違反著作權法等
臺灣高等法院(刑事),上更(一)字,97年度,125號
TPHM,97,上更(一),125,20080430,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 97年度上更(一)字第125號
上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　邵良正律師
上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣士林地方法院94年
度訴字第925號，中華民國96年3月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第5113號），提起上訴，經
判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○以犯明知係侵害著作財產權之重製物光碟而散布為常業，累犯，處有期徒刑壹年拾月，減為有期徒刑拾壹月。扣案如附表3、附表4所示仿冒遊戲光碟及視聽光碟、如附表3 所示侵害商標權之外包裝、仿冒遊戲光碟目錄共參拾貳本均沒收。 事 實
一、甲○○前因違反著作權法案，經臺灣士林地方法院判處有期 徒刑4月確定，於民國91年1月27日易科罰金執行完畢；再因 違反著作權法案，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑6 月確 定，並於92年12月26日易科罰金執行完畢。二、甲○○係臺北市大同區○○○路○段10號1樓「華南行」實際 負責人，明知附表1編號1至11所示之商標圖樣分別係日商新 力電腦娛樂股份有限公司（下稱日商新力公司）、日商任天 堂股份有限公司（下稱日商任天堂公司）、美商微軟公司、 日商光榮股份有限公司（下稱日商光榮公司）向經濟部中央 標準局（現改為經濟部智慧財產局）申請註冊登記，享有商 標專用權（現改為商標權），分別指定使用於附表1 所示之 商品，且均在專用期間內之商標，非經商標權人同意或授權 ，不得使用於相同或同類商品；且明知附表2 所示之電腦程 式著作及視聽著作，分別係日商新力公司、日商任天堂公司 、臺灣光榮綜合資訊股份有限公司（下稱臺灣光榮公司）、 美商微軟公司享有著作權之遊戲光碟電腦程式著作以及美商 華納兄弟娛樂公司（下稱美商華納兄弟公司）、美商迪士尼 企業股份有限公司（下稱迪士尼公司）、美商廿世紀福斯影 片股份有限公司（下稱福斯公司）、美商哥倫比亞影片股份 有限公司（下稱哥倫比亞公司）擁有著作權之視聽著作，均 屬受我國著作權法保護之著作，非經上開享有著作權公司同 意或授權，不得擅自重製、散布或意圖營利而交付該等著作 。又上開日商新力公司、日商任天堂公司、美商微軟公司、 日商光榮公司出品之遊戲光碟透過電視遊樂器主機執行，在 電視螢幕上會出現如附表3 所示之相同註冊商標圖樣，且會



出現日商新力公司之「Licensed by Sony Computer Entert ainment Inc.」、美商微軟公司「2004 From SoftwaerInc. All rights reserved」、臺灣光榮公司「2005 KOEICo.Ltd .ALL rights reserved」等文字，用以表明為上開公司享有 著作財產權所製造或授權之意思，足以對外表示該等光碟片 產品係日商新力公司、美商微軟公司、臺灣光榮公司所生產 ，購買顧客藉由該遊戲軟體執行時，在電視螢幕上均會顯示 出上開準私文書，且遊戲光碟部分外包裝亦有附表3 所示之 相同商標。竟仍意圖販賣牟利，並基於概括犯意，自94年1 月間起至95年2月15日，以每片新臺幣（下同）150元之價格 向蔡宏興（另案偵審）等人購入未經上開公司授權使用商標 ，亦未經授予著作財產權之仿冒遊戲光碟片、視聽光碟片（ 遊戲類光碟片商標外包裝或有上開商標標示，經入主機執行 後，有顯現上開商標標示者，亦有顯現準私文書字樣者，均 詳如附表3 所示），並在所經營之華南行內，提供目錄供不 特定顧客勾選，再依顧客勾選結果，多次以每片約200 元出 售牟利，散布侵害著作財產權之重製物光碟，足以生損害於 日商新力等公司；及侵害該等公司之著作財產權，甲○○並 以販賣所得為業維生。及至94年2月4日下午5時30分許、10 月25日下午4時25分許、95年2月15日（95年度偵字第5257號 併案意旨書誤載為14日）下午5 時35分許，為警先後於上址 查獲，扣得如附表3、附表4所示之仿冒遊戲光碟、視聽光碟 （扣案日期詳如附表3、附表4所示，扣案遊戲光碟片封面侵 害商標者亦詳如附表3 所示），及甲○○所有供犯罪用仿冒 遊戲光碟目錄共計32本（94年2月4日扣得1 本、10月25日扣 得20本、95年2月15日扣得11本）。
三、案經日商新力公司、日商任天堂公司、臺灣光榮公司、美商 微軟公司訴由法務部調查局臺北市調查處報請臺灣士林地方 法院檢察署檢察官偵查起訴，及上開公司與美商華納兄弟公 司、迪士尼公司、福斯公司、哥倫比亞公司訴請同署檢察官 偵查移送併辦。
理 由
一、本件公訴人於起訴書雖記載被告甲○○侵害告訴人日商新力 公司著作權之範圍乃起訴書附表3所示「決戰3」等遊戲光碟 之遊戲軟體電腦程式著作，然告訴人日商新力公司告訴者並 非上開遊戲光碟之遊戲軟體電腦程式著作，而係附表2編號1 所示之「Library Programs」電腦程式著作，此為日商新力 公司為使「PlayStation2」系統遊戲光碟軟體可對應置入「 PlayStation2」電視遊樂器主機平臺執行所創作完成之電腦 程式著作，凡日商新力公司PlayStation2系統遊戲軟體光碟



，均存有「Library Programs」電腦程式著作，該遊戲軟體 始得在PlayStation2電視遊樂器主機執行，業據告訴人日商 新力公司於告訴狀中告訴明確（見94年度偵字第5113號偵查 卷第57頁以下），並經告訴人日商新力公司代理人劉哲嘉於 原審到庭確認無誤（見原審卷（一）第138 頁）。原起訴書 記載被告侵害告訴人日商新力公司著作權之範圍雖有錯誤， 然業經蒞庭檢察官於原審更正起訴範圍（見原審卷（二）第 159、160頁），合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 之 4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有規定。 本件證人楊文華、劉晉榮、張曉鈴、嚴立媛、黃建華於警詢 指述，固係被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告及其 辯護人迄至本院言詞辯論終結前，未聲明異議，本院審酌證 人楊文華、劉晉榮、張曉鈴、嚴立媛、黃建華警詢係在自由 意志下陳述，作為被告犯罪證據，應屬適當，依同法第159 條之5第2項規定，應有證據能力。
三、上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於原審及本院坦承 不諱，復有如附表3、附表4所示之遊戲光碟（含外包裝）、 視聽光碟及仿冒遊戲光碟目錄32本扣案可資佐證。而商標專 用權人日商新力公司等享有如附表1 所示之商標專用權，有 商標註冊證影本11紙在卷可考；著作財產權人日商新力公司 等享有如附表2 所示之著作權，則分別經各該公司提出美國 著作權登記證書（日商新力公司提出向美國著作權局就「Li brary Programs」電腦程式著作申請註冊而取得之登記書影 本『著作權人：日商新力公司、著作名稱：「Programmer Tools for the PlayStation2 computer entertainment sy stem, version2.0」、著作完成時間：西元2000年、登記日 期：西元2001年5 月31日』；依著作權法第106條第1項前段 ：「著作完成於世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生 效之日前，未依歷次本法規定取得著作權而依本法所定著作 財產權期間計算仍在存續中者…適用本法」之規定，日商新 力公司前開著作完成於西元2000年，而我國已於91年1月1日 加入世界貿易組織，自得適用著作權法第4條第2款規定，援 引世界貿易組織協定所轄「與貿易有關之智慧財產權協定（



TRIPS）」第3條有關國民待遇之規定，於中華民國享有著作 權）、內政部著作權執照、遊戲光碟之發行封面包裝（封面 包裝上標示著作財產權人，符合著作權法第13條第2 項在其 發行之重製物上以通常之方法表示其為著作財產權人者，推 定為著作財產權人之規定）、網站資料為憑（各該證明文件 詳如附表2 所示）。又扣案光碟，分別經中華有聲出版錄音 著作權管理協會執行主任楊文華、臺灣國際專利法律事務所 人員劉晉榮、臺灣微軟股份有限公司指定之檢驗人員張曉鈴 、日商任天堂公司告訴代理人嚴立媛、財團法人電影及錄影 著作保護基金會鑑識人員黃建華鑑定確認係未取得著作權人 授權重製之盜拷影音光碟片，有警詢筆錄、臺灣國際專利法 律事務所鑑識證明、光碟檢驗報告、財團法人電影及錄影著 作保護基金會鑑識報告可憑。再經原審勘驗，亦確認視聽光 碟均可執行。遊戲光碟可透過電視遊樂器主機平臺執行，出 現遊戲畫面，部分光碟執行後電視螢幕顯現如附表1 所示日 商新力公司等享有商標專用權之商標、部分顯現表彰日商新 力公司等製造或授權文字，部分外包裝則有上開公司享有商 標專用權之商標詳如附表3 所示，有勘驗筆錄及照片在卷可 憑；其中附表3編號1至353之遊戲光碟經PlayStation2 電視 遊樂器主機執行，亦出現如包裝名稱所示之遊戲畫面，均為 日商新力公司PlayStation2系統遊戲軟體光碟，若未並存重 製有「Library Programs」電腦程式著作，遊戲軟體無由在 日商新力公司所開發之PlayStation2電視遊樂器主機執行， 顯見上開遊戲光碟中均重製有「Library Programs」電腦程 式著作。事證明確，被告犯行堪以認定。
四、
（一）按刑法上所謂之「常業犯」，係以同一犯罪行為之意思反 覆為之，且賴以為生即成立，並不以時間久暫及行為人別 無其他正當職業為要件（最高法院82年度第1 次刑事庭會 議參照）；是刑法上之常業犯，原不以專業為必要，縱係 兼營亦無解於常業罪之成立。本件被告非法販賣盜版光碟 ，時間長達近1 年，數量龐大，被告並自承為生計所需而 犯本案，依被告販賣之數量、方式規模、銷售手法及犯罪 所得，被告顯有將賣得款項供作生活之資，並以之為常業 無疑。被告行為後，著作權法於95年5 月30日修正公布， 自95年7月1日起施行，已刪除第94條關於常業犯規定。然 本件被告違反著作權法犯行之時間在著作權法修正施行前 ，當時著作權法第94條第1 項之罪，法定本刑為1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上300 萬元以下 罰金，著作權法修正後，因常業犯已經刪除，應將所犯多



次違反著作權犯行分論併罰。而被告多次違反著作權法， 合併計算法定最高本刑已在有期徒刑7 年以上，較原常業 犯之法定刑為重，依刑法第2條第1項前段規定，應適用95 年7月1日修正公布前之著作權法第94條第1項、第91條之1 第2項、第3項規定論處。核被告此部分所為，係犯95 年7 月1日修正公布前之著作權法第94條第1項、第91條之1第2 項、第3 項之以犯明知係侵害著作財產權之重製物光碟而 散布為常業罪。
（二）按商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品、服 務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒 體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，商標法 第六條定有明文。是透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機 、電腦主機之操作為媒介，於電視或電腦螢幕前出現商標 圖樣者，標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之 來源者，自屬商標之使用範疇。扣案附表3 所示光碟，部 分於外包裝即有日商新力公司等如附表1 所示商標圖樣； 又上開光碟置入遊戲主機執行後，部分亦會出現上開商標 圖樣（侵害商標專用權人商標之明細，詳如附表3 所示） 。被告明知所販入之仿冒遊戲光碟片係仿冒商標之商品， 足以使人與真品發生混淆，而上開仿冒遊戲光碟片部分透 過電視遊樂器之執行，在電視畫面上會出現上開公司所製 造字樣商標圖樣，並顯示他人商品之標記，上開遊戲光碟 片部分並於外表包裝上顯示他人商品之標記，被告仍予販 賣，核被告此部分所為，係犯商標法第82條之明知為未得 商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之商品 而販賣罪；被告販賣前陳列上開商品之低度行為，應為販 賣之高度行為所吸收，自不另論罪。
（三）按以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦處理所顯示之聲 音、影像或符號，足以表示其用意之證明者，依刑法第22 0條第2項規定，以文書論。而文書之行使，每每因文書之 性質、內容不同而異，而近代社會對於錄音、錄影、電腦 之使用，日趨普遍，並有漸以取代一般文書之趨勢，故現 行刑法將錄音、錄影、電磁紀錄視為準文書，以因應實際 需要，並使法律規定能與科技發展之狀況與時俱進。是就 偽造刑法第220條第2項之準文書而言，其內容因須藉由機 器或電腦處理，始能顯現於外，而表示該文書內容及一定 用意，故於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理 ，對相對人顯示時，已有使用該偽造之準私文書，達於行 使偽造準私文書之程度，固不待言；其因販賣而交付該偽 造之準私文書之情形，如販賣者明知該準私文書確為偽造



，藉由機器或電腦處理即可以顯示聲音、影像或符號之方 式，表明該準私文書之一定用意，則販賣者交付該錄音、 錄影或電磁紀錄予買受者之同時，自已將該準私文書置於 隨時可得發生文書功能之狀況，而達於行使之程度，此時 即無待販賣者於形式上更有所主張，應認販賣該偽造準私 文書者於交付時，即與行使無異。此如同販賣翻印他人著 作出版物（連同著作物之底頁、依出版社所載著作人、發 行人、印刷者等一併翻印）圖利者，於交付偽造之著作物 時，即已構成行使偽造準私文書罪，無須就該偽造著作物 之內容更有所主張（最高法院91年度臺上字第4375號、93 年度臺上字第1645、2034號判決要旨參照）。被告販賣上 開仿冒電腦程式遊戲光碟片，透過電視遊樂器主機執行時 ，電視畫面上會分別出現如附表3 所示日商新力公司等用 以表明為該等公司製造或授權之意思，亦足以對外表示該 等光碟片產品係被害人日商新力公司等所生產之用意之證 明，被告明知購買之顧客均會藉由該仿冒之遊戲光碟之執 行，在電視螢幕上並顯示出上開準私文書，竟持以販賣交 付後藉以行使該等準私文書，均足以生損害於被害人日商 新力公司等之信譽。核被告此部分所為，係犯刑法第216 條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪。（四）被告行為後，刑法第56條連續犯規定，業於94年1月7日修 正公布刪除，並於95年7月1日施行，此刪除雖非犯罪構成 要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法 律有變更，依新法第2條第1項後段規定，比較新、舊法結 果，應適用舊法以連續犯論處（最高法院95年度第8 次刑 事庭會議決議參照）。被告先後多次侵害他人商標專用權 及行使偽造準私文書犯行，時間密接，犯罪構成要件相同 ，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條規定論 以一罪，並加重其刑。被告以一行為同時觸犯上開以犯明 知係侵害著作財產權之重製物光碟而散布為常業罪、連續 侵害他人商標專用權罪、連續行使偽造準私文書3 罪，及 同時侵害日商新力公司等多家公司之商標權、著作權等法 益，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重以 以犯明知係侵害著作財產權之重製物光碟而散布為常業罪 處斷。公訴人就被告於94年2月4日為警查獲後之違反著作 權法、商標法犯行雖未起訴，然與上開起訴論罪部分，有 連續犯裁判上一罪或實質上一罪關係，本院自得一併審理 。
（五）被告行為後，刑法第47條累犯之要件，有擴張及限縮，則 累犯之要件，既因此而有變動，自屬行為後法律有變更，



而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法 院96年度臺上字第3773號判決要旨參照），本件應適用修 正前之刑法第47條第1 項規定。被告前因違反著作權法案 ，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑4月確定，於91年1月 27日易科罰金執行完畢；再因違反著作權法案，經臺灣士 林地方法院判處有期徒刑6 月確定，並於92年12月26日易 科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其於 有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，應依修正前刑法第47條第1項規定遞加重其刑。五、原審就被告論罪科刑，固非無見。惟被告犯罪時間均在96年 4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項 第3 款減刑之規定，原審未及依法減刑，顯有未當。又原審 認被告係犯修正公布前之著作權法第94條第1項、第91條之1 第2項、第3項之罪，然於主文諭知第91條之1第1項之罪，亦 有未當。被告上訴指稱：本件業於原審與檢察官達成認罪協 商，刑度為有期徒刑1年6月，原審量處有期徒刑1 年10月， 顯有未當等語。惟被告辯護人於原審96年2月2日準備程序稱 ：上次庭期後，有與被告討論結果，被告希望以認罪協商方 式，請求同意。與檢方協商同意有期徒刑1年6月等語。而原 審蒞庭檢察官亦稱：個人剛才與三位告訴代理人均已經確認 過同意以有期徒刑1年6月，由於本案與併辦之犯罪事實眾多 ，待檢方與告訴人確認後上簽再向鈞院呈報，檢方會擇期（ 96年2月6日）與告訴人確認等語，並未當庭達成認罪協商。 且臺灣士林地方法院檢察署檢察官於96年2 月27日補充理由 書亦載稱：「上該犯罪事實經與被告及告訴代理人於96年2 月6 日初步協商一致同意判處被告有期徒刑1年6月。」然告 訴代理人於本院本審陳稱：原審準備程序時被告雖有請求認 罪協商，在刑度部分亦達成一致，但還要被告捐贈公益團體 ，後來對於捐贈金額沒有達到協議，所以認罪協商沒有成立 ，原審最後以簡式審判程序審理等語。被告辯護人於本院本 審亦稱：我有參加原審檢察官部分的協商，原審法官有問檢 察官有無經過告訴人同意，檢察官表示僅有簽給檢察長同意 之簽呈，但法院認為不符合認罪協商，還是要依普通審判程 序，本件認罪協商在原審沒有經過法院認可等語。足見本件 於原審顯未達成認罪協商，被告上訴，固無理由，惟原判決 既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告前有違反著作 權法前科，並經法院判決科刑，執行完畢，仍未收矯治之效 ，甫於執行完畢，又再犯本案，屢經查獲，仍無視法紀，繼 續在原址營業，為圖厚利，侵害他人之智慧創作，破壞我國 保護智慧財產權之國際形象，所販賣光碟片數量眾多，情節



嚴重，惟犯後已坦承犯行，並與告訴人臺灣光榮公司達成和 解等一切情狀，量處有期徒刑1 年10月，並依中華民國96年 罪犯減刑條例第2第1項第3款規定減為有期徒刑11月。扣案 如附表3所示仿冒遊戲光碟、附表4所示仿冒視聽光碟及仿冒 遊戲光碟目錄32本，係被告犯著作權法第94條第1 項之罪所 用之物，應依著作權法第98條宣告沒收之；部分光碟及外包 裝侵害他人商標權（詳如附表3 ），則依商標法第83條規定 沒收。另扣案無法讀取之光碟，無從認定與被告本案犯罪有 關，自不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前著作權法第91條之1第3項、第94條第1項、第98條，商標法第82條、第83條，刑法第2條第1項前段、第11條、第216條、第210條、第220條第2項、修正前第56條、第55條、修正前第47條第1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1、2項，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　4 　　月　　30　　日 　　　　　 刑事第四庭 審判長法　官　沈宜生
法　官　周煙平
法　官　陳國文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 楊麗娟
中　　華　　民　　國　　97　　年　　4 　　月　　30　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
商標法第81條：
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有 致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體 商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。商標法第82條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。著作權法第91條之1第1項：
擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之



著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣七萬元以上七十五萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。但違反第八十七條第四款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。著作權法第94條第1項：
以犯第91條第1項、第2項、第91條之1、第92條或第93條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上3百萬元以下罰金。