臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第307號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 洪偉勝律師
洪貴叁律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院95年度易字
第87 4號，中華民國96年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣
士林地方法院檢察署94年度偵字第8981號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○前因向郭良、鄭獻忠（另經臺灣 士林地方法院檢察署檢察官處分不起訴確定）分別借款新臺 幣（下同）30萬元、10萬元，無力償還；又明知其資力不足 ，卻仍答應借款500 萬元予友人陳秋椅（另經臺灣士林地方 法院檢察署檢察官處分不起訴），經以還款、撥借款項為由 ，分別取得郭良設於臺東縣臺東地區農會臺東分社帳號0000 0000000000號帳戶（下稱：臺東農會臺東分社帳戶）、鄭獻 忠設於臺南縣新營信用合作社（現更名為日盛國際商業銀行 新營分行）帳號00000000000000號帳戶（起訴書誤載為0000 000000000 號帳戶，應予更正下稱：新營信用合作社帳戶） 及陳秋椅之員工任永杰（另經臺灣士林地方法院檢察署檢察 官處分不起訴）設於高雄第三信用合作社苓雅分社帳號0000 0000000000號帳戶（下稱：高雄三信苓雅分社帳戶）之帳戶 號碼後，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，分別於民 國89年12月3 日、同年月22日（起訴書誤載為94年，應予更 正）撥打丙○○所有之0000000000號行動電話，於電話中向 丙○○佯以：與人共同投資振安鋼鐵股份有限公司，尚欠資 金為由，向丙○○借款，致丙○○不疑有他，遂依乙○○之 指示，分別於89年12月4 日（起訴書誤載為94年，應予更正 ），前往臺北市○○區○○街30號臺灣中小企業銀行，匯款 500 萬元至任永杰設於高雄三信苓雅分社帳戶，供陳秋椅自 上開帳戶提領500 萬元做為資金周轉之用；又於同年月22日 ，前往上址臺灣中小企業銀行，以乙○○名義，分別：㈠匯 款30萬元至郭良設於臺東農會臺東分社帳戶，因而清償乙○ ○對郭良之債務；㈡匯款10萬元至鄭獻忠設於新營信用合作 社帳戶，因而清償乙○○對鄭獻忠之債務。嗣經丙○○多次 向乙○○詢問投資細節並催討借款，乙○○均藉詞推託、拒 不返還，丙○○至此始知受騙，經報警處理，始查悉上情，
因認被告乙○○涉有修正刪除前刑法第56條、刑法第339 條 第1 項之連續詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所 憑之證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所 懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定， 倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使 事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之 判決；再認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據 不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定 ，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、76 年台上字第4986號、30年上字第816 號判例參照）。而告訴 人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，告訴人與被告間， 利害相反，關係對立，是自不得僅憑告訴人之指述，即遽論 被告於罪。再按刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之成立，以 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人陷於錯誤，而 致被害人處分財產，受有損害，為其構成要件。三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以：㈠被告乙○○之供 述、㈡證人即告訴人丙○○之證述、㈢證人郭良、㈣證人鄭 獻忠、㈤證人任永杰、陳秋椅之證述，及㈥被告簽署之還款 收據影本1 紙、㈦臺灣中小企業銀行89年12月4 日、同年月 22日跨行匯款申請書影本3 紙及告訴人臺灣中小企業銀行存 摺影本、高雄三信苓雅分社帳戶往來明細表、新營信用合作 社帳戶往來明細表、臺東農會臺東分社帳戶往來明細表各1 份為其主要依據。其中，編號㈡、㈤且經辯護人否定其證據 能力，上開證據之證據能力均應究明：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。查：本判決所引用之各該被告以外之人於審判外 之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，除下述㈡、㈢、 ㈣之部分外，當事人及選任辯護人於本院準備程序及審判期
日中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論 終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作 為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第 159 條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明 。
㈡至上開編號㈡所示之證人即告訴人丙○○之證述，以及編號 ㈤證人任永杰、陳秋椅之證述，其中於警詢時及在檢察事務 官前所為之陳述，係屬被告以外之人在審判外之陳述，為傳 聞證據，此部分既經被告及選任辯護人否定其證據能力，又 查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之情事，應予 排除其證據能力。
㈢證人丙○○、任永杰、陳秋椅於檢察官偵查時經檢察官告以 具結義務及偽證罪之處罰後，命證人朗讀結文後具結，於明 確理解偽證罪之處罰規定後，仍為證述，並以具結擔保其陳 述之真實可信，因檢察官代表國家職司追訴犯罪，就審判程 序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方， 偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上均屬傳聞證 據。然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、 實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，並賦予檢 察官傳喚或拘提被告等強制處分權，依法亦有訊問被告及證 人之權，證人且須具結。此外尚負有客觀性義務，對被告有 利情形，亦應予注意，而實務運作時，偵查中檢察官向被告 以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違 法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事 訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵 查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。證人丙○○、任永杰、陳秋椅於原審審理時亦未曾提及 檢察官在偵訊時有任何以不正方法取供之情況，無顯不可信 之情形，自得作為證據甚明。
㈣另按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據， 刑事訴訟法第159條之1第1項訂有明文。證人丙○○、任永 杰、陳秋椅於另案即臺灣高等法院臺南分院95年度上易字第 178號損害債權案件、臺灣嘉義地方法院93年度自更㈠字第4 號案件審理時具結所證，揆之前引說明，自具證據能力。另 證人陳慈儒於臺灣高等法院臺南分院95 年度上易字第178號 卷案件審理時具結後所為證述，亦經本院援引為本案證據， 同前理由亦具證據能力。
四、訊據被告乙○○固坦承曾向告訴人丙○○借款40萬元，由丙 ○○以乙○○之名義，分別匯款30萬元至郭良設於臺東農會
臺東分社帳戶、匯款10萬元至鄭獻忠設於新營信用合作社帳 戶，因而清償乙○○對郭良、鄭獻忠同數額之債務，惟辯稱 ：㈠伊上開積欠丙○○之40萬元債務，純係民事借貸關係， 並無詐欺之不法所有意圖等語；㈡伊從未佯以與人共同投資 振安鋼鐵股份有限公司，尚欠資金為由，向丙○○借款，丙 ○○匯款上開500萬元至任永杰帳戶，或係丙○○與陳秋椅 間私下之金錢往來，與伊無關。
五、查告訴人丙○○確於前揭時、地，以乙○○之名義，匯款30 萬元至郭良設於臺東農會臺東分社帳戶、匯款10萬元至鄭獻 忠設於新營信用合作社帳戶，並以自己之名義，匯款500 萬 元至任永杰帳戶，此有卷附臺灣中小企業銀行89年12月4 日 、同年月22日跨行匯款申請書影本3 紙（參見臺灣士林地方 法院檢察署94年度偵字第2267號卷【下稱第2267號卷】第74 頁、第35頁）、告訴人丙○○臺灣中小企業銀行存摺影本（ 第2267號卷第33頁至第44頁）、高雄三信苓雅分社帳戶往來 明細表（第2267號卷第41頁）、新營信用合作社帳戶往來明 細表（第2267號卷第54頁）、臺東農會臺東分社帳戶往來明 細（第2267號卷第68頁）各1 份在卷可稽，丙○○分別匯款 至郭良、鄭獻忠、任永杰帳戶之事實，至堪認定。告訴人指 伊所以共匯款540 萬元至上開帳戶，係因乙○○打電話給伊 說他要投資振安鋼鐵，是跟陳田錨投資，但還欠錢，所以才 借款予被告乙○○，始依被告指定之帳戶及數額匯款等語； 被告則以前揭情詞置辯。是本件應審究者，係被告有無意圖 為自己不法所有，對告訴人施用詐術，及告訴人是否因此陷 於錯誤而交付上開財物。經查：
㈠就告訴人匯款500 萬元至任永杰帳戶部分，告訴人證稱係被 告向伊無息借款，伊始依被告指定帳戶及數額匯款等語（95 年5 月24日偵訊筆錄，臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字 第8981號卷【下稱：第8981號卷】第76頁至第77頁、本院96 年11月29日審判筆錄），核與證人陳秋椅所證：該筆500 萬 元款項，係因被告乙○○主動向伊提及有朋友要借款，陳秋 椅因生意周轉之需，遂向被告乙○○借款，約定月息2 分， 並向任永杰借用支票帳戶；伊不認識丙○○，也未與丙○○ 有資金往來。伊已陸陸續續償還500 萬元予乙○○，後來因 臺北警察通知伊北上說明，伊始請被告簽立93年12月29日還 款證明書等語（95年5 月24日偵訊筆錄，第8981號卷第77頁 、第78頁；原審卷第302至304頁），以及證人任永杰所證： 當時老闆陳秋椅稱公司有跟別人借款要運作，要向伊借帳戶 ，始將帳戶出借予陳秋椅等語相符（原審卷第297、298頁） ，並據證人陳慈儒於臺灣高等法院臺南分院95年度上易字第
178號損害債權案件審理時所證「（問：你父親【按即陳秋 椅】與被告之間的借貸關係，你是否清楚？）他借我父親五 百萬元要賺利息，他有將錢匯到我父親公司員工的帳戶」等 語（該案96年5月21日審判筆錄第19頁），足見被告於89 年 12月4日確有向丙○○借款500萬元，再轉借予陳秋椅，以賺 取利息。被告固矢口否認丙○○此筆匯款與伊有關，惟證人 陳秋椅於收到上開五百萬元款項後，即依約支付利息予被告 ，並以簽發支票及交付現金之方式，於93年12月29日前將全 部借款返還予被告等情，業據證人陳秋椅證述，並有被告乙 ○○於93年12月29日書立之還款證明書1 紙在卷可稽（偵字 第8981號卷第43頁），另證人任永杰亦證稱曾目睹陳秋椅以 現金或支票還款予被告等語（見原審卷第299 頁），即被告 乙○○就系爭還款證明書確係其親自簽名乙節亦不爭執；當 時在場之證人陳慈儒、蘇富源、陳秋椅亦均證稱並未逼迫被 告出具該還款證明書等語（見臺灣高等法院臺南分院95年度 上易字第178號卷96年5月21日審判筆錄第20頁、第23頁、第 16頁），而勘驗被告提出簽立上開證明書之錄音光碟結果， 亦無從認定上開還款證明書係被告遭脅迫下所為，益徵被告 空言否認丙○○係依其指示匯出此筆款項云云，並不可採。 被告確有向告訴人借款之事實，自堪認定。
㈡被告向告訴人借款之事實固堪認定，已如前述，然被告於借 款之初，究有無對告訴人施用詐術之情事，此攸關被告是否 該當於詐欺之構成要件，自應進為究明。查告訴人於原審審 理時就其所以借被告此筆款項之緣由證稱：「（問：你剛說 是被告打電話給你，你就匯款，其後有無任何聯絡？）有， 我記得被告打電話給我是禮拜天，我匯款後，他還有來找我 。」、「（問：在電話中，他有無說要提供人保或是物保？ 有無說要利息多少？）通通沒有。」、「（問：你在偵訊時 ，說借款給被告，是因為他是你的朋友？）是。」等語（參 見原審卷第292頁），而該借款亦未與被告約定利息，業據 告訴人丙○○證述在卷，顯見告訴人係因被告急需用款而基 於情誼借予款項；況毫無人保、物保即貸款他人，原即存有 無從回收借款之風險，此時仍應審酌被告是否施用足以致人 陷於錯誤之詐術，所為始該當刑法第339條第1項詐欺取財罪 之要件。告訴人丙○○就此節於原審審理時證稱：伊係因被 告自稱在蓋房子，資力不錯，並透過其所認識的一位朋友， 得悉被告資力不錯，常與被告出國去日本玩，且他曾經去過 被告家，瞭解被告的經濟能力不錯，以及被告先前曾向伊借 款500萬元，旋依約返還等情，始決定出借款項，顯見告訴 人並非因被告積極施用何詐術，而出借該筆款項。至告訴人
於本院審理中指稱被告係先以佯裝投資土地，向告訴人借用 500萬元後，旋以土地投資取消，立即匯回500萬元，致使告 訴人誤信被告之信用良好，以此方式施以詐術云云，然經本 院依告訴人透過檢察官之請求傳訊證人甲○○到庭，以明被 告前開土地投資之真偽，據證人甲○○到庭結證稱：被告曾 與伊一起去到官田鄉○○○路旁邊看土地，談論投資之事， 並曾有去臺灣中小企銀新營分行溝通，洽談貸款的事宜，後 因為伊對稅比較瞭解，伊有跟被告到地主那邊，地主上面還 有出租他人，土地增值稅不能免稅，土地要回來，建物要撤 除，地主說跟承租人還有七、八個月的租賃，不能提早將租 約廢除，建物何時要拆除也不一定，不知道要拖多久，我才 建議不要繼續談等語（見本院審理筆錄第3至5頁），另告訴 人於本院審理中亦自稱陪同被告前往勘察前述土地之所在（ 見本院審理筆錄第13頁），是被告前述台南縣官田鄉之土地 投資並非虛偽，且在證人甲○○之建議下始停止交易，已如 前述，顯見被告並未利用告訴人所指之土地投資案之資金人 匯入匯出，以藉此取得告訴人之信任，並用以使告訴人陷於 錯誤再為出借本件所指500 萬元之借款之情事，甚明。至告 訴人所稱係因被告於電話中向伊表示說他要投資振安鋼鐵， 是跟陳田錨投資，但還欠錢，所以才借款予被告云云，除據 被告堅決否認，且僅有告訴人之指訴，已不能確切認定是否 屬實；縱認被告確曾如此向告訴人表示，而未依原陳借用之 目的，轉借予他人，惟被告又未曾積極出示所謂投資合約， 或者對告訴人為必定獲利之保證，甚至以票據資為借款之擔 保等足致告訴人陷於錯誤誤信被告有還款能力，信用無虞之 舉，自難認被告於向告訴人借款之始，確有施用詐術之情事 ，因認被告此部分所為尚與刑法第339條第1項詐欺取財罪「 施用詐術」之構成要件有間。
㈢至告訴人分別匯款30萬元至郭良設於臺東農會臺東分社帳戶 、匯款10萬元至鄭獻忠設於新營信用合作社帳戶部分，被告 辯稱係向告訴人借款代償其積欠郭良、鄭獻忠之同額債務， 核與郭良、鄭獻忠證述被告確曾積欠其同額款項等語相符。 至告訴人所稱係因被告於電話中向伊表示說他要投資振安鋼 鐵，是跟陳田錨投資，但還欠錢，所以才借款予被告云云， 亦據被告堅決否認；縱認所證屬實，本於同上理由，亦應認 被告所為尚與「施用詐術」之要件不符。
㈣綜此，告訴人出借前開款項乃基於告訴人個人對被告信用評 價之確信，非出於被告積極之詐術行為而有所誤認造成借貸 風險之錯誤判斷，縱被告於借款後未能如期清償借款，甚或 否認部分之借貸關係，均屬被告與告訴人間之民事糾葛，尚
無以刑法第339條第1項之詐欺取財罪相繩之餘地。六、綜上，本案告訴人所為指訴，不足以認定被告對其施用詐術 ，本院憑卷內告訴人之指訴及檢察官之舉證，不足為被告有 罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成 被告有罪之心證，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則 ，應認不能證明被告犯罪，依法應諭知被告無罪之判決。七、公訴人上訴意旨雖以：陳田錨係知名政治人物，且富賈一方 ，其投資眼光精確，而被告向與政治人物熟識，且習慣向他 人炫耀其與政治人物之關係，故告訴人於評估借款風險時， 乃誤認被告之投資獲得報酬之機會甚高，始允諾借款與被告 ，若告訴人得知被告借款係欲借款與陳秋椅，其當知被告放 款與陳秋椅之風險頗高，為免陳秋椅未還款與被告，影響被 告還款與告訴人，告訴人當不會借款與被告，原審判決「認 縱認被告確曾向告訴人表示，欲與陳田錨投資振安鋼鐵缺錢 等語，然借款後將之轉借他人賺取利息，或者借款後將之用 於事業投資，二者之原因關係仍均為消費借貸，在無人保、 物保之情形下，均以債務人之總財產為其擔保，則無何二致 」，其認事用法顯然有誤云云，惟查，告訴人於本院準備程 序中自承曾任國內某金融機構之重要職務（詳卷），對於金 融事務之操作有一定程度的了解，對於相關投資訊息自較他 人通曉，苟如是論，陳田錨為富賈一方之公眾人物，有所投 資必動見觀瞻，以告訴人之職務觀之，當非無探悉之管道， ，何以被告單純陳述欲投資陳田錨之振安鋼鐵公司，告訴人 卻未作何查證？對受匯款人與振安鋼鐵公司有何關係竟未起 疑？且所匯款多筆款項均非被告本人之帳戶告訴人亦未進一 步探究，即行匯款？在在有疑，而被告既否認有前述之語， 告訴人此部分之指訴亦無從舉證以明之，是以告訴人片面指 訴自難使法院形成被告有罪之心證，原審判決本於經驗及論 理法則，以被告所為詐欺取財之犯行不能證明犯罪，因而諭 知無罪之判決，於法並無違誤，公訴人上訴意旨仍執陳詞指 摘原判決不當，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 25 日 刑事第十五庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 李正紀
法 官 李釱任
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪秋帆
中 華 民 國 97 年 4 月 28 日
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