臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第265號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺北地方法院96年度易字
第993 號，中華民國96年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺北地方法院檢察署96年度偵字第3032號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告甲○○為無罪之 諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證 據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴略以：被告擔任賓士公司之靠行業務專員，平日 以「賓士公司」名義負責招攬旅遊業務，向客戶收取簽證、 旅遊團費後繳回賓士公司及將團費轉交給出團旅行社，為從 事業務之人。被告先後招覽客戶陳俞樺等參加「帛琉大瀑布 SPA海豚生態豪華大斷層5日遊」及張逸箏（起訴書誤載為張 逸華）等參加「搖滾峇里島7 日遊」。陳俞樺等以刷卡方式 繳納團費新台幣（下同）23萬2,000 元、張逸箏等以現金方 式繳納團費11萬3,000元，合計34萬5,000元。依賓士公司收 款流程，及國外旅行定型化契約一般係由客戶、賓士公司及 出團旅行社三方所簽立，上開團費無論以刷卡或現金方式繳 納，被告均有義務代賓士公司轉交上開團費予出團旅行社。 詎被告意圖為自己不法所有，將其業務上持有屬於賓士公司 所有之上開團費，侵占入己，自涉業務侵占罪嫌。縱認被告 與賓士公司間僅係靠行關係，而認被告並非從事業務之人， 核其所為亦涉普通侵占罪嫌。且被告係為賓士公司處理事務 之人，竟意圖為自己之不法利益，而為違背其應將上開旅遊 團費轉交給出團旅行社任務之行為，致生損害於賓士公司之 財產，所為亦涉背信罪嫌云云。
三、惟查：依據證人即告訴人乙○○於原審證述可知，被告與賓 士公司間之「靠行」關係，僅係賓士公司提供場所供被告對 外以賓士旅行社名義招攬客戶，被告每月繳納5,500元靠行 費，每2個月依據被告陳報之進銷項相抵後之業務數額繳交 該數額百分之10予賓士公司，作為年度營利事業所得稅之稅 款，所有被告招攬之客戶悉由被告自行找其他旅行社併團、 出團。參以證人即被告接洽出團之彩繪旅行社業務詹慧珍於 原審證述：被告是「靠行」，自己是旅行社；我認為是在跟 被告做生意，被告開支票給我們等語。益證被告並非賓士公
司之員工，而係自負盈虧，獨立經營屬於自己之旅行業務， 僅因旅行業管理規則第4條規定旅行業應以公司組織為限， 被告方以上開方式「靠行」於賓士公司，並以賓士旅行社名 義對外招攬旅客後，再自行找其他家旅行社併團、出團，則 其招攬客戶所處理收取簽證、旅遊團費、支出團費予出團旅 行社等相關事務，悉為自己而計算，屬處理自己所經營之旅 行業事務。是無論被告招攬客戶支付旅遊團費之方式係以刷 卡方式入賓士公司帳戶，再由賓士公司轉交予被告，或被告 直接收取客戶支付之現金，均屬被告自己擁有客戶所支付之 旅遊團費，核與賓士公司無涉。縱事後被告未將上開旅遊團 費交付予出團旅行社，被告亦無「易持有賓士公司之旅遊團 費為自己所有」之侵占行為可言。被告招攬客戶併團旅遊， 須將相關旅遊團費交付予出團旅行社，此乃處理自己旅行業 事務，已如上述，既非為賓士公司處理業務，雖事後未將收 取之旅遊團費轉交予出團旅行社，亦無違背何任務，致生損 害於賓士公司之財產，所為尚與背信構成要件有間。四、雖乙○○於本院表示被告於95年8 月才到職，尚未加投勞保 ，屬賓士公司從業人員云云，此不惟與賓士公司、被告間之 「靠行」關係不符，且被告於「95年11月1 日」方申報為賓 士旅行社之從業人員，有乙○○庭提旅行社從業人員異動報 告表核准名單影本在卷為憑，顯然在95年9 月22日、95年10 月4 日被告招攬陳俞樺、張逸箏等客戶之後，亦不足證明賓 士公司與被告間之「靠行」關係為僱傭人與受僱人關係。又 卷內百順旅行社團費收款單、台新國際商業銀行國內匯款回 條、台新銀行退刷收據、賓士公司請款明細表，賓士公司信 用卡持卡人授權書等資料，僅係被告與賓士公司間因「靠行 」關係對外以賓士公司為聯繫出團事宜及賓士公司退刷旅遊 團費予陳俞樺等人，尚不影響被告與賓士公司間上開「靠行 」間之內部關係。
五、綜上，檢察官所提出之事證，尚難證明被告有易持有為所有 之業務侵占、侵占及違背任務之背信犯行可言，自應為被告 無罪之諭知。檢察官上訴仍執前詞指摘原判決不當，核無理 由，應予駁回。至賓士公司因被告未將陳俞樺、張逸箏等人 刷卡或現金繳納旅遊團費予出團公司，造成陳俞樺、張逸箏 等人向賓士公司索討已支付之旅遊團費，賓士公司亦悉數刷 退或代被告返還旅遊團費，造成賓士公司受有損害，此乃賓 士公司與被告間因「靠行」關係所生之民事糾紛，自應循民 事訴訟解決為是。
六、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、371條，判決如主文。本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 17 日 刑事第二庭審判長法 官 呂丹玉
法 官 林恆吉
法 官 李麗玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖婷璇
中 華 民 國 97 年 4 月 17 日附件
臺灣臺北地方法院刑事判決 96年度易字第993號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 女 46歲（民國○○年○月○○日生） 身分證統一編號：Ｚ000000000號 住台北縣蘆洲市○○○路170號1樓上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第3032號），本院判決如下：
主 文
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○擔任賓士旅行社有限公司 (下稱 賓士公司，址設臺北市○○區○○路80號9樓A室）之靠行業 務專員，平日以「賓士公司」名義負責招攬旅遊業務，並向 客戶收取簽證、旅遊等團費後繳回賓士公司，為從事業務之 人，竟基於意圖為自已不法所有之犯意，利用其職務之便， 先後於：⑴95年9 月22日將客戶陳俞樺等所繳納之「帛琉大 瀑布SPA 海豚生態豪華大斷層五日遊」團費新臺幣（下同） 23萬2,000 元、⑵95年10月14日，將客戶張逸華所繳納之「 搖滾峇里島七日遊」團費11萬3,000元，合計34萬5,000元， 予以悉數侵占入己，屢經催討，均拒不返還。因認被告涉有 刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301條第1項定有明文。又所謂認定犯罪事實之 證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟 未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時 ，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年度上 字第3105號、40年度台上字第86號、56年度台上字第807 號
判例意旨可資參照。次按刑法第336條第2項之業務侵占罪， 係以意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己因業務關 係持有他人之物為構成要件，此見該條項規定自明。即侵占 罪之成立，須以行為人持有他人之所有物，而變易原持有之 意思為不法所有之意思為必要，若所持有之物本係自己所有 之物，即無變易原持有為不法所有之可言，尚難以該條項之 罪相繩。另「刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法 之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變持有為不 法所有之意思為其構成要件。若未持有他人所有物，僅依約 定應給付他人之物而未給付，則係民事上違背履行契約問題 ，與侵占罪之要件不合。」，亦經最高法院著有72年度台上 字第1575號判決要旨可參。
三、本件檢察官認被告涉有業務侵占罪嫌，無非以被告所為之陳 述及其出具之切結書、證人即告訴人賓士公司代理人乙○○ 之陳述、國外旅遊定型化契約書影本為其依據。四、訊據被告固坦承以旅行導遊為業，並向旅客陳俞樺等人收取 團費共計345,000 元，然最後並未依約出團等事實，然堅決 否認有何侵占犯行，辯稱：伊非告訴人賓士公司之業務員， 僅算靠行，每月需支付靠行費及刷卡手續費，對是以賓士公 司名義與客人簽約；因95年9 月6日凌晨2時許家中遭竊，部 分團費被偷走，就以後來收的團費來支付，後來還是不夠， 客人無法出團就找賓士公司，乙○○出面與客人協調，伊才 會簽立切結書，此應屬於伊與乙○○個人債務問題，伊沒有 侵占款項等語。
五、經查：
⑴陳俞樺、劉瑋純、吳典剛、黃雅燕、黃傳淵、邱妍茹等旅 客於95年9 月間參加由被告以賓士旅行社名義招攬之「帛 琉大瀑布SPA 海豚生態豪華大斷層五日遊」旅行團，並以 刷卡或現金之方式繳交團費合計232,000元，另張逸華等5 位旅客於95年10月間參加由被告以「賓士旅行社」名義招 攬之「搖滾峇里島七日遊」旅行團，並以現金或即期支票 之方式繳交團費113,000 元，被告均已收到款項，但最後 均因被告未依約與其他旅行社併團，致未能順利出團，旅 客繳交之團費係由賓士旅行社代為處理，被告並未交出已 收取之團費等事實，業據被告於本院審理時坦認不諱（見 本院96年12月18日審理筆錄），核與證人乙○○於本院審 理時證述情節相符（見本院96年10月23日審理筆錄），復 有國外旅遊定型化契約書、被告書立之切結書各2 份、證 人乙○○提出之台新銀行刷卡單、國內匯款回條、臺北富 邦銀行匯款委託書（證明聯）等資料附卷可憑（見他字卷
第2頁至第5頁，本院卷第19頁至第21頁），是此部分事實 ，堪予認定。
⑵證人乙○○於本院審理時明確證稱：被告是靠行的業務專 員，賓士旅行社只是提供場所讓被告做生意、讓被告以賓 士旅行社名義對外招攬旅客，其未發薪水或是提供任何員 工福利給被告，被告每個月要繳5500元之靠行費，每2 個 月依據被告陳報之進銷項相抵後之業務數額繳交該數額百 分之10給賓士旅行社作為年度營利事業所得稅之稅款，而 被告對外招攬旅客後，須自行找其他家旅行社併團、出團 ，如果旅客以刷卡方式給付團費，賓士旅行社收到款項後 ，扣除刷卡手續費後即匯款給被告，被告不會再向賓士旅 行社請領任何款項等語甚詳（見本院96年10月23日審理筆 錄），可見被告辯稱伊係自行招攬陳俞樺等旅客參加上開 「帛琉大瀑布SPA 海豚生態豪華大斷層五日遊」、「搖滾 峇里島七日遊」之旅，伊並非賓士旅行社之員工，並未代 理賓士旅行社收取旅客之旅費一節，尚非無據。再佐以「 旅行業應專業經營，以公司組織為限；並應於公司名稱上 標明旅行社字樣」，此為旅行業管理規則第4 條所明定， 是被告若欲獨立經營旅行業之業務，自須以告訴人公司名 義為之是以被告形式上係以告訴人公司名義招攬顧客，惟 被告與告訴人公司間，在內部關係，實際上並無所謂僱用 人、受僱人之關係，被告係自己獨力經營旅遊業，其招攬 顧客係為其自己計算而為之，所處理之相關旅遊事務，均 屬被告自己之事務，而非告訴人公司之事務，被告所收取 之相關旅遊款項，亦係為自己利益直接取得該等款項之所 有權，而非代理告訴人公司收取而為告訴人公司持有。是 被告與告訴人公司間就被告所收取之相關旅遊款項，要無 刑法侵占罪所規定之「自己持有他人之物」之關係。 ⑶如前述被告雖尚未給付旅費共345,000 元予告訴人公司或 其他出團旅行社，且被告事後於95年10月27日、11月3 日 所簽之切結書亦載有「茲本人甲○○在賓士旅行社有限公 司任職團體部專員，本人於95年9 月30日向公司會計部領 取新臺幣貳拾叁萬貳仟元前往付95年11月7 日前往帛琉團 費‧‧‧請求于95年10月30日前將該團費全數繳回‧‧‧ 」、「茲本人甲○○在賓士旅行社有限公司任職團體部專 員，本人於95年10月14日向公司會計部領取新臺幣壹拾壹 萬叁仟元前往付95年11月9 日前往峇里島團費‧‧‧請求 于95年11月7 日前將該團費全數繳回‧‧‧」等字句，然 被告被告既未代理告訴人公司向陳俞樺等旅客收取旅費， 從而可知，被告自陳俞樺等旅客收取之旅費，為其個人所
有與告訴人公司無關，尚不因被告事後於95年10月27日、 11 月3日所簽之切結書載有「向公司會計部領取‧‧‧前 往付‧‧‧團費」等字句，即認為陳俞樺等旅客交付旅費 予被告時，此筆旅費已屬告訴人公司所有，被告負有保管 責任。準此，儘管被告未能依約給付旅費之行為，仍與侵 占罪之要件不合，自無成立侵占罪之餘地。
六、綜上所述，公訴意旨所指之被告所收取之客戶旅行團費總計 345,000 元，應均係被告處理自己事務而直接取得之物，被 告於收取時即取得該等金錢之所有權，而非為告訴人公司持 有，揆諸前揭說明，被告要無易持有為不法所有之業務侵占 或侵占犯行可言，此外，本院復查無其他積極證據足以證明 被告有何公訴人所指之業務侵占犯行，應認不能證明被告犯 罪，揆諸前揭規定及最高法院判例所示意旨，應為其無罪之 諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官郭麗娟到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 31 日 臺灣臺北地方法院刑事第五庭
審判長法 官 黃程暉
法 官 高偉文
法 官 何俏美
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林曉郁
中 華 民 國 96 年 12 月 31 日
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