臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第4982號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 柯金柱律師
張景豐律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方
法院96年度訴字第254號，中華民國96年8月15日第一審判決（起
訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵緝字第1249號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，處有期徒刑伍年拾月。扣案大麻株肆拾伍株、大麻葉成品壹包（淨重貳點伍壹公克）均沒收銷燬之；大麻種子肆佰顆、燈管貳支、灑水器壹支、殺蟲劑貳瓶均沒收。
事 實
一、甲○○明知大麻為第2級毒品，不得栽種或持有其種子，竟 意圖供製造第2級毒品大麻之用，並基於持有大麻種子之故 意，於民國（下同）95年1月23日起迄同年2月10日間，趁其 女友李杏瑜出國不在之際，將自某不詳處所取得之大麻種子 及大麻植株帶回渠2人位於台北縣新莊市○○路531巷88號8 樓之租屋處內，甲○○將上開大麻種子及植株分別栽種入盆 及大型保麗龍箱內，再架設燈光架等硬體設備，時而澆水、 照顧，接續栽種大麻。迨至95年3月初，已種植大小不一之 大麻共45株，嗣於同年3月10日20時許，為警持搜索票在上 址住處查獲，並扣得大麻株45株、大麻種子400顆、大麻葉 成品1包（淨重2.51公克）、甲○○所有供栽種大麻所用之 燈管2支、灑水器1支、殺蟲劑2瓶，始查獲上情。二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、搜索扣押取得證物及相關衍生證物：
（一）按有人居住或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜 索或扣押，但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或 有急迫之情形者，不在此限，刑事訴訟法第146條第1項定 有明文。次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公 務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定 ，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第 158條之4亦定有明文。又刑事訴訟，係以確定國家具體之
刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程 序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜 索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追 之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障， 自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止 違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違 背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得 之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據 能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因 程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被 排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微 ，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感 情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因 此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定 外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審 理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依 比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠ 違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即 實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢ 違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得 已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重 。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將 來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無 發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防 禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能 力（最高法院93年度臺上字第第664號判例意旨參照）。（二）查本案係台北市政府警察局，依搜證所得之資料，認被告 及其同居人李宛諭、證人李杏瑜等人涉嫌販賣毒品及違反 槍砲彈藥刀械管制條例等案件，向原審聲請核發搜索票， 經原審以95年度聲搜字第279號核發2份搜索票，分別係受 搜索人被告甲○○、李宛諭、搜索範圍為台北市○○區○ ○路681巷10號（下稱第1搜索地點）、受搜索人李杏瑜、 搜索範圍為李杏瑜位於台北縣新莊市○○路531巷88號8樓 租住（下稱第2搜索地點，即本案搜索地）。95年3月10日 員警持搜索票先至被告甲○○、李宛諭位於台北市○○區 ○○路681巷10號住處之第1搜索地點，適證人李杏瑜在場 ，員警出示另份搜索票後，即帶同證人李杏瑜至台北縣新 莊市○○路531巷88號8樓住處之第2搜索地點，並由證人 李杏瑜以鑰匙開門入內搜索，時係同日晚間8時許，此有 卷附搜索票、搜索、扣押筆錄在卷可稽，而95年3月10日
之日沒時間為晚間6時09分，亦有95年日出日沒時刻表附 卷可佐，是員警對證人李杏瑜進行本案搜索時，已屬夜間 搜索無訛。惟員警因認本案係延續第1搜索地點之搜索， 故未再主動詢問證人李杏瑜是否同意夜間搜索等情，為承 辦本案之員警虞正華於原審審理中證述明確（見原審卷第 91至97頁），並有原審95年度聲搜字第279號全卷可證， 而證人李杏瑜係證述：伊在士林被告住處那裡手就被被銬 住，員警未出示搜索票，並要伊帶他們到新莊住處，伊拿 鑰匙開門讓警察進去等語（見原審卷第104頁），依上開 情狀，證人李杏瑜於第1搜索地點即遭員警以強制力扣留 ，其行動自由已被拘束，且在員警未再告知是否同意夜間 搜索之情況下即帶至第2搜索地點，於此是否為已得搜索 地住居所人之承諾而為之夜間搜索，已有疑義，況夜間搜 索之事由為筆錄之應記載事項，此觀刑事訴訟法第146條 第2項自明，而本案搜索扣押筆錄並未為此記載，自應為 有利於當事人之認定，因認本件不符合得搜索地住居所人 之承諾而為夜間搜索；再，第1搜索地點之搜索時間為95 年3月10日晚間6時30分至晚間7時30分，有該搜索票在卷 可佐，參以卷附95年日出日沒時刻表，可見員警為第1搜 索地點之搜索已屬夜間搜索，故本件第2搜索地點之搜索 亦不合乎日間開始搜索繼續至夜間之情況；又本案搜索是 否有急迫之情形？依證人員警虞正華於原審審理中證述： 有搜索票，人也在，經過他的同意就去執行搜索，因為票 好不容易聲請來的等語（見原審卷97頁）觀之，應認本件 亦無何急迫之情形，是員警未經證人李杏瑜之承諾，亦無 何急迫之情形即於第2搜索地執行夜間搜索，本案員警確 有違反前開不得夜間搜索之規定。
（三）禁止夜間搜索之立法目的，係為維護人民住居之安寧。本 院審酌本案執行搜索之員警，確係取得原審核發之搜索票 ，並於搜索票之有效期間內執行，而其搜索之際，係晚間 8時，是時尚非深夜，未嚴重影響受搜索人之正常作息居 家安寧，加以非於本案證人李杏瑜明示拒絕夜間搜索之情 況下仍強行為之，故其違反法定程序之情節不大，且執行 搜索員警係因查獲被告及證人李宛諭、李杏瑜涉嫌違反毒 品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例案件，認有搜索 之必要，報請檢察官許可後，向原審聲請搜索票，並於95 年8月10日當日先前往第1搜索地點執行搜索後，方前往證 人李杏瑜上開租屋處即第2搜索地點執行搜索（見原審卷 第90、91頁），是主觀上非故意違反刑事訴訟法不得夜間 搜索之規定，是員警既非故意違反，經此詰問程序，應即
知其執行之疏失，非必以排除該證據方得預防將來再次違 反不得夜間搜索之規定。再者，被告所涉犯者係意圖供製 造毒品之用，而栽種大麻罪，一旦收成製成毒品，對社會 危害難認非鉅，此觀該罪其法定刑為5年以上有期徒刑之 重罪自明。是本院審酌前揭人權保障與公共利益之維護等 法益，認前開違反不得夜間搜索所取得扣押之證物，即應 不予排除，而有證據能力，故本案搜索扣押取得之大麻株 肆45株、大麻葉成品1包（淨重2.51公克）、大麻種子400 顆、燈管2支、灑水器1支、殺蟲劑2瓶等證物具有證據能 力。
（四）再按於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因 量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者 ，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有 無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對 於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關 、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於 調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑 託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報 第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託 鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯 罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事 訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種 由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或 囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑 託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法 院96年度台上字第2860號判決參照）。查本案查扣之大麻 葉成品1包（淨重2.51公克）、種子400顆、植株45株，經 查獲單位即台北市政府警察局刑事警察大隊依前開作業流 程，送法務部調查局鑑定，由該局出具之95年5月5日調科 壹字第040004309號、95年5月8日調科壹字第040004310號 、95年5月25日調科壹字第040004344號鑑定通知書各1紙 （見95年度偵字第4443號偵查卷第64至65-1頁），揆諸首 揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，即具有證據能力 ；至於現場及上開扣案物品之照片24幀（見95年度偵字第 4443號偵查卷第35至47頁），因照片係實物之投射，所拍 攝之實物既具有證據能力，則該照片亦即同具有證據能力 。
二、證人李杏瑜之警詢筆錄、偵訊筆錄：
（一）警詢筆錄部分：
按被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被 害人等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者， 不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項，定有明文。次 按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，亦得為 證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。故被告以外之人 於審判中之陳述於檢察事務與其先前在檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為陳述不符時，其先前陳述必 須具備可信性及必要性兩項要件。而所謂「具有較可信之 特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法 警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述 ，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審 判中反對詰問之可信性保證者而言。又證人所為之先前陳 述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況， 應依其陳述時外在環境及情況，例如偵查或調查筆錄製作 之背景、原因及過程等，綜合比較以資判斷（最高法院94 年度台上字第5709號、95年度台上字第2534號、第3564號 、第3764號、第4534號、96年度台上字第2179號判決意旨 參照）。查證人李杏瑜於警詢及偵查中，原係本案之共同 被告，故其於警詢及偵查中所述，自屬被告以外之人於審 判外之陳述，核先敘明。證人李杏瑜於95年3月11日（即 為警查獲之翌日）在警局接受司法警察詢問時稱：警方於 伊住處查獲之栽種大麻40株，係「阿文」（即被告甲○○ ）於1個月前拿過來伊廚房及陽台栽種，伊從大陸回來後 就發現住家種有植物等語明確（見95年度偵字第4443號偵 查卷第30頁），復於同日檢察官偵查中亦稱扣案物品為被 告甲○○所栽種等語（見95年度偵字第4443號偵查卷第 65-3頁），嗣於檢察官複訊及本院審理時翻異前詞，改稱 ：扣案物品為案外人王再生搬入第2搜索地點，伊於警詢 時供稱扣案物為被告甲○○所栽種，是李宛諭叫伊講的云 云。是其警詢所述，與在本院審判中經具結後之證述不符 ，然查：
1.證人李杏瑜上開警詢供詞，有警詢筆錄1份在卷可稽，觀 乎筆錄末段，載有經被訊問人親閱無訛後簽名捺印等文字 ，並緊接有李杏瑜之簽名及其按捺之指印無訛，且證人李 杏瑜於原審審理時亦證稱於警詢時未遭員警以不正方式詢 問（見原審卷第109頁），是上開警詢筆錄所載內容，堪 認係證人李杏瑜出於自由意思所陳無訛。
2.次以，證人李杏瑜確於95年1月23日出境，並於95年3月10
日入境一情，有法務部入出境資訊連結作業1紙（見原審 卷第85頁）在卷可稽，核與其於警詢中陳稱被告甲○○將 大麻植株搬至其租屋處栽種之時間相符，參以證人李宛諭 於偵查中稱：被告會叫伊拿錢給李杏瑜，金額多時約新台 幣（下同）20,000元，少時幾千元（見95年度偵字第4443 號偵查卷第65-4頁），核與證人李杏瑜於本院審理時證稱 ：伊承租台北縣新莊市○○路531巷88號8樓之租金有時為 王再生提供，有時是甲○○提供等語（見原審卷第105頁 ）相符，足認證人李杏瑜與被告關係匪淺，且證人李杏瑜 與被告為男女朋友關係，亦據證人李杏瑜於原審審理時證 述明確（見原審卷第103頁），是以渠等彼時之關係觀之 ，證人李杏瑜實無故意捏造辯詞誣陷被告之動機及必要， 況證人李杏瑜於同日檢察官偵查時亦為同一內容之陳述， 準此，應係其突受警方搜索，在無心理準備且尚不及與被 告勾串之情況下，於警詢中將扣案物為被告所栽種之實情 全盤托出，是證人李杏瑜於司法警察偵詢中之上開陳述， 雖與其於審判中之證詞不符（詳如後述），然因係於甫案 發後，尚無機會與被告勾串前，出於自由意思所為，且核 與常情相符，自堪認具有特別可信之情況，復係於證明被 告確有意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之犯罪事實所必 要者，揆諸前開規定，自得採為證據。
（二）偵訊筆錄部分：
按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所 謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事 訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（ 證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭 作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中 ，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人 ，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定， 命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定 ，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以 告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭 為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、 第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條 之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要 件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權 之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在 檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基
於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死 亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不 明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外， 如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問 ，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄 ，除顯有不可信之情況者外，得為證據，其中所稱「顯有 不可信」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取 供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因 、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷有無顯不 可信之情形（最高法院96年度台上字第3527 號判決、94 年度台上字第629號判決意旨參照）。本案證人李杏瑜分 別於95年3月11日、95年8月9日、95年8月30日、95年12月 12日接受檢察官偵訊。查：
1.證人李杏瑜於95年3月11日、95年8月9日之偵訊，係以共 同被告身分接受偵訊，其所為供述，雖未具結，然於原審 審理時以證人身分傳喚到庭並具結作證，且接受被告詰問 ，然檢察官偵訊過程，查無違法取供之情形，所為陳述蓋 係出於供述者之真意，而無顯有不可信之情形，揆諸上開 說明，此部分證據應認有證據能力。
2.於95年8月30日之偵訊筆錄，係以證人身分作證，並由證 人核閱內容無訛後，始簽名在末，並經具結，依刑事訴訟 法第159條之1第2項規定，此部分證據有證據能力。 3.於95年12月12日之偵訊，檢察官雖非以證人身分傳喚到庭 ，然於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查，則依上 開說明，檢察官自應命證人供前或供後具結，其陳述方有 證據能力。查，本次偵訊中證人李杏瑜表示願意以證人身 分作證，檢察官即告知前次（即95年8月30日）具結效力 仍有效，應據實陳述，否則科以偽證罪（見95年度偵緝字 第1249號偵查卷第41頁）後，證人始作證陳述，本次證人 李杏瑜雖未再度簽立具結文，然其在檢察官告知前次具結 效力仍存在之情況下願意作證，應屬已依法具結，且查無 違法取供之不法情事，依上開說明，此部分證據亦有證據 能力。
4.綜上，證人李杏瑜於偵訊中之筆錄，均具有證據能力。貳、認定被告犯行之證據及本院之判斷：
訊據被告甲○○矢口否認有何意圖供製造毒品之用，而栽種 大麻犯行，辯稱：伊從未於第2搜索地點即證人李杏瑜之租 屋處栽種大麻，大麻是王再生於94年間拿至第2搜索地點， 他叫伊幫忙看一下，如果他不在時，幫忙澆一下水，他沒有 說這是大麻，當初伊以為係一般盆栽植物故予以定期澆水云
云；被告之辯護人則為被告辯稱：王再生將大麻搬至證人李 杏瑜上開租屋處時，並未告知這些盆栽為大麻，故被告主觀 上無栽種大麻之故意及製造毒品之意圖云云。惟查：一、本案員警持原審核發之搜索票，至第2搜索地點證人李杏瑜 之租住處，查扣煙草1包（淨重2.51公克）、種子400顆、植 株45株、燈管2支、灑水器1支、殺蟲劑2瓶等情，業據證人 李杏瑜證述在卷，復有原審95年度聲搜字第279號搜索票1份 、搜索、扣押筆錄各1份、現場及上開扣案物品之照片24 幀 等（見95年度偵字第4443號偵查卷第35至47頁）附卷可稽； 而查扣之煙草1包（淨重2.51公克）、種子400顆、植株45株 ，經法務部調查局鑑定均含有大麻成分，有該局95年5月5日 調科壹字第040004309號、95年5月25日調科壹字第 040004344號、95年5月8日調科壹字第040004310號鑑定通知 書各1紙（見95年度偵字第4443號偵查卷第64至65-1頁）在 卷可憑，足證查扣煙草、植株、種子等物屬第2級毒品大麻 。
二、另以上開查扣之大麻種子及大麻植株，分別係被告所持有及 栽種等情，業據證人李杏瑜於警詢時供稱：「在伊住處廚房 及陽台查獲之栽種大麻40株是「阿文」拿過來放置」、「「 阿文」差不多是一個月前將大麻栽種於伊住處，伊從大陸回 來後發現住家有種植植物，就問「阿文」那是什麼，他回答 是樹木類的東西。」、「警方於伊住處查獲供栽種大麻使用 之器具乙批：日照燈管、灑水器、培養土、防蚊液、烘焙用 微波爐烤箱及大麻種籽400粒係是「阿文」拿過來，是他所 有的，是他用來栽種大麻所用。」（見95年度偵字第4443 號偵查卷第30頁），復於同日偵查初訊中亦稱：「查扣毒品 不是伊的，伊當時在李宛諭住處。東西是甲○○的，叫阿文 。」、「扣案物品是一個月前，好像是阿文擺進去伊住處。 當時伊出國去大陸。」、「這些大麻是阿文在澆水栽種」、 「出國回來之後，有將鑰匙收回，阿文去澆花，向伊拿鑰匙 」等語明確（見95年度偵字第4443號偵查卷第65-3頁）。至 證人李杏瑜雖嗣於偵查複訊及原審審理時雖翻異前詞，於偵 查複訊中改稱：「是李宛諭跟伊講說要伊講被查扣的物品是 甲○○的東西。」（見95年度偵字第4443號偵查卷第74頁） ，復結證稱：「大麻是王再生於94年9月底搬到中港路去的 ，後來是甲○○在澆水，王再生與甲○○是朋友關係，伊不 知道王再生為何麼死亡，伊跟甲○○於94年1月份認識的， 認識甲○○之後才認識李宛諭的，...。王再生是因為伊認 識甲○○之後才認識的，房租一開始是王再生付的，後來是 甲○○付。」、「伊不知道王再生自何處弄到大麻的，他搬
來大麻的時候，伊只看到種子種在花盆的泥土裡，伊沒有問 他為什麼要把東西搬來伊的租屋處，伊也不知道那是大麻。 」、「當初王再生搬來的時候，是他跟甲○○把保溫燈架上 去的。」、「當初是甲○○叫我把責任推給王再生。」（見 95年度偵字第4443號偵查卷第79頁至第80頁），於原審審理 時證稱：「伊不清楚扣案物品分別置於租屋處何處」、「扣 案物品是王再生搬過去的。」（見原審卷第107頁）。然查 ，證人李杏瑜為警查獲時於警詢供述被告甲○○開始栽種大 麻之時間核與其入出境資料（即95年1月23日出境、同年2月 10日入境，見原審卷第85頁）相符，已如前述，且觀證人李 杏瑜為警查獲時於警詢及當日移送至地檢署偵查初訊時均一 貫陳稱扣案之大麻植株為被告甲○○所栽種，而從未提及王 再生，嗣偵查複訊及原審審理中改稱扣案之大麻植株為王再 生搬至第2搜索地點所栽種，所為證詞是否屬實，已非無疑 ，又證人李宛諭與被告甲○○於案發當時係屬同居人關係， 並育有一子，業據被告供述明確（見95年度偵緝字第1249號 偵查卷第26頁），是以證人李宛諭與被告間之關係觀之，衡 情，其設法迴護被告猶嫌不及，又豈有可能虛捏情詞誣陷被 告，是證人李杏瑜證稱於警詢時係證人李宛諭要求其供稱查 扣之物品為甲○○所有，顯與常情有違。再者，證人李杏瑜 與被告甲○○為男女朋友，亦據證人李杏瑜證述明確（見原 審卷第103頁），其於警詢中當無設詞陷害被告之必要，均 如前述，足證證人李杏瑜嗣後改稱之證詞顯屬迴護被告所為 串飾之語，無可採信。至被告栽種大麻之時間，應為95年1 月23日起至2月10日間某日，已如前述，並經檢察官具狀更 正起訴時間，原起訴事實記載之栽種時間為94年9月間，尚 屬有誤。
三、又被告聲請傳訊之證人即王再生之兄王再興，於原審審理時 雖結證稱：「盆栽是伊種的，但王再生有種一、二盆培養皿 ，不知道那是什麼東西，另外在浴室他也有培養皿，但是沒 有看到有什麼東西，他說裡面有東西叫伊不要丟掉。」、「 伊問他那是什麼，他曾說那是大麻。他說那是鴿子飼料培養 出來的。」等語（見原審卷第115頁），然經原審提示該查 獲現場照片及扣押物品照片予證人王再興辨識之結果，證人 王再興結證稱：盆子形狀大小及伊所看到之鴿子飼料與照片 不同，且伊沒有在家中看過扣案物品等語（見原審卷第116 頁至第118頁），則由證人王再興上開證言觀之，扣案之大 麻是否即為王再興於其住處所見王再生栽種於浴室之物，尚 有疑問。嗣復經原審質之是否知道王再生將家中大麻搬至何 處，證人王再興則結證稱：「他沒有說，他只說他處理好了
」等語（見原審卷第118頁至第119頁），是以，依證人王再 興上開所證，至多僅可證明王再生涉有栽種大麻之犯行，惟 無法證明本件查獲之大麻是否確為王再生從上開處所搬至第 2搜索地點栽種，且王再生已於94年10月20日死亡，有個人 基本資料查詢結果1紙在卷可參（見原審卷第87頁），因而 無從傳訊對質，況將查扣之毒品推給已死之人，係毒犯常用 之手段，從而，證人王再興之證詞自難採為對被告有利之證 據，無從認定扣案之大麻與王再生有關及被告與之共同栽種 。
四、末查，觀以現場照片，可見查獲之大麻植株大小不一，有的 已枝葉茂密繁盛，高十數公分（見95年度偵字第4433號偵查 卷第37頁之照片），應已種植相當時日，有的則剛冒出細嫩 枝芽（見95年度偵字第4433號偵查卷第44頁之照片），應係 甫栽種未久，總數多達45株，再參以燈管、灑水器等硬體設 備，可見被告係長期且有心大量栽種，非一時興起隨意栽種 可比擬，另現場扣得大麻葉成品1包，亦可見被告非栽種供 觀用賞，且其熟知該植物之用途，否則不會僅採摘植物葉子 並加以存放之必要，而其既長期大量種植並採摘葉子存放， 可見其意在供製造毒品之用，是被告辯稱僅受託澆水、不知 該植物為大麻云云，不足採信。
五、綜上所述，被告上開否認犯行之所辯，並無可採。本案事證 明確，被告之犯行洵堪認定。
參、論罪科刑：
按大麻為毒品危害防制條例所規定之第2級毒品，同條例第2 條第2項第2款定有明文。查被告栽種大麻植株，並以日後採 收製成大麻為其意圖，核其所為，係犯毒品危害防制條例第 12條第2項之罪。被告持有大麻種子之行為，為栽種大麻之 低度行為，應為栽種之高度行為所吸收，不另論罪。又被告 係自95年1月23日起至2月10日間之某時起，迄95年3月10日 查獲日止，在第2搜索地點持續栽種大麻，因係基於同一意 圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意下所為接續行為，且係 侵害同一法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健 全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視 為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為 合理（最高法院86年台上字第3295號判例參照），故應論以 實質上一罪之接續犯，原起訴書誤載被告開始栽種大麻之犯 罪時間為94年9月底某日，核屬有誤，業經檢察官具狀更正 如上。而本件應係被告1人栽種，並無王再生之共犯，理由 貳、三業已詳敘，並經檢察官具狀更正，是原起訴事實容有 錯誤。
肆、原審以被告事證明確，而予論科，固非無見。惟查本案遍查 全卷並無員警於搜索時扣得半包培養土之卷證資料，原審誤 予認定扣得半包培養土並予宣告沒收，顯有可議。被告上訴 意旨仍執陳詞，否認犯罪，雖無可採，惟原判決既有上述可 議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告所 栽種大麻植株數量多達45株，苟未遭警查獲，一旦收成製成 毒品，對社會危害難認非鉅，且犯後猶飾詞否認犯罪，不知 悔改暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處被告如 主文第2項所示之刑，以示懲儆。扣案之大麻植株45棵、大 麻葉成品1包（淨重2.51公克），均含有大麻成分，為第二 級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不 問屬於犯人與否，應宣告沒收銷燬之；又扣案之燈管2支、 灑水器1支、殺蟲劑2瓶，係被告所有，且係供犯毒品危害防 制條例第12條第2項之罪所用之物，依毒品危害防制條第19 條第1項規定，均沒收之。至扣案之大麻種子400顆，依法不 得持有，要屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定， 併予宣告沒收（最高法院92年度臺上字第135號判決要旨可 資參照）。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第12條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 10 日 刑事第二十庭 審判長法 官 楊貴雄 法 官 林立華
法 官 林銓正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳玲憶
中 華 民 國 97 年 4 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第12條第2項
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。