94年度偵字第2849號、第3008號）提起上訴
，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑肆年。 事 實
一、甲○○與李國誌係智邦科技股份有限公司（下稱智邦公司） 之技術員，因工作交班常有爭執，而產生嫌隙，甲○○決意 傷害教訓李國誌。於民國94年5月1日13時許，告知友人戊○ ○，請戊○○找人協助，戊○○邀集丁○○及乙○○二人。 甲○○乃駕駛車牌號碼2F-0351號自用小客車，先接正在打 球之戊○○，戊○○順手將打球所用之鋁製球棒1支帶上車 ，其後又接載丁○○及乙○○一行四人，於同日16時40分許 至新竹市○○○路與興業一路智邦公司門口等候。同日17 時20分許，李國誌與同事鍾紹華出現在智邦公司側門門口， 乙○○、甲○○、戊○○、丁○○四人基於共同傷害之犯意 ，因甲○○為防李國誌認出知悉，躲在車上指出李國誌後， 駕車在附近接應，由戊○○、丁○○及隨手拿下鋁棒之乙○ ○三人下車上前，戊○○先以拳頭毆打鍾紹華的臉部未成傷 （鍾紹華告訴戊○○傷害部分，另經檢察官為不起訴處分） ，鍾紹華被毆打後逃回智邦公司求救。戊○○再徒手毆打李 國誌臉部，致李國誌受有右前額5乘5公分挫傷；丁○○亦徒 手毆打李國誌，而此時乙○○則對於持鋁棒朝人體頭部揮擊 ，因該鋁棒屬於質地堅硬之純器，足以導致他人死亡之結果 在客觀上應有所預見但不確定其必然發生，竟持該鋁棒毆擊 李國誌之頭部5下，致李國誌不支倒地。嗣丁○○再拿取乙 ○○手上之鋁棒，朝已倒地之李國誌左上頸部毆擊1下，致 李國誌受有左上頸部6乘3公分挫傷。乙○○、戊○○、丁○ ○等人肇事後即搭上甲○○之小客車離去，戊○○在苗栗縣 造橋火車站附近小溪旁，將鋁棒丟入小溪而滅失。李國誌經 送往財團法人馬偕醫院新竹分院急救，仍於同月12日因嚴重 頭部鈍傷併多處深部頭皮撕裂傷，皮下血腫及臉部撕裂傷，
及左側大腦急性硬腦膜下腔出血併腦幹壓迫，終因鈍器頭部 外傷致中樞神經系統衰竭及併發支氣管炎而不治死亡。（甲 ○○、戊○○、丁○○等人均經本院前審以傷害罪判刑確定 ）。
二、案經臺灣新竹地方法院察署檢察官相驗後自動檢舉、李國誌 之父丙○○告訴，由內政部警政署保安警察第二總隊第三大 隊第四中隊報請臺灣竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 本件證人甲○○、戊○○、丁○○於警詢中之陳述，均屬於 被告以外之人於審判外之陳述，且被告之辯護人已於本院準 備程序時否認上開陳述之證據能力，復無刑事訴訟法第159 條之2至第159條之5例外得為證據之情形，則依上開法條規 定，證人甲○○、戊○○、丁○○於警詢中之陳述，均無證 據能力。
二、次按檢察官代表國家職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造 言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告 以外之人所為之偵查筆錄，性質上均屬傳聞證據。然而現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必 須對於被告之犯罪事實負舉證之責，並賦予檢察官傳喚或拘 提被告等強制處分權，依法亦有訊問被告及證人之權，證人 且須具結。此外尚負有客觀性義務，對被告有利情形，亦應 予注意，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增 列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官 所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查本件證 人甲○○、戊○○、丁○○於偵查中，均已依法具結，且依 筆錄之記載，其等對本案發生經過均能為自由而完整之陳述 ，無任何干擾，查無顯然不可信之情況，依刑事訴訟法第15 9條之1第2項之規定，具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦承其有持鋁棒毆打被害人頭部，惟矢口 否認有殺人之犯意，辯稱：我沒有殺人的意思，不是故意要 打被害人的頭部，是揮棒時被害人閃躲才不小心打到，且只 有打被害人2次，應屬傷害致死等語。經查：
(一)本案係因甲○○與被害人李國誌前因工作交班常有爭執，而 生嫌隙，甲○○乃於94年5月1日13時許，打電話請戊○○共
同教訓被害人李國誌，戊○○遂邀集被告乙○○及丁○○共 同前往。嗣由戊○○先以右手先揮拳毆打被害人李國誌臉部 2下，其後丁○○亦徒手參與毆打被害人李國誌數下，被告 乙○○則手持鋁棒毆擊到被害人李國誌之頭部，致被害人李 國誌不支倒地，而丁○○則再拿取被告乙○○手持之上開鋁 棒，朝已倒地之被害人李國誌左上頸部毆擊1下後，被告乙 ○○、戊○○、丁○○3人隨即陸續離開等情，業據被告乙 ○○於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即共犯戊○○ 、丁○○、甲○○之證述相符，堪認被告乙○○上開自白， 應屬可信。
(二)被害人李國誌死亡，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於94 年5月16日督同法醫師初步相驗，製有勘驗筆錄、相驗屍體 證明書、相驗驗斷書各乙份及相驗屍體照片16幀、刑案現場 採證照片30幀等附卷可稽（見相驗卷第53頁至第54頁、第67 頁至第69頁、第71頁、第80頁至第85頁，偵查卷第82頁至第 96頁）。再於94年5月17日，經法務部法醫研究所解剖鑑定 被害人之死因，以肉眼觀察結果：死者為近30歲之男性，略 瘦，胸、背、腹、四肢無傷，但頭部有鈍器傷。右頭皮有弧 形手術新痕約30公分，其下方有橢圓形骨骼缺損（已於解剖 後補回），大小8乘7公分。頭皮的傷計有7處：１、額部中 央上方一條橫行裂傷（病歷記載長7公分），與手術痕重疊 。２、右耳上方5公分之頂部處一條橫行裂傷長3公分。３、 右後頭部一條斜行裂傷長6公分。４、正後頭部一條縱行裂 傷長9公分。５、右眉外角一條斜行裂傷長2公分。６、右前 額一處挫傷5乘5公分。７、左上頸部一處挫傷6乘3公分。因 部位不同，且裂傷方向也異，故上述各傷應該是不同次打擊 所致。裂傷似球棒所造成，挫傷可以是拳頭或球棒所致。切 開後，頭皮下呈現瀰漫性皮下出血。額骨有一條線狀骨折長 7公分縱行至冠狀縫。腦髓：1450克，左側覆蓋有人工硬膜 ，底下仍見硬膜下出血及腦挫傷。右側大腦呈現腫脹及脫疝 變化，顯示顱內壓上升；心臟：280克，無異狀；肺臟：左 700克，右800克，水腫合併有肺炎斑塊；肝臟：1150克，無 異狀；脾藏：1200克，無異狀；胰臟：80克，無異狀；腎臟 ：左160克，右160克，無異狀；副腎：無異狀；消化道：無 異狀；膀胱：無異狀。以顯微鏡觀察結果：腦髓：硬膜下出 血，腦挫傷；心臟：無著變；肺臟：明顯支氣管肺炎；肝臟 ：無著變；脾藏：無著變；腎臟：無著變。對死因之看法： 根據送鑑資料記載，死者李國誌，男26歲，於94年5月1日下 午遭受多人以徒手及持鋁棒毆打頭部重傷送醫，當時發現多 處撕裂傷及硬膜下出血，經過手術，病況仍不樂觀，5月12
日上午病危自動出院，回到家中死亡。解剖結果，有頭部外 傷及併發支氣管肺炎。由以上死亡經過及解剖所見，死者係 由鈍器頭部外傷（硬膜下出血及腦挫傷）致中樞神經系統衰 竭及併發支氣管肺炎而死亡。鈍器傷有7處（包括5處裂傷及 2處挫傷），看起來是7次打擊所致。鑑定結果：死者李國誌 ，因鈍器頭部外傷致中樞神經系統衰竭及併發支氣管肺炎而 死亡，死亡方式為他殺，有法務部法醫研究所94年6月10日 法醫理字第0940002253號函所檢附之（94）醫鑑字第0864號 鑑定書附卷可稽（見相驗卷第75頁至第79頁）。依解剖鑑定 結果，被害人李國誌身體之右前額一處挫傷5乘5公分及左上 頸部一處挫傷6乘3公分等傷勢，與被告戊○○、丁○○徒手 毆打及被告丁○○於被害人李國誌倒地後以手持鋁棒往左上 頸部毆擊1下等情相吻合。而被害人李國誌所受之鈍器傷中 之致死傷係頭部外傷硬膜下出血及腦挫傷致中樞神經系統衰 竭及併發支氣管肺炎死亡，即其死因係因遭人毆擊額部中央 上方、右耳上方5公分之頂部、右後頭部、正後頭部及右眉 外角之結果，而因部位不同，裂傷方向也異。該5處傷害是 不同次打擊所致，且裂傷為球棒所造成。被告戊○○、丁○ ○、乙○○3人毆擊被害人李國誌之過程中，被告戊○○並 未持鋁棒毆擊；被告丁○○僅在被害人李國誌倒地後朝其左 上頸部毆擊1下，僅被告乙○○手持鋁棒毆打被害人數下， 業據證人戊○○及丁○○證述在卷，亦為被告乙○○所不否 認，則被害人李國誌頭部有5處裂傷係球棒造成，堪認應為 被告乙○○手持鋁棒毆擊被害人李國誌頭部至少5下所造成 。雖被告乙○○辯稱：伊僅打到被害人李國誌2下云云，證 人戊○○與丁○○亦均證稱乙○○僅打被害人2下云云，惟 證人戊○○於原審證稱：當時情況蠻亂的，我看到乙○○拿 鋁棒敲被害人頭部，就害怕往回跑（見原審卷第326頁）， 及證人丁○○於原審稱：對乙○○持鋁棒毆打被害人之過程 不是很清楚，那時候我在看警衛室那邊，那邊好像有人走過 來等語（見原審卷第309頁），依上開證人所言，其等或因 害怕往回跑，或因注意警衛室，均未全程目睹被告乙○○毆 擊被害人之過程，是證人戊○○及丁○○證稱被告乙○○僅 持鋁棒毆打被害人頭部2下云云，應為迴護被告避重就輕之 詞，無可採信。
(三)按「殺意」為判斷殺人與傷害之第一要件，「殺意」包括有 無死亡之預見。又殺人與傷害人致死之區別，仍以有無殺意 為斷，至被害人受傷多寡，及是否為致命部位，或可藉為認 定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準（最高法院18年度 上字第130號、第1309號判例意旨參照）。次按間接故意與
加重結果犯之區別，則在於間接故意對犯罪事實之發生，客 觀上有預見之可能，主觀上亦有預見（不違背其本意），加 重結果犯則對加重結果之發生，客觀上雖有預見之可能，但 主觀上並未預見。故刑法上所規定傷害致人於死罪，以行為 人在主觀上對於傷害行為具有犯意，而對於死亡之結果在客 觀上亦能預見而不預見其發生者為限，如行為人對於死亡之 結果有預見，而其結果又不違背其本意時，則屬故意殺人範 圍（最高法院47年台上字第920號判例意旨參照）。查本件 被告乙○○與被害人李國誌並不相識亦無宿怨，僅因戊○○ 邀約，乃一同前往教訓被害人李國誌，且據證人戊○○及甲 ○○於本院更審中證述，教訓被害人僅是要嚇嚇他，並沒有 要殺害的意思等語，衡情本件係起因於被害人李國誌與甲○ ○因工作交班所引發之爭執，倘甲○○找戊○○等人毆打被 害人僅意在教訓傷害，則與被害人並無糾紛之被告乙○○應 無致被害人於死之動機。雖被告乙○○於下車時持有鋁棒， 然據證人戊○○於本院更審中證述該鋁棒係甲○○前往搭載 戊○○時，戊○○正與哥哥玩棒球而順便帶上車，放置於後 座，並無將鋁棒作為毆打被害人工具之意思，且被告等人於 車上時亦未協商由被告乙○○帶鋁棒下車或就應如何毆打被 害人進行討論等語（見本院卷更審卷第66頁正反、第68頁） ，是被告所持鋁棒既非被告所有，亦非被告事前預謀攜帶作 為毆打殺害被害人之工具，尚難僅以被告乙○○因持有鋁棒 揮擊而擊中被害人頭部即逕認其有殺人之犯意。且據證人戊 ○○、丁○○於原審證稱被害人遭被告乙○○毆打倒地流血 後，被告乙○○即離開現場未再繼續毆打被告，益徵被告應 無殺人犯意。又按人體之頭部，乃人之生命要害部位，以鋁 棒之鈍器敲擊人體頭部，無不造成被毆者傷害之結果，重擊 位置稍有閃失偏差，更有發生死亡結果之可能，此為淺顯易 懂之經驗法則，被告行為時乃已滿十八歲之人，於客觀上自 有預見之可能，是辯護人所稱：被告無法預見會發生被害人 死亡之結果云云，不足採信。又審酌被告乙○○與戊○○、 丁○○共同毆打被害人李國誌，係處於短暫及混亂之特別情 狀下，欠缺足夠之時間與清晰之理智，加以被告實際上與被 害人並無深仇大恨，僅係為幫甲○○教訓被害人，應無欲置 被害人於死之犯意，是發生被害人死亡之結果，實非被告所 期待發生之事，自不宜逕以被告持鋁棒毆打被害人頭部，即 認被告有殺人之故意或未必故意。惟被告之傷害行為，已造 成被害人死亡之結果，且為被告客觀上所能預見，被告乙○ ○仍應就此死亡之加重結果負責。
(四)至辯護人為被告辯稱：被告乙○○已於第一審言詞辯論終結
前與告訴人和解，告訴人亦表示不願再對被告追究，並於言 詞辯論時到庭陳述撤回告訴之意，被告傷害犯行依法應諭知 不受理判決云云。查告訴人雖因與被告達成和解，而具狀表 示不再追究被告，並請求法院從輕量刑，然卻未於第一審言 詞辯論前表示撤回告訴之意，是辯護人所稱告訴人已撤回告 訴云云，容有誤會。況本案被告對其手持鋁棒毆打被害人頭 部，足生被害人死亡之結果應可預見，所犯傷害致死罪，非 為告訴乃論罪，亦與告訴人是否撤回告訴無關，併此敘明。(五)本案事證明確，被告乙○○之傷害致死犯行堪予認定，應依 法論科。
二、法律修正後之比較適用
被告行為後，95年7月1日修正施行之刑法第28條已將舊法之 「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、 預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則 著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之 意義及範圍己有不同，是新修正刑法第28條共同正犯之範圍 ，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除 陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既因 此而有變動，自均屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正 ，應有新舊法比較適用之問題 (最高法院96年度台上字第37 73號判決意旨參照)。經比較修正前後之規定，以修正後之 新法較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應適用裁 判時之現行刑法第28條規定論以共同正犯。
三、核被告乙○○所為，係犯刑法第277條第2項前段傷害致死罪 。（公訴人原起訴刑法277條第2項之傷害致死罪，於原審審 理中雖變更起訴法條為刑法第271條第1項之殺人罪，然於最 後審理程序中又改稱維持傷害致死之法條，故仍以原起訴之 刑法第277條第2項傷害致死罪為據，不生變更起訴法條之問 題，見原審卷第223頁、288頁）被告乙○○與甲○○、戊○ ○、丁○○就上開傷害犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為 共同正犯 (惟致死部分因係被告乙○○個人獨立所造成，應 由其自負其責)。查被告乙○○年輕識淺，教育程度不高， 不明究理，僅因受戊○○之邀即盲目跟隨他人毆打傷害被害 人，並因一時衝動持鋁棒毆打被害人頭部，造成被害人死亡 結果，惟在法院審理中已深表悔悟，並與被害人家屬達成和 解賠償150萬元，有告訴人所提刑事陳報狀及和解書各1份在 卷可稽（見原審卷第228頁至第234頁），且告訴人亦表示不 願再追究，並請求給予從輕量刑，本院認其犯罪之情狀，在 客觀上足以引起一般同情，如予宣告法定最低度刑期，仍嫌 過重，情堪憫恕，爰依刑法第59條予以減輕其刑（按刑法第
59條雖經修正，但僅係實務就酌減審認標準見解之明文化， 非屬法律變更，對被告並無有利、不利情形，應逕適用裁判 時法，最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。原審 予以被告乙○○論罪科刑，固非無見，惟查：被告乙○○並 無殺人之犯意，所犯為刑法第277條第2項前段之傷害致死罪 ，已如前述，原審未查，遽論以殺人罪，容有未洽。被告上 訴否認其有殺人犯意，為有理由。另公訴人上訴意旨以被告 乙○○迄未認罪，量刑是否妥適云云，指摘原判決不當，然 被告乙○○否認有殺人之犯意，尚屬有據，已如前述，公訴 人上訴為無理由，惟原判決關於被告乙○○部分既有前揭可 議，自應由本院將原判決該部分撤銷改判。爰審酌被告平日 素行、智識程度、與被害人關係，犯罪之動機、目的、手段 、犯罪後態度及已與告訴人達成和解等一切情狀，量處如主 文第2項所示之刑。又被告犯罪所用鋁棒1支，因已丟棄滅失 不存在，爰不為沒收之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第2項前段、第2條第1項但書、第28條、第59條，判決如主文。
本件經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 16 日 刑事第十五庭審判長法 官 吳昭瑩 法 官 李釱任
法 官 蘇隆惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳玉華
中 華 民 國 97 年 4 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
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