臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第5330號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 劉祥墩律師
鍾瑞楷律師
上列上訴人即被告因違反森林法等案件，不服臺灣臺北地方法院
九十六年度訴字第一０五八號，中華民國九十六年十一月二十一
日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十五年度
偵字第二四八一九號，暨檢察官當庭以言詞追加起訴），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回
事 實
一、甲○○前於民國九十年六月間，在其所有臺北縣石碇鄉○○ ○段玉桂嶺小段二七八地號（下稱二七八地號）土地毗鄰之 臺北縣石碇鄉○○○段玉桂嶺小段三九０地號國有保安林土 地（下稱三九０地號國有保安林土地）內，搭建鐵棚及磚造 房屋，擅自占用該國有保安林土地，經臺灣臺北地方法院於 九十二年三月十八日以九十二年度訴字第四七號判處有期徒 刑八月，緩刑三年確定，詎猶不知悔改。其明知如附件臺北 縣新店地政事務所土地複丈成果圖所示Ｂ部分屬三九０地號 土地為國有保安林地，並未經管理機關即行政院農業委員會 林務局之核准使用，竟意圖為自己不法之利益，於九十四年 七、八月間，僱請不知情之工人高樹義，在其先祖於不詳年 間建造之石造平房（門牌號碼臺北縣石碇鄉豐田村玉桂嶺九 號，下稱九號建物）左側，搭蓋二層樓磚造房屋一幢（門牌 號碼為臺北縣石碇鄉豐田村玉桂嶺九之一號，下稱九之一號 建物），擅自占用三九０地號國有保安林土地Ｂ部分面積十 一平方公尺（起訴書誤載為四十三平方公尺）。嗣於九十五 年七月間，為行政院農業委員會林務局羅東林區管理處（下 稱羅東林區管理處）臺北工作站護管員鐘振漢執行林野巡視 任務時發現，經羅東林區管理處向臺北縣新店地政事務所申 請鑑界及測量後，查悉上情；又甲○○為堆置雜物，竟另行 起意，明知如附件臺北縣新店地政事務所土地複丈成果圖所 示Ｃ、Ｇ部分，亦屬三九０地號國有保安林土地，並未經管 理機關即行政院農業委員會林務局之核准使用，意圖為自己 不法之利益，於九十五年六月間，僱用不知情之工人，同時 在九號建物前側及右側各增建鐵皮屋一棟及棚架一個，擅自 占用三九０地號國有保安林土地Ｃ（鐵皮屋）部分面積三十 一平方公尺、Ｇ（棚架）部分面積八十三平方公尺，經臺灣
臺北地方法院於九十六年九月二十六日至現場履勘，囑託臺 北縣新店地政事務所測量後，查知前情（業於九十六年十一 月拆除）。
二、案經羅東林區管理處訴由臺北縣政府警察局新店分局報請臺 灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴（如附件Ｂ部分）； 及檢察官於臺灣臺北地方法院審理中當庭追加起訴（如附件 Ｃ、Ｇ部分）。
理 由
壹、程序方面：
一、按一人犯數罪者，為相牽連案件，刑事訴訟法第七條第一款 定有明文；又於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯 罪或本罪之誣告罪，追加起訴。追加起訴，得於審判期日以 言詞為之；同法第二百六十五條亦有明定。本件檢察官起訴 被告於九十四年七、八月間，擅自占用如附表所示國有保安 林地Ｂ部分土地搭建九之一號建物，於審理中發現被告於九 十五年七月間，另行起意，擅自占用如附表Ｃ及Ｇ部分土地 搭建鐵皮屋及棚架，此部分犯行與原起訴之擅自占用三九０ 地號國有保安林土地搭建九之一號建物之犯行，係一人犯數 罪之相牽連案件，既經檢察官於原審法院審理中以言詞追加 起訴，有審理筆錄在卷足參（見原審卷第六十三頁反面）， 本院自應併予審理。
二、次按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一 百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十 九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。經查，本 判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含 書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官、被告及辯護人於本 院準備程序及審判期日中，均明示同意此部分之證據有證據 能力（見本院卷第十八頁反面、第四十五頁反面），且迄至 言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料 製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦 認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴 訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能 力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○於本院審理中，固坦承於前揭時、 地僱工搭蓋如附件Ｂ部分九之一號建物、如附件Ｃ、Ｇ部分 鐵皮屋及棚架之事實不諱，但矢口否認被訴違反森林法之犯 行，辯稱：伊於九十五年十月間委請臺北縣新店地政事務所 鑑界結果，九之一號建物基地並未占用三九０地號國有保安 林地，僅係二樓陽台滴水線部分占用，應係建築時不慎未注 意誤差所致；又鐵皮屋及棚架係伊為堆放雜物、宴客所搭建 之簡便臨時建築，並無擅自占用國有保安林地之故意云云。 惟查：
(一)被告於上揭時地，占用國有保安林地之事實，業據被告於本 院審理中供承不諱，核與證人鐘振漢、乙○○證述之情節大 致相符，並經原審履勘現場，囑託新店地政事務所測量無誤 ，其中：
⒈證人即羅東林區管理處臺北工作站護管員鐘振漢於原審審理 時結證稱：本案是我在九十五年七月呈報的，當時我在三九 ０地號國有保安林土地巡視時，懷疑被告新建之九之一號建 物擅自占用三九０地號國有保安林土地，經我們以ＧＰＳ及 林班圖上的座標套進電腦，再經航照圖比對，並向臺北縣新 店地政事務所申請鑑界及測量後，確定九之一號建物有占用 三九０地號國有保安林土地等語明確（見原審卷第三十九頁 至第四十頁）。
⒉證人即臺北縣新店地政事務所乙○○測量員於原審審理時亦 證稱：本案第一次羅東林區管理處申請鑑界、測量，及第二 次被告申請鑑界，都是我到現場量測的。我是用平板測量之 方式量測，山坡地的誤差範圍大約在一至二公尺，但這個誤 差是在法規誤差值的範圍內，所以是精確的，第一次去測量 時，羅東林區管理處沒有去指界，也沒有清理四周的環境， 我只有參考鄰近六十四之三、六十四之一田地的範圍，固定 物沒有那麼精準，第二次去鑑界時，被告只有請我們界定二 七八地號土地之範圍，我依被告指界之範圍在九之一號建物 外側釘了三個鋼釘，該次鑑界因被告有將附近的水溝、田埂 都清出來，可供參考的界址點較多，所以第二次測量要比第 一次測量成果來得好，但九之一號建物還是會坐落在三九０ 地號國有保安林土地上，占用面積大約十平方公尺等語甚詳 （見原審卷第四十頁反面至第四十三頁）。
⒊原審於九十六年九月二十六日會同當事人、羅東林區管理處 及臺北縣新店地政事務所乙○○測量員再至現場履勘結果， 認為：⑴被告及羅東林區管理處均同意由乙○○測量員根據 地籍圖，並綜合現場地形、地貌及地物後測繪二七八地號、 三九０地號土地之界址。⑵現場所見之建築物包括九之一號
建物、鐵皮屋及棚架；⑶囑託臺北縣新店地政事務所就上開 建築物分別測量所在地號位置及面積等情，有勘驗筆錄及現 場照片附卷足憑（見原審卷第五十頁至第五十二之七頁）。 ⒋臺北縣新店地政事務所依原審囑託，於九十六年十月十九日 以北縣店地測字第０九六００一四二四七號函覆原審所檢附 之複丈成果圖所示（見原審卷第五十三頁至第五十四頁）， 九之一建物、鐵皮屋及棚架所在如圖所示Ｂ、Ｃ、Ｇ位置， 確占用三九０地號國有保安林土地，面積各為十一平方公尺 、三十一平方公尺、八十三平方公尺。
⒌查三九０地號土地係中華民國所有，交由行政院農業委員會 林務局管理，該地使用分區為森林區，使用地類別係國土保 安用地，並屬羅東林區管理處所轄統一編號第一０六一號土 砂扞止保安林，此有土地登記第二類謄本、羅東林區管理處 九十五年十月十一日羅臺政字第０九五一三０二六四八號函 在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署九十五年偵字第二四 八一九號偵查卷第三頁、第十一頁）。
⒍綜上各情，足證被告僱工搭蓋之九之一建物、鐵皮屋及棚架 ，確擅自占用三九０地號國有保安林土地，面積分別為十一 平方公尺、三十一平方公尺、八十三平方公尺無訛。(二)被告雖另辯稱：伊於九十五年十月間委請臺北縣新店地政事 務所鑑界結果，九之一號建物基地並未占用三九０地號國有 保安林土地，又鐵皮屋及棚架係伊為堆放雜物、宴客所搭建 之簡便臨時建築，並無擅自占用國有保安林之故意，並指本 案應係在測量誤差範圍之內云云。然：
⒈被告於九十五年十月間僅申請臺北縣新店地政事務所就其所 有二七八地號土地鑑界，乙○○測量員並經被告指界而在九 之一建物外側釘有三個鋼釘作為界址點，但九之一號建物仍 有占用三九０地號國有保安林土地之情，業據證人乙○○於 原審證述無訛，衡情被告於地政事務所鑑界時既能指界，顯 見其對於二七八地號土地之界址知之甚稔。而證人乙○○於 本院審理中再度到庭證稱：九十五年十月十四日鑑界時，被 告明確指出圖上三個圓圈之界址，被告指出現場之水溝、田 埂和邊坡，那是被告認為比較明確可靠之土地界址，一般測 量時，是由土地所有人到場指出自己之土地範圍到那裡，我 們測量後認為符合或在誤差範圍內，都會予以尊重，如果不 符合，會以我們測量為準，而本件經測量後是符合的；依被 告指出之鋼釘樁位置，以目測即可知房屋占用到隔壁土地， 一樓基地沒有占用，是二樓陽台部分占用（見本院卷第四十 六頁、第四十七頁），顯見被告明確知悉其界址所在，而依 其知悉之界址以目測即可得知越界之事實。況被告於九十二
年間即因越界在同一地段三九０地號保安林地建築房屋，為 臺灣臺北地方法院判處有期徒刑八月，緩刑三年確定，有該 院九十二年度訴字第四十七號判決書一件附卷可憑（見原審 卷第八十頁），該案於審理中，亦曾會同被告囑託臺北縣新 店地政事務所測量鑑界，故被告對界址所在猶不能諉為不知 ，而辯以「測量誤差」。
⒉再觀諸卷附現場照片所示（見原審卷第五十二之三頁），九 之一號建物後側一、二樓並非齊平建築，該建物一樓基地處 緊沿界址（即邊坡）興建，但二樓後側則較一樓向外突出伸 展（成上大下小，倒Ｌ形之不規則建築），二樓明顯超出被 告於鑑界時所指界位於該屋左方後側之界址點外數公尺，顯 係以延伸二樓之方式占用三九０地號國有保安林土地，至為 明甚，其對於九之一號建物越界建築之事顯屬知情，並有意 為之。
⒊矧被告前於九十年六月間，在九號建物右側搭建鐵棚，擅自 占用三九０地號國有保安林土地，經臺灣臺北地方法院以九 十二年度訴字第四七號判刑確定，業如前述，而觀之該判決 所附之複丈成果圖（見原審卷第八十二頁反面），被告於該 案業可輕易知悉九號建物本身已有部分占用三九０地號國有 保安林土地，其於該案所搭建之鐵棚，更係完全坐落於三九 ０地號國有保安林土地上，其於該案審理時既已自行拆除該 鐵棚，復於九十五年六月間，僱工在相同地點再度搭建棚架 ，同時於九號建物前側新建鐵皮屋，豈能謂其主觀上無擅自 占用他人保安林之故意？況被告直至原審至現場履勘時，猶 未自行拆除上開建物，經原審依檢察官及羅東林區管理處之 聲請，囑託地政機關一併測量前開建物占用三九０地號國有 保安林土地情形後，被告迄至原審辯論終結前三日始自行僱 工拆除，其心存觀望僥倖之情，亦甚灼然。
(三)綜上所述，被告以上所辯各節顯屬事後卸責之詞，委不足取 。本案事證明確，被告於他人保安林內擅自占用之犯行，洵 堪認定，應予依法論科。
二、查被告行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日經總統 以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並 自九十五年七月一日起生效施行（下稱現行刑法）；復參酌 最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議意旨 ，現行刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所 生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用 現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；次 查：修正後刑法第五十一條第五款係將多數有期徒刑之合併 定其應執行刑上限，由二十年提高為三十年，與修正前同條
款之規定相較，以修正前之規定對被告較為有利，依現行刑 法第二條第一項前段規定，自應適用被告行為時之法律即修 正前之刑法規定。
三、被告於九十四年七、八月間，僱工建造九之一號建物，擅自 占用三九０地號國有保安林土地Ｂ部分面積十一平方公尺， 又另行起意於九十五年六月間，僱工同時在九號建物前側及 右側各增建鐵皮屋一棟及棚架一個，擅自占用三九０地號國 有保安林土地Ｃ部分三十一平方公尺、Ｇ部分八十三平方公 尺，核其所為二行為，均係犯森林法第五十一條第三項、第 一項於他人保安林內擅自占用罪，並加重其刑。又森林法第 五十一條第三項、第一項之占用保安林罪，為刑法第三百二 十條第二項之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關 係，應依森林法第五十一條第三項、第一項規定論處（最高 法院七十年臺上字第四九一號判例參照）。又被告於九十四 年第一次之犯行，係建屋自居，於九十五年六月間之犯行， 則係為堆置雜物，二者之犯意各別，行為互殊，應分論併罰 。另被告前開搭建鐵皮屋及棚架，擅自占用三九０地號國有 保安林土地犯行，與原起訴之搭建九之一號建物，擅自占用 三九０地號國有保安林土地犯行，係刑事訴訟法第七條第一 款之相牽連案件，既經檢察官於原審審理中以言詞追加起訴 （見原審卷第六十三頁反面），本院自應併予審理。而被告 第一次之犯行，係利用不知情之工人高樹義為之，第二次之 犯行，亦係利用不知情之工人為之，均為間接正犯（原審理 由中漏未說明及此，應予補充）。
四、原審調查後，認事證明確，依森林法第五十一條第一項、第 三項、第六項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段，修 正前刑法第五十一條第五款，中華民國九十六年罪犯減刑條 例第二條第一項第三款、第七條之規定，並審酌被告前因違 反森林法案件，經原審以九十二年度訴字第四七號判處有期 徒刑八月，緩刑三年確定，猶心存僥倖，竟因其先祖建造之 石造平房不敷家人居住，而為一己私利復又擅自占用隔鄰三 九０地號國有保安林土地搭建房屋及棚架使用，犯後猶飾詞 圖卸，態度難認為佳，兼衡其品行、智識程度、生活狀況等 一切情狀，分別量處有期徒刑一年、一年二月，並以被告犯 罪之時間係在九十六年四月二十四日以前，復無其他不合中 華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，應依同 條例第二條第一項第三款之規定，減其宣告刑而為有期徒刑 六月、七月，並定其應執行之刑有期徒刑十月；另說明犯森 林法第五十一條第一項之罪者，其墾植物及工作物應予沒收 之規定，須以該墾植物及工作物尚屬存在者，為必要之前提
，否則因其既已滅失，即無從為宣告沒收之客體。被告擅自 占用三九０地號國有保安林土地Ｂ部分面積十一平方公尺搭 蓋九之一號建物，既未據被告回復原狀，業經原審於九十六 年九月二十六日履勘現場查明無誤，並經被告於本院審理中 陳明，應依森林法第五十一條第六項規定宣告沒收其上工作 物。至被告擅自占用三九０地號國有保安林土地Ｃ、Ｇ部分 三十一平方公尺、八十三平方公尺，搭建之鐵皮屋及棚架， 業據被告於原審辯論終結前自行僱工拆除，有現場照片附卷 可佐（見原審卷第七十三頁至第七十六頁、第七十九頁）， 該等工作物既已滅失，爰不為沒收之宣告之依據，其認事用 法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告以無占用之故意，且原審 量刑過重為由，上訴指摘原判決不當。惟依前揭說明，依被 告在前案審理之情形及本案房屋之建築型式觀之，兼衡證人 鐘振漢、乙○○證述之情節，被告確係自始明知並有意為占 用保安林之犯行，其猶執陳詞否認，自屬無據；至量刑係法 院職權之行使，原判決業已詳細說明刑法第五十七條科刑之 依據，猶以被告於本院審理時之最後陳述，仍表示其占用範 圍不大，希能免予拆除，顯見其迄今仍心存僥倖，毫無悔意 ，原審量刑並無過重情形，被告泛指原審量刑不當云云，對 於原審職權之行使漫詞指摘，亦無理由。是本案被告之上訴 為無理由，應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 8 日 刑事第四庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 陳國文
法 官 鄭水銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉貞達
中 華 民 國 97 年 4 月 11 日附錄本案論罪科刑法條全文－－
森林法第五十一條：
於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣
八十萬元以下罰金。
第一項之罪於保安林犯之者，得加重其刑至二分之一。因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。