臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第617號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
乙○○
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣基隆地方法院96年度易字第62
6號，中華民國96年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆
地方法院檢察署96年度偵字第2907號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣戊○○夫妻與丁○○、乙○○父子為多年鄰居，然因細故 及競爭鄰長關係，平日相處不睦，宿怨頗深；民國（下同） 96年4月13日下午，戊○○下班騎乘機車返家，路經丁○○ 住家前時，因故按鳴喇叭，引起在家門口前休憩之丁○○之 妻丙○○○不滿，雙方發生爭吵；同日下午7時30分許，戊 ○○與其妻甲○○及女兒、女婿至住家附近位於基隆市○○ 路285號謝吳銘住處聊天唱歌時，丁○○一家三人得知戊○ ○在其弟謝吳銘住處，即至謝吳銘住處門口，欲找戊○○理 論，丁○○與戊○○因此發生推擠拉扯，丙○○○欲阻止戊 ○○，戊○○（業經原審判決確定）竟基於傷害犯意，持安 全帽1頂揮打丙○○○頭部，使丙○○○受有頭部外傷之傷 害；乙○○見其母丙○○○遭戊○○揮打跌倒，乃隨手持起 孫士傑置於南榮路281號「鋼都鋁業店」店門口之白鐵製畚 斗，欲朝戊○○丟擲，謝吳銘見乙○○手持白鐵畚斗，並見 戊○○與丁○○、乙○○爭執拉扯，竟與戊○○共同基於傷 害之犯意連絡，亦加入拉扯乙○○。乙○○亦基於傷害人身 體之犯意與戊○○、謝吳銘互相扭打拉扯，丁○○見狀欲援 助乙○○，與乙○○共同基於傷害人身體之犯意聯絡，與謝 吳銘、戊○○互相拉扯，丁○○遭謝吳銘徒手打到頭部及推 倒在地，因此受有頭部外傷、胸部挫傷之傷害。乙○○因與 戊○○、謝吳銘拉扯，致受有右膝擦挫傷及左腳趾擦挫傷之 傷害；戊○○則因此受有右中指裂傷1公分、左胸多處擦挫 傷2公分、左前額擦挫傷1公分等傷害。
二、案經戊○○訴由基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方法 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、本院審理時上訴人即被告主張：告訴人戊○○、證人謝吳銘 、甲○○、孫士傑、謝來發，於警詢所證均不具證據能力（
見本院卷第26頁）。惟查：
㈠當事人已於準備程序或審判期日明示同意或擬制同意以被告 以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵 時，該被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4 之規定，基於訴訟程序安定性、確 實性之要求，自應賦予證據能力，不許當事人事後任意撤回 同意或再事爭執。惟如當事人已明示同意或擬制同意以被告 以外之人於審判外之陳述作為證據後，撤回該同意或對該被 告以外之人於審判外陳述之證據能力復行爭執，而審理事實 之法院尚未進行該證據之調查，他造當事人復未提出異議， 且法院認為撤回同意係屬適當者，應准予撤回同意或視為撤 回同意。此於採覆審制之第二審訴訟程序，亦同。審理事實 之法院如就此等證據之證據能力未准予撤回或視為撤回，而 全部採為認定犯罪事實之依據，應說明其如何不符撤回要件 而仍具有證據能力之理由，始為適法，否則即有理由不備之 違法。最高法院著有96年度台上字第7494號判決可參。 ㈡查本件上訴人即被告於原審就告訴人戊○○、證人謝吳銘、 甲○○、孫士傑、謝來發，於警詢所證均不爭執其證據能力 ，且證人孫士傑、葉來發於偵查、原審中亦已具結證述（見 偵查卷第69、70頁、原審96年12月19日審判筆錄）、證人戊 ○○、甲○○於本院審理時亦經本院依職權傳喚到庭，經被 告詰問，所為證述與警詢相符。而現行刑事訴訟法修正採行 改良式當事人進行主義，於嚴謹證據法則之餘，酌採英美法 之傳聞法則理論，以保障當事人之反對詰問權，但仍基於證 據資料愈豐富，愈有助於實體上真實發現之理念，及兼顧現 階段實務運作之需要，於本法增設第159條之1至第159條之5 關於傳聞證據例外適格之規定，是自其修法精神以言，非許 被告或其辯護人得以任憑己意，空言爭辯警詢、偵查筆錄及 其相關之文書資料一概不具證據能力。是上訴人於原審既已 就上開人等警詢證述之證據能力不爭執，且證人戊○○、甲 ○○、孫士傑、謝來發，業經被告於分別於本院及原審審理 時行使詰問權，且經本院審酌上開證人之陳述及證據資料作 成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據 為適當，基於證據資料愈豐富，愈有助於實體上真實發現之 理念，及兼顧現階段實務運作之需要，且基於訴訟程序安定 性、確實性之要求，被告復未提出任何足以證明前開人等之 警詢證述無證據能力之事由，自不許被告任意撤回同意或再 事爭執，應認上開人等之警詢證述均有證據能力。二、至其餘經本案引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 同法第159條之1至第159條之4之規定，惟被告未爭執其證據
能力。經本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況 ，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，前 述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自得做為證據。貳、實體部分
一、訊據被告丁○○、乙○○均矢口否認有上開傷害犯行，丁○ ○辯稱：伊被謝吳銘打，謝吳銘之診斷證明書不實，被告乙 ○○辯稱：伊有拿畚斗防衛，他們有跟我拉扯，是戊○○先 打我，我不知他為何受傷云云。於本院審理時辯稱：葉來發 做偽證，本件僅告訴人夫妻及其兄弟謝吳銘之片面指訴，並 無其他積極而無瑕疵之證據足認告訴人之指訴為真云云。惟 查：
㈠上開事實業據告訴人戊○○、證人甲○○於本院審理時具結 證述渠等警詢所證實在，而戊○○於警詢證述：96年4 月13 日19時30分，我到我二弟謝吳銘家中唱歌，約5分鐘後丁○ ○一家三人就在我二弟家中叫囂，並叫我有種出來，我出去 後，李振坤就出手拉我出去，並用拳頭打我左胸部，然後其 父丁○○加入，要把我按在地上，並出手打我等語（見偵查 卷第7-8頁）。證人甲○○於警詢證述：是乙○○與我先生 戊○○二人打架，戊○○徒手、乙○○拿畚斗，二人一直大 罵吵架至謝吳銘家中，我先生就說：你這麼兇你給我打看看 ，乙○○就動手打我先生，其父丁○○也加入打架，三人扭 打在一起等語（參見偵查卷第16、17頁）。證人孫士傑於警 詢證述：當時我在南榮路281號工作時，聽到外面有吵架聲 ，我出去看到一個人上來與二個人在吵架，就看到上來的人 拿著我們店裡的畚斗（即乙○○），與吵架之二人發生打架 互毆情事（見偵查卷第50頁）。證人葉來發於警詢時證述： 我當時在家中門口（南榮路293號）修理機車，是前來叫囂 大罵的乙○○先動手打人，因我當時聽到乙○○在南榮路 285號前叫囂的聲音後，就在現場看他們做什麼，不久我就 看到乙○○及丁○○兩父子進入南榮路285號門口，將戊○ ○拉出門外，並看到乙○○先動手打戊○○胸部，丁○○也 出手打戊○○後，戊○○再還手打他們父子等語（見偵查卷 第54-55頁）。孫士傑於偵查中證稱：有看到戊○○先與丁 ○○吵架，後來李的兒子也有出來，就在我們店門口發生口 角，乙○○拿我們店裡的畚斗要去打戊○○，有看到乙○○ 與戊○○、謝吳銘三人推來推去、拉扯。葉來發於偵查中證 稱：我看到他們三人（即被告父子二人、戊○○）拉來拉去 、打來打去（（見偵查卷第69-70頁），證人孫士傑於原審 證稱：被告二人與謝吳銘、戊○○扭成一團（原審卷第60 頁）。證人葉來發於原審審理時證稱：被告二人上來大吼大
叫，我看到乙○○與戊○○在馬路上爭吵、丁○○與謝吳銘 在門口大聲爭吵，後來乙○○與戊○○就打起來、丁○○、 謝吳銘就趕快跑到馬路上去，結果4個人就混成一團（參見 原審卷第61頁）等語。
㈡參諸上開證人之證述大致相符，自非如被告所辯，僅有告訴 人戊○○與其妻甲○○之指訴，且證人葉來發於原審係具結 證稱，四人混成一團，非但與在場目擊之證人孫士傑於原審 具結證述：被告二人與謝吳銘、戊○○扭成一團等語相符， 亦與被告乙○○自承有與告訴人戊○○發生拉扯等語相合， 自難認證人葉來發之證述有何不實，此外復有復有戊○○受 傷之診斷證明書附卷可稽，上開診斷證明書亦係事發96年4 月13日事發當日所開立，且傷勢經外科縫合處理，被告丁○ ○空言該診斷證明書不實，自無可採，堪信被告二人確有共 同傷害戊○○之犯行，事證明確，應依法論科。二、核被告丁○○、乙○○所為，均係犯刑法第277條第1項傷害 罪。被告二人就傷害戊○○之犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，為共同正犯。原審因適用刑法第277條第1項、第28條、第 41條第1項，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑 條例第2條第1項第3款、第7條，審酌被告二人僅因細故，即 與告訴人互毆，兼衡被告犯後態度等一切情狀，量處被告丁 ○○拘役20日、乙○○拘役30日，如易科罰金以均新臺幣10 00元折算1日，並以被告二人犯罪時間，係在96年4月24日之 前，所犯符合中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款 之規定，分別減其宣告刑二分之一，並依原標準諭知易科罰 金之折算標準。經核認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被 告上訴仍執陳詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 22 日 刑事第十六庭審判長法 官 溫耀源
法 官 許增男
法 官 王敏慧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 丁淑蘭
中 華 民 國 97 年 4 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下
罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。