臺灣高等法院刑事判決 96年度重上更(四)字第33號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 王東山律師
李美寬律師
被 告 己○○
選任辯護人 吳東一律師
被 告 甲○○
選任辯護人 吳東一律師
被 告 庚○○
選任辯護人 劉昌崙律師
陳郁仁律師
上列上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣板橋地方法
院八十四年度訴字第二一五七號，中華民國八十五年九月二十五
日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十四年度
偵字第八九二二、八九四三、九四０一、一０三三一、一四四０
七、一四四０八、一五九一九號），提起上訴，經判決後，由最
高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○違背職務收受賄賂及不正利益所處罪刑部分撤銷。
丙○○被訴違背職務收受賄賂及不正利益部分暨公務上登載不實部分，公訴不受理。
其他上訴駁回。
事 實
壹、公訴意旨略以：
一、被告己○○係自來水股份有限公司第一區管理處（以下簡稱 自來水公司一區管理處）經理；被告甲○○為同管理處工務 課工程師，均為依據法令從事公務之人員。緣於民國（下同 ）八十一年間，陳雪兒（業經判決確定）明知其所有之坐落 於台北縣石碇鄉○○○段員山子小段第○○一、○○三、○ ○五、○○五之一、○○六、○○六之一、○二八之五、○ 三一之三、○三一之四、○七○、○七一、○七二、○七四 號等十三筆山坡地，面積共計十二‧三六四四公頃，係位於 自來水公司一區管理處所轄景美溪上游水源、水質、水量保 護區內，且距該公司取水水體（河川上游、支流）一公里以 內，為不可開發區，依法不得許可開發整地，仍積極設法尋 找管道，以圖順利申請獲得上開山坡地開發許可，俾建屋出 售牟利。經由友人林清藤之介紹而認識其時擔任台北縣政府
建設局技正之被告庚○○，庚○○堅決表示以其身分、關係 必可順利打通關節，獲准開發，致使陳雪兒深信不疑，乃與 其所營九籙開發有限公司之總經理戊○，於同（八十一）年 十二月五日，至台北縣板橋市○○路○段四十六巷六十號三 樓庚○○實際經營之立昌公司，由陳雪兒與庚○○簽訂書面 之委託契約書，佯以立昌公司為受託人，委託庚○○申辦山 坡地整體開發，委託費用含工本費及向自來水公司第一處、 臺北縣政府工務局及相關會同審核人員打通關節之活動費用 （交際費及賄款）共計新臺幣（下同）八百萬元。庚○○為 圖得更高額之不法利益並使申請案較易獲准，乃慫恿陳雪兒 以立昌公司住址為事務所，陳雪兒、庚○○並其親友多人為 董事，陳雪兒為董事長，申准設立所謂「財團法人台北縣私 立九籙社會福利慈善事業基金會」。以該基金會為申請人， 假興辦社會福利慈善事業「石碇九籙老人安養中心」之名提 出申請，並唆使陳雪兒購得坐落上開土地近旁地勢至為陡峭 之同小段第○六九號山坡地，作為傾倒廢土場所，連同上開 十三筆山坡地共十四筆，面積合計約二十一公頃許，合併開 發，而將所謂代辦費用提高至一千二百萬元。庚○○因己○ ○係其於六十九年間擔任自來水公司三峽北工處工程員時該 處之代理主任，有長官、部屬之誼，且二人私交甚篤，即商 得己○○之允諾協助後，囑立昌公司經理吳崑光、職員王儀 婷書具八十二年一月十五日立昌北安字第三一○○一號函， 檢附開發基地土地清冊、配置構想圖、開發計劃概要等，向 自來水公司一區管理處，申請查告規劃範圍內有無自來水公 司水源、水質、水量保護區，並請於開發完成後供水，以利 地方發展。該申請案於同年月十八日收文後，分由同管理處 工程師甲○○承辦，甲○○於審閱開發基地位置圖等全部申 請文件後，即於該函文之擬辦欄簽註「一、經查本案開發位 置在本公司景美溪上游水源、水質、水量保護區內。二、至 於供水一節尚無配水設備，擬復。」等語，經由代理工務課 長、秘書、副理審閱無訛，於同年月二十日陳報至經理己○ ○處。己○○明知若依規定按甲○○原擬意見函覆，立昌公 司持憑該覆函向臺北縣政府工務局申請開發許可，必遭駁回 。乃指示甲○○檢附該管理處之保護區圖，函請申請人立昌 公司詳確標示開發位置。甲○○即依指示在上揭原簽擬辦意 見第一點與第二點間之狹窄間隙，插入「二、擬檢附保護區 圖請其詳確標示位置」等字，並將原檢第二點改為第三點， 未經層報代理工務課長、秘書、副理核閱，即逕陳送經理己 ○○批示「如擬」，予以核定。旋即由甲○○擬具同管理處 八十二年一月二十一日八二台水一工字第○四三○號函，檢
附該公司景美溪上游水源、水質、水量保護區域部分圖影印 本乙份，請立昌公司詳確標示申請之位置於圖上憑辦。己○ ○、甲○○審核上開申請函所附基地位置及其他附件，已明 知知悉申請開發基地係濱臨景美溪支流之烏塗溪，距取水水 體顯在一公里之內，當然影響水源、水質、水量，依法絕對 不得許可開發。竟共同意圖為立昌公司不法之利益，依憑彼 等記憶，七十五年間，案外人吳伙丁曾向同管理處申請在上 開地號山坡地附近，設置明秀墓園（按與本件申請開發基地 位置不同，二者相距達數公里），該管理處曾函復吳伙丁， 略以：「因目前經查不致於影響水源、水質、水量（按係指 七十五年該案申請當時之情形），故本處予以表示原則性之 意見而已，其含義係針對自來水部分而言，至於核准或證明 之認定權在有關主管機關。」云云。乃調出早已歸檔，外人 無從知悉之原亦由甲○○承辦，且亦由其時擔任副理之己○ ○審核增刪定稿並代為決行之同管理處七十五年十二月九日 七五台水一工字第六六五五號復函，將函文字號告知庚○○ ，共同謀議，於檢附標示之基地位置圖再度申請時，故為斷 章取義並加以曲解，在申請函上記載：「．．．本規劃區： 位置，經貴處七十五年十二月九日七五台水一工字第六六五 五號函示不致影響水源、水質、水量在案。」俾己○○、甲 ○○於審核時，得以形式上援例函復立昌公司，該開發基地 「目前不致於影響水源、水質、水量」，庚○○再持憑以向 該管台北縣政府工務局申請開發許可，以該復函為據矇混通 過審查。八十二年二月下旬某日（約為同年月二十五日前數 日），庚○○復邀約己○○、甲○○與知情之立昌公司職員 王儀婷（未據起訴）同至台北市○○○路附近之「桃花紅大 酒家」，闢室飲宴並密商如何在保護區圖上標示開發基地位 置。四人均明知若按照實際位置標示，其距各取水水體顯然 均在一公里之內，乃經己○○、甲○○之指導，將原位於烏 塗溪畔之開發基地，由王儀婷執筆以紅色圓圈偽標至數公里 遠之橫坪地山坡左側分水嶺下邊緣，註明「基地位置」等字 ，再畫一箭頭指向紅色圓圈，己○○並指示甲○○於接獲立 昌公司所檢送之該偽標之基地位置圖後，無需會同相關單位 至現場實地勘察測量，只要就該圖紙上作業，以比例尺在圖 上測記偽標之基地位置距水體及取水口之距離即可。庚○○ 即依四人之謀議及偽標之位置圖，草擬八十二年二月二十三 日立昌北安字第三一○○九號申請函，於說明二偽載：「經 核本規劃區距貴公司雙溪道口石碇取水站水平距離約為四○ ○○公尺，距經常無水之烏塗溪中游水平距離約為一五○○ 公尺，上開位置經貴處七五年十二月九日七五台水一工字第
六六五五號函示不致影響水源、水質、水量在案。」云云。 交由王儀婷謄繕後，即檢附上開偽標之位置圖向自來水公司 一區管理處提出申請。於同年月二十五日收文後，承辦人甲 ○○明知來函所載及所附位置圖均為不實之事項，竟仍故意 違背其職務，依上述己○○之指示，未辦理現場勘測，僅以 比例尺量測，於圖上註記距無名溪澗約八七○公尺、距烏塗 溪匯流烏塗窟經常有水處約一五○○公尺、距石碇溪自來水 公司取水站約三七五○公尺。而於當月二十七日，以便箋簽 註擬辦意見，虛偽登載：「一、本案經查其申請位置：(一) 、在本公司景美溪上游水源、水質、水量保護區內；(二)其 位置於橫坪地山坡左側分水嶺下邊緣，水平距離無名溪澗約 八七○公尺、距烏塗溪匯流烏塗窟經常有水處約一五○○公 尺、距石碇溪本公司取水站約三七五○公尺。二、至於來文 所稱七五、十二、九台水一工字第六六五五號函一節本處復 知（如附原稿）在案。三、擬函復。」。經工務課長林明輝 、秘書、副理核閱後，陳送至經理室，己○○以若依甲○○ 所擬函復，將來必遭主管機關駁回而難獲准開發，乃令甲○ ○依其後述之指示加簽。甲○○即依言在原簽「三、擬函復 。」之後增改而成：「三、擬函復如下列：⒈上述 (一) 、 (二)項所述意見；⒉目前雖不致於影響水源、水質、水量， 惟仍須依水源保護區管制事項，以不得污染水源為原則」， 未經課長、秘書、副理核閱，逕陳由己○○故為違背其職務 ，予以核定。旋即由甲○○依該簽意旨擬稿，逐級陳核，經 己○○核定判行，以八十二年三月二日八二台水一工字第一 三八五號函函復立昌公司，並副知同管理處文山營運所。而 將原簽第一之 (二)點及第三之⒉點所載不實之事項，分別 登載於該函之說明二之第 (二)及 (三)段。庚○○於收到該 復函後，即交由知情之王儀婷，持憑以行使，而附於該申請 書，於同年四月十五日，向該管台北縣政府工務局申請山坡 地開發許可，均足以生損害於公眾。嗣甲○○於調查站偵查 中自白犯行。
二、被告丙○○原係縣政府秘書室薦任第九職等秘書，負責審核 同縣政府工務局之各項文稿，係依據法令從事公務之人員， 因其曾任工務局長，故深諳建築及山坡地開發等法令。明知 內政部七十九年十月三十日台內營字第八四七一○九號函頒 之「非都市土地山坡地住宅社區審議規範」第五條第二目規 定，申請住宅社區之開發之基地，不得位於水源、水質、水 量保護區自來水水源取水水體水平距離一千公尺之範圍內之 地區，又明知後述之「汐止鎮博愛世界社區山坡地整體開發 建築計劃」，其間夾有多筆國有非公用山坡地，依「山坡地
開發建築管理辦法」規定，需先行向國產局北區辦事處取得 國有土地同意合併開發契約書，始得合併向縣（市）主管建 築機關即台北縣政府工務局申請開發許可；且明知同縣政府 建設局技正即被告庚○○，在臺北縣板橋市○○路開設立昌 公司，並假藉其身分、職權對外招攬山坡地開發案，土地變 更編定使用種類等申請案件之代辦業務，以代辦費、交際費 等名目變相收取賄款，而謀取高利益。緣龍山水建設股份有 限公司（下稱龍山水公司）及格福開發股份有限公司（下稱 格福公司）於民國八十一年間，委託庚○○以立昌公司為名 義受託人，代為擬具「汐止龍山水整體開發建築計畫」，於 同年十二月二十四日以汐水龍八一字第二一○○九號函，向 工務局申請許可在台北縣汐止鎮○○段烘內小段第三二七號 等十九筆山坡地土地（面積共十六‧四七○二公頃）開發住 宅社區。次（八十二）年二月十五日，庚○○於未經依「山 坡地開發建築管理辦法」規定，先行向國產局北區辦事處取 得國有土地同意合併開發契約書，即代理業主闕進益等，向 縣（市）主管建築機關即台北縣政府工務局，申請後述之「 汐止鎮博愛世界社區山坡地整體開發建築計畫」之山坡地住 宅社區開發許可。同（八十二）年四月十五日，庚○○復以 九籙基金會之名義，以立昌北安八二字第三一○二號函，檢 附上開登載不實之自來水公司一區管理處函文，為陳雪兒向 工務局申請上揭「石碇九籙老人安養中心」山坡地住宅社區 開發許可（按其時九籙基金會正申請財團法人設立，尚未經 核准設立登記）。該三件申請案均由同局建築管理課技士林 慶熹承辦，其明知「石碇九籙老人安養中心」山坡地住宅社 區開發案，係位於上述不可開發區，且「汐止鎮博愛世界社 區山坡地整體開發建築計畫」申請案，未先行向國產局北區 辦事處取得國有土地同意合併開發契約書，竟意圖為庚○○ 、立昌公司及陳雪兒、闕進益等不法之利益，故為違背其職 務，未依法令分別予以駁回，仍連同上開「汐止龍山水整體 開發建築計畫」申請案，均分別簽請縣長核准後辦理會勘審 查。於民國八十二年七月下旬，林慶熹復故為違背其職務， 將同縣政府各單位會勘審查記錄原件及相關文件資料，交由 立昌公司之職員王儀婷攜回該公司，以電腦之文書處理繕打 彙整，製作成「台北縣石碇九籙安養中心山坡地住宅社區開 發許可會勘審查紀錄表」。復由林慶熹撰擬簽稿乙份，略以 ：「擬通過初審（即縣主管建築機關之查核），而依上開審 議規範第三條第（一）款之規定，呈報台灣省政府建設廳轉 請內政部區域計畫委員會審議、核發開發同意書，簽請縣長 核可」云云。又將該簽稿交與王儀婷，參酌上開會勘審查記
錄表，囑由王女執筆擬妥陳報台灣省政府建設廳之函稿乙份 ，再由林慶熹於同年月三十一日，在各該簽、稿上蓋具職名 章，以簽稿並呈之方式陳請核閱，層經課長江坤源、技正鄭 朝元、局長鄭淳元閱章後，陳送至縣長秘書室，由負責工務 局公文核稿之秘書丙○○審核。另林慶熹亦於同年八月上旬 ，囑由王儀婷持上開龍山水公司與格福公司申請之「汐止龍 山水整體開發建築計畫」山坡地住宅社區開發許可案縣政府 各單位會勘審查紀錄原件，在立昌公司以電腦繕整，製作成 會勘審查紀錄表。復囑由王女執筆擬具簽稿乙份，略以：「 擬通過初審並依上揭審議規範規定陳報台灣省政府建設廳， 轉陳內政部區域計畫委員會審議、核發開發同意書，簽請縣 長核可」云云。林慶熹亦自行擬就陳報台灣省政府建設廳之 函稿乙份，連同王女書擬之簽稿，於同年八月七日分別蓋妥 自己之職名章，簽稿併呈，循上述同一行政程序逐級呈核， 層經工務局長鄭淳元閱章後，轉陳至秘書丙○○處。庚○○ 素與丙○○熟絡，經常相偕出入酒家、舞廳，共同飲酒作樂 ，且深知丙○○曾任工務局長多年，熟諳山坡地開發有關法 令，該二申請案件及後述庚○○以立昌公司名義受闕進益委 託代辦之「汐止博愛世界」山坡地住宅社區開發申請案，或 位於不可開發區，或存有瑕疵於法尚有未合，其准駁與否之 簽、函文稿，於工務局長核閱後，均應呈送與核稿秘書丙○ ○審閱，再上呈主任秘書與縣長審核。以邱某之學驗經歷， 若依法令查核，必難通過縣政府之初核而遭駁回。庚○○乃 於各該申請案經受理後，即商請丙○○通融並予指導協助， 以順利非法通過初審，邱某亦予允諾。二人並共同謀議，於 各該申請案之簽函稿送交邱某審閱時，先由其技術性退件一 次，就無關緊要之點指示承辦人通知立昌公司補充說明憑參 ，使當時忙於競選連任之尤清縣長，誤認其已確實審查無訛 而予核可（詳情請參閱八十二年七月二十六日庚○○與格福 公司董事長李憲昌電話中對話之通訊監察報告）。復對於邱 某違背職務之行為，期約賄賂。八十二年七月下旬某日，庚 ○○撥電回立昌公司，囑公司職員魏雅芬由公司之經費開支 ，以丙○○秘書之名義申請行動電話（俗稱大哥大）乙支， 贈送予丙○○，並於通話中詳告以邱某之住處詳址及住宅電 話號碼俾魏女憑以申辦。魏女即依其指示洽請茂騰企業有限 公司代為向板橋電信申請，經核撥000000000號， 該公司承辦之職員李政東於墊繳申請規費及驗機後，即持統 一發票及話機至立昌公司，親交與魏雅芬並當場測試而收取 二萬九千元。魏女乃將該行動電話交予庚○○，再賄贈予丙 ○○，作為其故為違背職務行為之對價，邱某亦予收受持用
。邱某已經羅某告知，而明知「石碇九籙老人安養中心」山 坡地開發案係屬不可開發區，依法不應通過初審，應即駁回 ，且未經核定之機關內部文稿不得對外洩漏，或影印交予他 人。竟故為違背其職務，擅將上開業經工務局長鄭淳元閱章 後，陳送由其審閱中之上開「石碇九籙老人安養中心」及「 汐止龍山水整體開發建築計畫」山坡地住宅社區開發案申請 許可案之簽、函稿各二份，加以影印，暗中交與庚○○收執 再交由王儀婷保管，而另複印持交陳雪兒等人，以誇示其打 通關節之能力與成果，並乘機收取一部份之所謂代辦費用。 丙○○並依上述與庚○○共同謀議之方式，於「石碇九籙老 人安養中心」山坡地開發案會勘審查記錄表上，擇定其中八 項，以紅筆打「ˇ」，於同年九月十三日簽註意見，要求以 書面具體說明憑參，而將該案退回工務局，通知立昌公司提 出補充說明。此外庚○○亦介紹丙○○直接與陳雪兒認識， 由陳雪兒作東多次宴請丙○○、王秀蓮夫婦，當面向邱氏夫 妻請託，央求邱某予以通融協助，使其申請開發許可案，非 法通過縣政府之初審。丙○○另基於概括之犯意，自民國八 十二年四月間起至同年十二月中旬止，先後多次在台北市○ ○○路一○○號地下樓大富豪ＫＴＶ酒店（地下酒家」召該 店花名「明雪」之女友及其他女服務員多人陪侍飲酒作樂， 每次消費約二萬元至七萬元不等，或以自己名義簽帳再通知 陳雪兒前往付帳，或逕通知陳雪兒直接至當場付、簽帳。計 連續對於違背職務之行為，自陳雪兒處收受此項不正利益約 五、六十萬元（參閱卷附大富豪酒店客戶葉春伸即陳雪兒之 子及丙○○消費資料電腦查詢表）。八十二年十月間，庚○ ○謊稱某日係丙○○、王秀蓮夫妻結婚三十週年紀念日，邀 同陳雪兒在台北市○○○路○段雲岳餐廳設宴為邱氏夫妻慶 祝。陳雪兒為求邱某毋依法駁回其申請案，而違背其職務通 過審查，轉呈主任秘書及縣長核可，乃偕同其所營九籙開發 有限公司總經理戊○，至台北市○○路附近之某銀樓購得加 拿大楓葉金幣乙套計四枚，價值約二萬元許，持至上揭雲岳 餐廳，與庚○○、王儀婷同席宴請邱氏夫妻二人，並交付賄 賂即上揭金幣乙套與丙○○、王秀蓮夫妻，邱某夫妻二人亦 均明知該套金幣係作為對於丙○○違背其職務之行為之對價 ，竟共同予以收受，持回其台北市○○路○段三五七號十三 樓之一住處，交由王秀蓮，將其中較小之兩枚持至台北市○ ○○路○段二一六巷十七號張琦天然銀樓，打造重約各為一 兩四錢許之黃金鍊條兩條，將金幣配鍊後，分別贈與其子邱 奕中、邱大嚴佩掛。另較大之兩枚則贈與王女之乾女兒即其 友人「米雪兒」之女。另邱妻王秀蓮除與乃夫丙○○共同自
陳雪兒處收受賄賂即上揭金幣乙套外，明知陳雪兒因上開申 請案，要求邱某違法通融，且因自己交際應酬甚多，並時常 涉足不正當場所，需要鉅額金錢以供揮霍，乃於該案申辦期 間，經常邀同陳雪兒至台北市○○○路○段之亞都美容院理 容，由陳女付帳。並基於與乃夫共同收受賄賂之概括犯意， 藉口手頭不便需借款看病或為他事應急，多次向陳女以借款 應急之名，行索賄之實（按王女亦自承要求及收受之時確無 還款之意且迄今未還），而連續收受賄賂即現款共約二十萬 元許。又庚○○之立昌公司收受工務局通知，就丙○○所指 各項，提出補充說明書，於同年十一月間陳送工務局。由承 辦人即同局建築管理課技士許國維（按原承辦人林慶熹已調 職），簽請核閱，於同年月二十九日經工務局長鄭淳元核閱 後，陳送至秘書室，因故改由另一核稿秘書郭吉仁依法審查 。認本案係位於水源水質水量保護區，不宜許可開發，於同 年十二月二十三日簽請縣長，於次（八十三）年一月二十七 日核示：「不准許並婉復申請人」定案。台北縣政府並於民 國八十三年三月二十五日以八三北府工建字第一○三○九七 號函，函復立昌公司並副知九籙基金會，略以「... 因位於 水源、水質、水量保護區內，為維護水源，歉難同意開發 ... 」云云。詎庚○○於收到該函之正、副本後（按九籙基 金會之事務所亦登記與立昌公司同址），並未轉知陳雪兒， 亦未退還所收之所謂代辦費八百六十萬元。迄同（八十三） 年十一月間，陳女親赴縣政府面詢縣長，使獲知被駁回定案 。
三、因認被告己○○、甲○○二人均涉有刑法第二百十六條、第 二百十三條行使偽造文書罪及（修正前）貪污治罪條例第六 條第一項第四款之對於主管事務直接圖利罪嫌；認被告丙○ ○涉有（修正前）貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職 務收受賄賂、不正利益及刑法第二百十三條之偽造文書罪嫌 ；認被告庚○○涉有（修正前）貪污治罪條例第十條第二項 、第一項行賄罪嫌云云。
貳、本件原審在八十五年九月二十五日判決後，依據卷附送達證 書所載（見第一審卷㈧第八二頁），其上僅應受送達人欄下 方有檢察官所蓋（85.11.30）戳章簽收日期記載，及送達人 簽章欄蓋「法警丁○○」戳章，其餘「送達時間」、「送達 處所」欄均空白，本院經向原審法院函查實際送達判決書予 檢察官之日期，及何以「送達時間」、「送達處所」欄均空 白，據原審法院函覆並檢送當時負責送達判決書之法警丁○ ○之報告，其上載稱：「職於三月二十日及四月四日至本院 分案室調取資料，均無所獲，找尋不到貴院所需之資料，建
議是否可至檢察署執行分案室查閱，因為在八十六年間送達 方式必須送至執行分案室登錄，故該處應有記錄可尋。」云 云；本院嗣轉向臺灣板橋地方法院檢察署查詢結果，據該署 覆稱：「臺灣板橋地方法院八十四年度訴字第二一五七號判 決，係由該院先送本署執行分案室登錄，在當日轉送檢察官 。至於判決何時送至本署，登錄日期是否與主任檢察官鄭龍 照所蓋印戳之日期相同，因簿冊逾保存年限，檔案已銷毀， 無從查悉。」云云（臺灣板橋地方法院九十六年五月二十二 日乙○榮子字第四四一０八號函）；本院經再向原審即臺灣 板橋地方法院查詢判決書之「實際送達及收受日期」（本院 九十六年六月二十六日院信刑謹字第０九六００一０八０八 號函），據原審法院覆稱：「經本院再次請當時送達人丁○ ○查明，據其表示已無法查得任何有關本案送達資料，就當 時其送達檢察官判決正本及檢察官收受情形，鈞院得逕行以 證人身份傳喚其到院說明。」云云（臺灣板橋地方法院九十 六年八月六日板院輔刑孝字第０三八二六四號函）；本院傳 喚證人丁○○在九十六年十月三十日至本院訊問，據其證稱 ：「（台灣板橋法院訴字第2157號第一審判決送達檢察官判 決書的送達證書是你蓋章的嗎？）是的。」、「（是否由你 送達？）是的。」、「板橋地方法院函覆本院所附的報告是 否你寫的？）是的。」、「（原審卷宗所附第一審判決書送 達情形，被告等收受送達時間八十五年十月二十九日，為何 板橋地檢署檢察官收受送達日期為同年十一月三十日？）我 們送去檢察官都不會馬上收。」、「（送達被告、律師、檢 察官的判決書是否都經過法警室？）只有送達檢察官的有經 過法警室。」、「（原審卷第八宗第八十三頁到八十九頁， 關於被告等人的送達證書，這些送達有無經過法警室？《提 示送達證書》除非被告在押中會經過法警室，都由書記官直 接送達給被告。」、「（本件送達檢察官部分，你是否記得 檢察官收受蓋章日期，與你們送達日期是否一致？）不記得 。」、「（你們送達是否需要送達登記簿？）登記簿找不到 ，登記簿放在法警室地下室，但因為有一次大淹水，大概被 水淹了，其中有兩箱看不到字，這兩箱是送達登記簿，登記 簿還在，但字跡已經看不清楚了，兩箱登記簿的高度大約八 十公分左右，箱子是一般的紙箱。」、「（你是否記得你送 去以後檢察官才收？）不記得了，我送達方法是我兩天都會 送去給檢察官，但我會每天去收簿子，這件是八十五年的事 情，我八十四年接的，我送達去給檢察官，檢察官都不收， 我簿子都收不回來，這件事我有跟警長反應過。」、「（你 多久送達一次給檢察官？）雖然不是每天都會收到送達檢察
官的判決書，但我兩天都會送達一次給檢察官，我每次送給 檢察官都會清空，即我每次都會把我收到的判決書全部送給 檢察官。」、「（書記官把判決書交付給你們法警室時，書 記官是否有登記？）書記官都會有送達登記簿，這工作是錄 事在做，我們會在登記簿上面簽收。」云云（本院九十六年 十月三十日訊問筆錄）；本院嗣再函臺灣板橋地方法院查詢 ：「⑴關於本件判決書書記官係在何時發交法警室？有無登 記？登記簿尚存否？⑵關於本件送達，丁○○有無向法警長 反應？情形如何？」（本院九十六年十二月十二日院信刑謹 字第０九六００二一三四０號函），據原審法院覆稱：「就 說明二問題⑴判決書均由錄事登本送交法警室，本件登記簿 已因逾保存年限，故無從查悉。就說明二問題⑵據當時法警 陳稱，確實有反應過類似事件，但無法確認是否是本件系爭 判決書，而且時間久遠，其內容也不復記憶。」云云（臺灣 板橋地方法院九十六年十二月二十七日板院輔文字第０九六 ０００一三四一號函）。由上列所述，本院無法查明檢察官 為何在本件原審判決於八十五年九月二十五日宣判後，迨八 十五年十一月三十日始收受判決書之送達，及檢察官之上訴 是否已逾上訴之期間，惟既無積極證據足以證明檢察官確有 逾期上訴之情事，是本院應認檢察官之上訴為合法，先此敘 明。
參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實， 刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又，認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程 度，而有合理懷疑存在時，事實審復已就其心證上理由予以 闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決， 尚不得任意指為違法。最高法院三十年度上字第八一六號、 七十六年台上字第四九八六號亦分別著有判例。肆、上訴駁回被告己○○、甲○○無罪部分：
一、按公訴人認被告己○○、甲○○二人涉有上開偽造文書及圖 利罪行，無非以：
（一）共同被告庚○○與被告己○○於六十九年間確有長官部屬 情誼、二人私交甚篤。
（二）被告甲○○於第一次簽擬函復立昌公司關於石碇九籙案之 查詢時，原直接答覆該基地位在保護區內，且無法供水，
詎簽稿循行政流程至經理己○○處時，竟經己○○之指示 ，勉強在原簽稿中擠入「擬檢附保護區圖請其詳確標示位 置」等字眼，使立昌公司有機會濛混過關，並由己○○直 接核定。
（三）己○○、甲○○二人依立昌公司八十二年一月十五立昌北 安字第三一○○一號申請函所附基地位置圖及其他附件， 已可明確知悉石碇九籙案開發基地係瀕臨景美溪支流之烏 塗溪，距取水水體顯在一千公尺之內，當然影響水源、水 質、水量。
（四）七十五年間案外人吳伙丁就同批一地號山坡地向水公司一 區處申請查告案（申設明秀墓園案），早已歸檔，庚○○ 等外人絕無從知悉，且依卷附同處之保護區圖顯示，該明 秀墓園案與本件石碇九籙案申請開發基地位置相距達數公 里之遠，以時隔事久，情境變更，不應比附援引，己○○ 、甲○○二人竟調出外人無從知悉，原亦由李、楊二人承 辦、決行之明秀墓園案，將該案函稿告知庚○○，使庚○ ○於標示基地位置圖再度申請時，有資料及機會比附援引 及曲解明秀墓園案函稿。楊、李二人於再次審核時，亦得 援例不至現場勘查，而偽載該開發基地目前不致影響水源 、水質、水量云云。使庚○○得持向工務局矇混申請開發 許可。
（五）八十二年二月下旬，庚○○邀約己○○、甲○○及知情之 王儀婷至「桃花紅大酒家」，共同闢室密商，虛偽標示石 碇九籙案開發基地位置，再經己○○指示甲○○無需現場 勘測，僅以圖面作業，再虛偽標記開發基地距水體及取水 口之距離，而虛偽登載：「其位置於橫坪地山坡左側分水 嶺下邊緣，水平距離無名溪澗約八七○公尺、距烏塗溪匯 流烏塗窟經常有水處約為一五○○公尺、距石碇溪本公司 取水站約三七五○公尺」及「目前雖不致於影響水源、水 質、水量」等二項虛偽事項於其職務上所掌之簽稿上，再 函覆立昌公司。
（六）以上 (一)至 (五)等情，業據被告甲○○、王儀婷、陳雪 兒於北機組調查時及偵查中供承明確，核與同處工務課課 長林明輝、九籙公司總經理戊○、立昌公司總經理吳崑光 等人於北機組調查時及偵查中供證相符，並有委託契約書 、立昌公司八十二年一月十五日立昌北安字第三一○○一 號函及所附申請書位置圖、同處八十二年一月十一日台水 一工字第○四三○號函稿、八十二年二月二十三日立昌北 安字第三一○○九號申請函及所檢附之保護區圖影本、同 處八十二年三月二日台水一工字第一三八五號函、同處七
十五年十二月九日台水一工字六六五五號函及「本件審議 規範」各一份在卷可資佐證，為其主要之論據。二、惟經訊據被告己○○、甲○○二人，均堅決否認上開犯行： 被告己○○在本院前審審理時辯稱：「①並無圖利陳雪兒、 庚○○、立昌公司之意思；②不知申請開發基地係瀕臨景美 溪支流之烏塗溪，距取水水體顯在一千公尺之內，而影響水 源、水質、水量；③未將同處七十五年十二月九日台水一工 字六六五五號函之字號告知庚○○；④未與甲○○同至臺北 市○○○路附近之桃花紅大酒家，闢室與庚○○、王儀婷密 商及指導彼等在保護區圖上，將原位在烏塗溪畔之開發基地 ，由王儀婷執筆以紅色圓圈偽標至數公里遠之橫坪地山坡左 側分水嶺下邊緣；⑤未指示甲○○於接獲立昌公司所檢送之 偽標之基地位置圖後，無需會同相關單位至現場實地勘查測 量，只要就該圖紙上作業，以比例尺在圖上測記偽標之基地 位置距水體及取水口之距離；⑥未指示甲○○在原簽稿上加 簽：『三、擬函復如下⒈上述 (一)、(二)項所述意見；⒉ 目前雖不致於影響水源、水質、水量，惟仍須依水源保護區 管制事項，以不得污染水源為原則』等詞，及囑甲○○依該 加簽意旨擬稿，並不知該處八十二年三月二日台水一工字第 1385號函內說明欄二之第 (二)及 (三)段係登載不實。」等 語；在本院本審審理時辯稱：「這個案件甲○○辦理沒有錯 ，庚○○是有同事過，但很久沒有聯絡，我也沒有協助他， 我沒有去過桃花紅酒家，後來這個案件並沒有核准。」等詞 ；被告甲○○在本院前審審理時辯稱：「①簽註意見係依法 行事，無意圖利任何人；②是否察勘現場，並無強制規定， 依慣例業者有申請勘查才往勘，否則例多未現場勘查；③並 未與業主在桃花紅大酒家闢室密商如何在保護區圖上標示開 發基地位置；④水公司僅就申請開發土地是否位在水源保護 區，表示意見，至是否准許開發權限在工務局，並無登載不 實文書。」云云；在本院本審審理時辯稱：「我八十二年十 月一日就退休了，我是依照規定簽字，我也沒有去過桃花紅 酒家，後來這個案件在管制範圍之內，並沒有核准。」云云 ；選任辯護人吳律師為被告己○○、甲○○辯護稱：「根據 法證詞，法警拿到書記官送來的判決書至遲兩天內就送給檢 察官，實際送達日期並不是檢察官蓋章的日期，是在那個日 期之前，甲○○所簽的部分不可能圖利，是否核准權責在台 北縣政府，與自來水公司無關，請求駁回檢察官上訴，其餘 詳如辯護意旨狀所載。」等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，此分別為
刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文 。又認定犯罪事實須依證據，是否可信，更須參酌各方面之 情形，尤不能以推測理想之詞，以為科刑判決之基礎（參見 最高法院二十年上字第九五八號判例）。
四、本院查：
（一）按被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成 要件變更而有擴張或有限縮時，必其行為同時該當修正前 、後法律所定之犯罪構成要件應予科處刑罰時，始生刑法 第二條第一項之比較適用問題。故被告之行為，依行為時 之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰 者，即屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑 事訴訟法第三百零二條第四款之規定諭知免訴之判決；反 之，依裁判時之法律規定雖應成立犯罪，但依行為時之法 律無處罰明文者，即應本於刑法第一條罪刑法定主義規定 諭知無罪之判決。又被告之行為，依行為時之法律規定， 已不能證明其犯罪者，依裁判時之法律規定不問是否成立 犯罪，亦應諭知無罪之判決。從而，被告行為後，因刑法 法律之變更，致其規定之犯罪構成要件而有擴張或限縮時 ，自應分別依舊法及新法處罰規定之構成要件，詳加審認 ，不得先僅就新、舊法規定之犯罪構成要件，逕予比較適
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