臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第3740號
96年度上訴字第4338號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林育仕
指定辯護人 扶助律師張智超律師
上 訴 人
即 被 告 闕育洺
選任辯護人 鍾儀婷律師
上 訴 人
即 被 告 盧嘉宏
指定辯護人 扶助律師吳榮達律師
上列上訴人等因被告等強盜等案件，不服臺灣板橋地方法院九十
五年度訴字第三五七七號、九十六年度訴字第一一七一號，中華
民國九十六年七月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方
法院檢察署九十五年度少連偵字第一六０號及追加起訴案號：臺
灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第六五四七號），暨不服
臺灣臺北地方法院九十五年度訴字第一八一五號，中華民國九十
六年八月二十八日第一審判決 (起訴案號：臺灣臺北地方法院九
十五年度少連偵字第四十號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、戊○○、丙○○有罪部分 (即附表壹部分)均撤銷。
乙○○所犯如附表壹編號一至十一所示之罪，各處如附表貳所示之刑，其中附表貳編號一、二、六、七、八、十所示之罪，均減刑如附表貳編號一、二、六、七、八、十所載，上開減得之刑與附表貳編號三、四、五、九、十一不得減刑之罪所宣告之刑，應執行有期徒刑拾捌年。扣案之口罩壹個、手套壹雙、安全帽參頂、刀子壹支均沒收。
戊○○所犯如附表壹編號一至十一所示之罪，各處如附表參所示之刑，應執行有期徒刑貳拾肆年。扣案之口罩壹個、手套壹雙、安全帽參頂、刀子壹支均沒收。
丙○○所犯如附表壹編號一、二、三、八、九、十、十一所示之罪，各處如附表肆所示之刑，應執行有期徒刑貳拾年。扣案之口罩壹個、手套壹雙、安全帽參頂、刀子壹支均沒收。其他上訴 (即丙○○被訴強盜如附表壹編號四所示超商財物部分及丙○○、戊○○被訴竊盜部分)均駁回。
事 實
一、乙○○、戊○○、丙○○（上開三人行為時均係十八歲以上
未滿二十歲之未成年人）、陳姓少年（民國○十○年○月○ 日出生，行為時為未滿十八歲之少年，另案由臺灣桃園地方 法院審理）等人，因缺錢花用，乙○○乃提議搶劫超商財物 ，詎乙○○、戊○○、丙○○三人或與陳姓少年共四人，或 乙○○、戊○○與陳姓少年三人或乙○○與戊○○二人，竟 分別共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，分別騎乘機 車，尋找作案之超商後，於如附表壹編號一至十一所示之時 間、地點，頭戴其等所有之安全帽、臉戴其等所有之口罩或 手戴其等所有之手套，並攜帶丙○○所有客觀上具有危險性 且足以對人之生命、身體安全構成威脅，可供作兇器使用之 刀子（無證據證明係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械） ，或非其等所有之金屬材質之鐵管（鐵棍）或持超商店內非 其等所有之球棒，或持乙○○所有之木棍，前往如附表壹編 號一至十一所示之超商，以如附表壹編號一至十一所示之犯 罪手法，對如附表壹編號一至十一所示之超商店員張志明等 人施以強暴、脅迫，致使各該超商店員不能抗拒，而交付身 上之行動電話或任令戊○○等人自行拿取超商內財物，平分 花用（以上十一次強盜犯行，乙○○、戊○○均全部參與各 次犯行，丙○○則參與附表壹編號一、二、三、八、九、十 、十一部分之犯行；其餘犯罪時間、地點、手法、所得、被 害人姓名及參與犯行之行為人，均詳如附表壹所載）。嗣經 警於九十五年十月三日凌晨二時四十分許，在臺北縣樹林市 千歲街六十九巷口，查獲乙○○、戊○○及陳姓少年，當場 自乙○○身上扣得其所有供強盜時所戴之黑色口罩一個、手 套一雙、安全帽一頂及渠等強盜所得之橘子遊戲卡一張、易 利信牌行動電話一支，並自陳姓少年身上扣得強盜時所穿著 之山隆加油站員工制服一件及強盜所得之和信電信儲值卡二 張、橘子遊戲卡二張、峰牌香菸一包及空盒一個，及自戊○ ○身上扣得其所有供強盜時所戴之安全帽一頂（起訴書就此 部分漏未記載）；警方又於同日（起訴書誤載下午）六時五 分許(原審誤載為二時四十分)，經乙○○帶同前往其位於桃 園縣中壢市○○街○○○號二樓租屋處，起獲其強盜時所穿 之米黃色襯衫一件，及其等強盜所得之遠傳電信儲值卡二十 張(原審誤載為二十一張)、和信電信儲值卡17張、台灣大哥 大儲值卡九張、中華電信儲值卡六張、中華電信ＩＣ電話卡 二張；復於陳姓少年位於桃園縣中壢市大智街之住處，起獲 其所有供強盜時所戴之安全帽一頂、及丙○○所有，由陳姓 少年保管供強盜所用之刀子一支及其等強盜所得之行動電話 (黑色Ｍ303i)一支、遠傳電信儲值卡三張、中華電信ＩＣ電 話卡四張等物。而乙○○為警查獲後，在有偵查犯罪職權之
公務員或機關知悉其如附表壹編號一、二、六、七、八、十 所示之強盜犯行前，主動向員警供承上開強盜之犯行，進而 接受裁判。另經警於同日上午十一時三十分許（起訴書誤載 下午二時四十分），循線在桃園縣中壢市○○街00號3樓查 獲丙○○，並扣得不能證明與強盜犯行有關之東訊行動電話 二支(原審判決誤載為一支)。
二、案經臺北縣政府警察局樹林分局報請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及追加起訴暨被害人陳青源訴由臺北縣政 府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條定有明文 ，被害人李安宏之警詢筆錄，性質上係屬審判外之陳述，被 告乙○○及其辯護人爭執其警詢筆錄之證據能力，本院審酌 並無其他法律規定可採為證據之例外情形，是被害人李安宏 之警詢筆錄無證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十 九條之一至之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同 法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之五規定甚 明。查本件被害人張志明、陳偉誠、江支富、林益隆、吳辰 浩、陳清智、林志峰、陳青源於警詢中之陳述，固係審判外 之言詞陳述，惟被告、辯護人及公訴人於原審法院及本院審 理中就上開供述證據方法之證據能力的意見，均表示沒有意 見等語，且迄於本院言詞辯論程序終結前，當事人均未聲明 異議，本院審酌上開被害人警詢中陳述作成情況，並無不當 情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，上開證人於 警詢中之陳述具有證據能力。
貳、實體部分：
甲、有罪部分 (即被告乙○○、戊○○、丙○○撤銷改判部分) ：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭如附表壹編號一至十一所示之犯罪事實，業經上訴人即
被告 (下稱被告)乙○○、戊○○於警詢、偵查、原審法院 及本院審理中均坦承不諱。又其中如附表壹編號一、二、三 、八、九、十、十一部分之犯罪事實，亦據上訴人即被告 ( 下稱被告)丙○○於警詢、偵查、原審法院及本院審理中供 承在卷，核與被害人張志明、陳偉誠、江支富、林益隆、吳 辰浩、李安宏、陳清智、林志峰、陳青源於警詢中之指訴及 證人江支富、李安宏、林志峰、證人即陳姓少年、陳青源於 原審法院審理中證述之情節相符 (見板橋地院原審Ａ2卷九 十六年四月二十六日審判筆錄及九十六年六月二十八日審判 筆錄、臺北地院原審卷九十六年八月二十三日審判筆錄)， 並有證人陳偉誠受傷之仁愛醫院診斷證明書 (見少連偵字第 一六０號卷第六十五頁)、證人吳辰浩、林志峰領回行動電 話之贓物認領保管單各一紙 (見少連偵字第一六０號卷第六 十七頁、第六十八頁)、附表壹編號十超商遭搶商品損失明 細表 (見少連偵字第一六０號卷第七十九頁至第八十二頁) 、證人江支富遭強盜財物時受傷照片二幀、超商監視錄影翻 拍照片二十一幀及被告等強盜時所用工具、現場照片共三十 二幀及超商監視錄影帶、光碟、自便利商店監視器翻拍之照 片及扣案物照片共十七張附卷為憑（見少連偵字第四十號卷 第四十三頁至第五十七頁）。而警方在如附表壹編號十一案 件之案發現場查扣歹徒作案用之手套，經採集指紋送驗後， 發現其中編號一手套之指紋與戊○○之指紋相符，並有內政 部警政署刑事警察局九十五年十月三十日、九十六年二月十 六日刑醫字第0000000000、刑紋字第0000000000號號鑑驗書 各一紙在卷可稽（見台北地院原審卷第一０五頁至第一０六 頁）。此外，復有自被告乙○○身上扣得其強盜時所戴之口 罩一個、手套一雙、安全帽一頂及其等強盜所得之橘子遊戲 卡一張、易利信牌行動電話一支；自共犯陳姓少年身上扣得 其等強盜時所穿著之山隆加油站員工制服一件及強盜所得之 和信電信儲值卡二張、橘子遊戲卡二張、峰牌香菸一包及空 盒一個；自被告戊○○身上扣得強盜時所戴之安全帽一頂； 自被告乙○○租屋處扣得其強盜時所穿之米黃色襯衫一件及 其等強盜所得之遠傳電信儲值卡二十張、和信電信儲值卡十 七張、台灣大哥大儲值卡九張、中華電信儲值卡六張、中華 電信ＩＣ電話卡二張；及自陳姓少年之住處，扣得其強盜時 所戴之安全帽一頂、所攜帶之刀子一支及其等強盜所得之行 動電話一支、遠傳電信儲值卡三張、中華電信ＩＣ電話卡四 等物可資佐證。又原審板橋地方法院就附表壹編號二、四、 八、十之超商監視錄影帶、光碟進行勘驗，亦經原審法院於 審理中記明筆錄在卷可稽。綜上，足認被告乙○○、戊○○
、丙○○上開自白，核與事實相符，洵堪採為認定事實之依 據。
㈡本案被告乙○○、戊○○、丙○○就如附表壹所示其等參與 強盜犯行之部分，均已坦承不諱，惟就若干細節，前後供述 ，略有不同，本院斟酌被告乙○○、戊○○、丙○○三人係 於案發後一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於 其後之一段期間，始於審判中陳述，受限於人之記憶能力及 言語表達能力有限，本難期其等於警詢或檢察官偵訊時，能 鉅細無遺完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其 於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所供述之內容。且 被告乙○○、戊○○、丙○○犯案次數多，手法類似，對於 細節有誤記或混淆之處，亦在所難免，本院綜核被告乙○○ 、戊○○、丙○○三人歷次陳述之內容及本案之相關證據， 本於經驗法則及論理法則，作合理之比較，而定其取捨，認 被告乙○○、戊○○、丙○○就如附表壹所示其等參與強盜 之犯行，洵堪認定，附此敘明。
㈢至被告乙○○及辯護人於原審板橋地方法院及本院審理中雖 辯稱：被告乙○○於強盜如附表壹編號八之超商店員李安宏 之財物時，並未拿店內飲料罐敲擊李安宏之頭部，亦未強取 李安宏之行動電話云云。惟：證人李安宏於原審法院審理中 證稱：案發當時伊在超商工作洗機器，突然有人叫一聲，拿 一把刀衝進來，伊看到後就跑到倉庫，拿刀的人就追進來倉 庫，說「搶劫」，陸續有二人衝進來倉庫，問伊錢在哪裡， 伊說錢都在抽屜、收銀機，後面又有一人去收銀機那邊拿錢 ，原本那三人繼續在倉庫看著伊，他們打不開收銀機，就問 伊收銀機怎麼開，伊就跟他們說如何打開收銀機，之前在收 銀機的人就去拿錢，拿到錢之後，原本在倉庫的三人中的一 人就叫伊把手機及錢包拿出來，伊就說不用這樣子，他們就 說，那把手機交出來，伊不肯交出來，原本在倉庫內其中的 一人，不是拿刀的那個，就拿一罐牛奶花生的飲料丟伊的頭 ，伊就把手機給他，他們就準備離開，伊就大叫把手機還我 ，其中一人說作不到，他們就出去了；當時拿飲料罐丟伊且 取走你手機之人，（當庭指認）是在庭被告乙○○等語 ( 見板橋地院原審Ａ2卷第十三頁、第十四頁)。是證人李安宏 於原審法院審理中已明確指證被告乙○○當時有持超商店內 飲料罐敲擊伊頭部並強取伊的行動電話，且證人李安宏於原 審法院審理中經辨認、聽聞在場被告乙○○、戊○○及丙○ ○等人之樣貌、聲音後，仍明確指認被告乙○○即係案發當 時持飲料罐攻擊伊及強取行動電話之人 (見板橋地院原審Ａ 2卷第十五頁)，並詳細證述各該被告案發當時之分工情形，
足認證人李安宏指證被告乙○○持飲料罐攻擊及強取行動電 話等節不虛，其所證情節堪以採信，被告乙○○及辯護人上 開所辯，尚難採信。至於原審法院於九十六年四月二十六日 審理中當庭勘驗附表壹編號八所示超商營業地點監視錄影光 碟之結果，固未發現案發當時有人持飲料罐攻擊店員或拿取 行動電話之情形，此經原審院記明筆錄在卷可稽 (見板橋地 院原審Ａ2卷第十六頁)，然證人李安宏於警詢、原審法院審 理中均證稱其當時係在超商之倉庫內遭乙○○持飲料罐攻擊 並強取行動電話等語，則證人李安宏於超商倉庫內遭攻擊及 強取行動電話之情形，自非該超商營業地點所架設監視攝影 機之拍攝範圍，是本件尚難以上開勘驗結果作為有利於被告 乙○○之認定。被告乙○○於本院重行主張調閱原審已勘驗 過之上開錄影帶，以證明被告乙○○等三人離開該超商時是 否有將手機取走之動作或手中是否持有手機？惟證人李安宏 之手機係於超商倉庫內遭強取亦非該超商營業地點所架設監 視攝影機之拍攝範圍，且手機體積小可隨意握於手中，或置 放於口袋中，本院認此部分事證已明，無重新再調取原審已 勘驗過之錄影帶之必要。
㈣被告乙○○、戊○○、丙○○另辯稱伊四人強盜附表壹編號 十之超商財物時，並未有人攜帶鐵管 (或鐵棍)云云。惟： 證人即店員林志峰於警詢及原審法院審理中均證述：案發當 時有一名歹徒手持鐵管 (或鐵棍)，並以該鐵管 (或鐵棍)， 架住伊脖子，叫伊頭轉過去背向他們，伊確定案發當時有人 拿鐵管 (或鐵棍)等語 (見板橋地院原審Ａ2卷第十八頁)， 又原審法院於審理中當庭勘驗附表壹編號十所示超商監視錄 影光碟結果，發現九十五年九月二十九日凌晨三時五十三分 三十六秒時，有男子三人自便利商店外跑入，男子分別頭戴 白色半罩式安全帽，身穿灰色夾克及長褲並戴白色口罩，且 手持類似鐵管 (或鐵棍 )，之物，又一名男子頭戴灰色半罩 式安全帽、口戴黑色口罩，身穿紅色短袖上衣及深色長褲， 另一名頭戴黑白相間半罩式安全帽、口戴白色口罩，身穿黑 色夾克及長褲之男子，在便利商店外等候等情，業經原審法 院製有九十六年五月二十一日勘驗筆錄一份在卷可稽 (見板 橋地院原審Ａ2卷第九十頁)，與證人林志峰所證情節大致相 符，堪認被告乙○○、戊○○、丙○○及陳姓少年四人強盜 附表壹編號十之超商財物時確有人攜帶鐵管 (或鐵棍)，被 告乙○○、戊○○、丙○○辯稱當時並未攜帶管 (或鐵棍) 等工具云云，均非足採。
㈤再者，被告乙○○及其辯護人均稱：乙○○出生時早產，童 年遇有責難時，經常情緒失控，並於九十四年間因外傷致腦
部受創，急診縫合十四針並腦震盪，可能造成精神障礙，致 其為本件行為時之辨識能力降低云云。然被告乙○○經原審 板橋地院送請亞東紀念醫院進行精神鑑定結果，認其會談時 情緒穩定，言語連貫，問答適切，對人、時、地之定向感及 記憶完好，無明顯幻覺、怪異思想及行為，且就本件案情敘 述條理分明，思緒清晰，情緒控制得宜，智力在正常範圍內 ，並未顯示出任何「重大精神病」（例如精神分裂病或躁鬱 症）之狀況，於九十五年九月三日起至同年十月三日本案發 生期間，其精神狀態顯然未達精神耗弱或心神喪失之程度等 情，有該院九十六年三月十二日出具之精神鑑定報告書一份 在卷可稽 (見板橋地院原審Ａ1卷第一一九頁)。被告乙○○ 於原審臺北地院就附表壹編號十一之犯行審理時，亦提出其 於羅東博愛醫院之診斷證明書與行政院衛生署宜蘭醫院診斷 證明書，證明其曾受有頭部外傷、腦震盪、頭皮撕裂傷、左 額部四公分等傷害，辯稱其為上開強盜行為時意識不清云云 ，然經原審臺北地方法院囑請臺北市立聯合醫院松德院區就 被告行為時之精神狀態進行鑑定，鑑定結果認為被告乙○○ 於八十八至八十九年間所呈現之情緒、行為異狀在八十九年 一月後已痊癒或緩解，目前復無理由認為其於八十九年一月 之後期間（含行為當時），曾罹患其他任一精神疾病，且其 並非智能障礙者，自不符合刑法第十九條就生理原因部分之 規定，有該院九十六年八月十五日北市○○○○0000000000 0號函所附精神鑑定報告書一份存卷可參（見臺北地院原審 卷第一三九頁至第一四三頁）。衡以被告乙○○於警詢、偵 查、原審及本院審理過程中，對於犯罪過程均能清楚說明， 並無任何陳述障礙之情事，應認其心智狀況與辨識能力均與 常人無異，而與刑法第十九條之要件有違，是其所辯顯不可 採。另被告乙○○就其行為時之精神狀況聲請傳喚證人即臺 北市立聯合醫院松德院區之醫師游正名到庭做證，並聲請重 新鑑定云云。惟有關被告乙○○行為時之精神狀況業經法院 矚託二家醫院鑑定，均得相同之結果，此部分事證已明，無 再傳喚證人即醫師游正名到庭作證或重新鑑定之必要。 ㈥被告乙○○、戊○○、丙○○均辯稱本案係屬自首，惟： ⒈有關被告乙○○部分，證人即查獲本案之台北縣政府警察局 樹林分局警員陳勇守、丁○○於原審板橋地方法院審理中證 稱：本件起訴書附表所列第二、三、四、八件犯行（本判決 附表壹編號三、四、五、九部分）是我們警方事先本來就已 經掌握、知道了，而起訴書附表第一、五、六、七、九件及 追加起訴部分之犯罪事實（即本判決附表壹編號一、二、六 、七、八、十部分）在被告乙○○向警員供述前，警員對於
上開犯行及犯罪行為人並不知情等語 (見板橋地院原審Ａ2 卷第二十六頁、第三十一頁)。再者，證人即警員謝宏達於 本院審理時再次到庭證稱：被告乙○○為警查獲後，其曾向 台北縣三峽分局查詢有無類似之超商強盜案件，但並沒有向 新店分局查詢，警方於查獲案件後，都會通報其他分局，新 店分局看到被告乙○○等人與其轄區案件之犯案人特徵一樣 ，所以於樹林分局查獲後的第二天主動過來樹林分局查詢， 在新店分局之員警前來樹林分局查詢時，被告乙○○並未主 動說出另外還有在新店地區犯案，如果他有主動說出，這部 分我就會自己承辦了等語 (見本院九十七年四月三日審理筆 錄)。另證人即新店分局員警黃文俊於原審台北地院審理時 到庭證稱：從報紙上看到樹林分局偵破強盜案，犯罪手法與 安民街便利超商強盜案手法相同，當時有鎖定一頂黑白相間 ，花紋特殊之安全帽，到了樹林分局後發現扣案的安全帽確 實是其鎖定的安全帽，但與樹林分局之員警討論時，被告等 人並未向樹林分局員警承認犯下安民街之強盜案，是其拿出 安全帽的相片與超商監視器攝錄之照片予被告等人指認時， 他們才承認本件犯行等語明確（見臺北地院原審卷第一六一 頁），再佐以證人即新店分局警員甲○○亦於本院審理時到 庭證稱：樹林分局通報他們轄區有發生強盜案件，我們去瞭 解後，發現該強盜案使用的工具 (安全帽)，與我們轄區的 相同，所以就去北所借訊等語 (見本院九十七年四月三日審 理筆錄 )，是如附表壹編號十一之犯行，在被告乙○○向新 店分局警員承認犯行之前，證人黃文俊、甲○○已從其等犯 罪手法、扣案安全帽之特徵、監視器翻拍照片等證據，具體 懷疑被告乙○○等人涉犯此案，被告乙○○等人於證人黃文 俊偵詢時，縱承認上開犯罪事實，亦僅為犯後態度與犯後自 白之問題，而與刑法第六十二條自首之規定不合。從而，被 告乙○○除本判決附表壹編號三、四、五、九部分係屬自首 外，其餘部分，尚難認與自首之構成要件相符，而得邀寬典 。
⒉有關被告戊○○部分：警員丁○○復於原審板橋地方法院審 理中證稱：被告戊○○為警察查獲後，並未主動向警員供述 其有參與那幾件搶案，是警員問完被告乙○○本件強盜犯行 後，我們再跟戊○○確認時，其才承認的 (見板橋地院原審 Ａ2卷第31頁)；在我們（指警員）訊問被告乙○○時，被告 乙○○講說戊○○全部犯行都有參與，再去跟被告闕育銘說 被告乙○○供述他（指戊○○）全部犯行都有參與，被告戊 ○○才承認，剛開始帶乙○○回警局，有去問他（指戊○○ ）一、二次，但是他（指戊○○）都不承認，就把他先放旁
邊，沒再問等語 (見板橋地院原審Ａ2卷第三十二頁)，核與 被告戊○○於本院審理時九十七年一月二十三日具狀表示： 「被告戊○○遭警查獲後，一時緊張，在警局中不願面對自 己所犯下的錯，事後警方讓我一個人安靜想想」等情相符， 是被告戊○○於為警查獲時，原本不承認有強盜犯行，嗣因 被告乙○○已先供承所犯案件，嗣被告丙○○亦為警查獲到 案後，見勢已不可為，而坦承犯案，其行為僅該當自白犯罪 。至於附表壹編號十一部分，亦非自首，業經警員丁○○、 甲○○於本院審理時及證人黃文俊於原審臺北地方法院審理 時證述明確，已如上述。從而，被告戊○○之行為尚難認與 自首之構成要件相符。
⒊有關被告丙○○部分：警員丁○○於原審法院審理中證稱： 被告乙○○等三人被查獲後，因轄區內有四個人行搶，問他 們，他們供出盧家宏，被告丙○○被警查獲後在被帶回警局 的車上，有承認參與過哪些案件，但其說的這些強盜案件， 被告乙○○之前就跟我們說過被告丙○○有參與該強盜案件 ，被告丙○○並沒有供述超出乙○○之前供述的案子等語( 見板橋地院原審Ａ2卷第二十九頁、第三十一頁))，證人即 警員陳勇守於原審亦證稱：因為看監視錄影帶有些案子是四 人共犯，所以問他們，他們供述是住在桃園之丙○○，也有 帶我們去他的住處，第一次去沒有碰到丙○○，第二次去才 查獲他，在我們去捉丙○○前，我們自己清查及根據乙○○ 及闕育銘之供述整理出丙○○所參與之強盜案件等語 (見板 橋地院原審Ａ2卷第二十四頁)，是被告丙○○之犯行，業經 警方掌握後，始行查獲到案，其到案後坦承犯行，僅該當自 白犯罪，至於附表壹編號十一部分，亦非自首，業經警員丁 ○○、甲○○於本院審理時，及證人黃文俊於原審台北地方 法院審理時證述明確，已如上述。從而，被告丙○○之行為 尚難認與自首之構成要件相符。
㈦綜上所述，本案事證明確，被告乙○○、戊○○、丙○○三 人如附表壹所示其等參與之加重強盜犯行，均堪以認定，應 依法論科。
二、論罪：
㈠按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之 抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行 為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院三十年上字第 三０二三號判例意旨參照）。又強盜罪之所謂「不能抗拒」 ，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體 事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不 能或顯難抗拒之程度而言（同法院六十七年台上字第五四二
號判例、九十一年度台上字第二九０號判決意旨參照）。查 被告三人及陳姓少年均係身強體壯之青少年，其等利用超商 深夜無其他顧客，僅店員單獨一人在場時，或二人共同或結 夥三人或結夥四人攜帶刀子、鐵管或球棒等類之兇器，先共 同合力將店員強押方式推至店內倉庫，其間店員如反抗即加 以攻擊，並喝令店員將財物交出，或直接取走店內商品、收 銀機內現金，而以此強暴、脅迫之方法，使店員交出財物或 任令被告等人搜括店內財物，則依當時客觀之情狀，衡情店 員當時身處深夜時間，在勢單力薄，孤立無援且行動自由遭 受被告等人控制下，顯見如附表壹所示各該店員當時均已心 生畏懼，其等之自由意志顯有受到壓抑，應認如附表壹之行 為，已至使各該被害人不能抗拒而交出隨身所帶之財物，並 任由施強暴之人取走店內商品或收銀機內財物甚明。 ㈡按刑法第三百二十一條第一項第四款規定之「結夥三人以上 」，應以在場共同實施或在場分擔實施犯罪之人為限，且所 稱「三人以上」，係俱連本數計算。次按刑法所謂兇器，其 種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成 威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具 有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必 要（最高法院七十九年臺上字第五二五三號判例意旨參照） 。本件被告丙○○於原審法院羈押訊問時供稱渠等行搶超商 時就只有攜帶扣案的這把刀等語，而被告乙○○、戊○○於 原審法院審理中亦供述扣案那把刀是放在陳姓少年車上，行 搶時會帶去等語，堪認被告等人如附表壹編號二、三、四、 六、七、八、九所示強盜犯行時所攜帶之刀子，應即係扣案 之刀子無訛。又該扣案之刀子，其刀刃係金屬材質、刀刃有 開鋒，刀刃前端係尖型，有扣案刀子之照片在卷可稽，若持 以行兇，客觀上足以傷害人之生命、身體、安全而具有危險 性，是該支刀子在客觀上足以對於人之生命、身體、安全構 成威脅，屬兇器無訛。另被告於附表壹編號五強盜時所用以 攻擊超商店員張志明之球棒，於附表壹編號十強盜時所用之 鐵管，及於附表壹編號十一強盜時所用之木棍，雖均未扣案 ，惟該球棒於被告乙○○、戊○○強盜當時既可持以攻擊證 人張志明成傷；該木棍亦係持以毆打證人陳青源頭部成傷， 而上述鐵管則係長約五十公分、直徑約五公分之金屬器物， 分據證人即店員張志明、林志峰於警詢及原審法院審理中證 述在卷，顯見上開球棒、鐵管在客觀上自足以對人之生命、 身體安全構成威脅，亦為具有危險性之兇器。
㈢核被告乙○○、戊○○、丙○○三人就如附表壹編號一之行 為，均係犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第四款之
情形；被告乙○○、戊○○、丙○○三人如附表壹編號二、 三、八、九、十、十一之行為，均係犯強盜罪而有刑法第三 百二十一條第一項第三款、第四款之情形；又被告乙○○、 戊○○如附表壹編號四、六、七之行為，均係犯強盜罪而有 刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款之情形；又被告 乙○○、戊○○如附表壹編號五之行為，均係犯強盜罪而有 刑法第三百二十一條第一項第三款之情形。
㈣被告乙○○、戊○○、丙○○三人間就附表壹編號一之強盜 犯行，被告乙○○、戊○○、丙○○、陳姓少年四人間就附 表壹編號二、三、八、九、十、十一之強盜犯行，被告乙○ ○、戊○○、陳姓少年三人間就附表壹編號四、六、七之強 盜犯行，及被告乙○○、戊○○二人間就附表壹編號五之強 盜犯行，分別互有犯意之聯絡與行為分擔，皆為共同正犯。 又共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其責任 者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為， 超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之 程度，令負責任，未可概以共同正犯論。如附表壹編號四、 六、七之各該犯罪行為人，為強盜犯行時被告丙○○確未參 與，已如前述，雖該等行為人於行為時攜帶先前被告丙○○ 之前參與強盜犯行時所提供之刀子一把為犯案工具，惟該扣 案之刀子一支，原係被告丙○○所有 (詳如後述 )，而由共 犯陳姓少年負責保管，而被告丙○○曾一度因受傷而需休養 ，未參與強盜犯行，業經被告乙○○於原審供明，是如附表 壹編號四、六、七之犯行被告乙○○、戊○○與陳姓少年等 人雖持被告丙○○之刀子犯案，然無證據證明被告丙○○就 該等犯行亦有犯意之聯絡，是就附表壹編號四、六、七部分 ，被告丙○○自無庸對其他被告所實施之行為負其責任，附 此敘明。
㈤被告乙○○、戊○○與陳姓少年就附表壹編號七之強盜犯行 ，係一個強盜犯行，使被害人吳ＯＯ交出手機及強取萊爾富 超商之財物；附表壹編號八之強盜犯行，係一個強盜犯行， 使被害人李安宏之交出手機及強取7-11統一超商之財物，附 表壹編號九之強盜犯行，係一個強盜犯行，使被害人林志峰 交出手機及強取萊爾富超商之財物；附表壹編號十一之強盜 犯行，係一個強盜犯行，使被害人陳青源交出手機及強取萊 爾富超商之財物；上開行為均係一行為觸犯數罪名，應依刑 法第55條想像競合犯之規定，分別從一情節較重之加重強盜 取他人財物之罪處斷，
㈥又被告乙○○、戊○○所犯附表壹編號一至十一各罪間，及 被告丙○○所犯附表壹編號一、二、三、八、九、十、十一
各罪間，時間地點均不相同，顯見犯意各別，均應予分論併 罰。
㈦又刑法第三百二十一條第一項第一款之夜間侵入住宅或建築 物竊盜罪，除侵害財產監督權外，並妨害居住安寧，其加重 處罰之規定，旨在保護居住安全，亦即刑法第三百二十一條 第一項第一款所謂侵入有人居住之建築物，係指違反支配者 或管理者之意思，由外部擅行進入而言。本案案發地點均係 二十四小時營業之超商，於該超商營業中，任何人均可隨時 進入，為不特定人得自由進出之場所，則被告等人進入時， 要非與未得管理者或支配者同意之非法擅行進入所可比擬， 並不構成刑法第三百二十一條第一項第一款之加重條件 (最 高法院九十三年度台上字第二三０三號判決意旨參照)。至 被告等人於施強盜犯行之強暴過程中致附表壹部分被害人受 有如附表壹所載之傷害，惟該部分之被害人就被告所涉傷害 罪嫌部分並未告訴，且無證據證明被告等人另有故意傷害上 開被害人之犯意，其行為為強盜強暴行為之當然結果，不另 論罪 (附表壹編號十一部分，受傷之證人陳青源已撤回告訴 ，並經原審法院不另為不受理之諭知，附此敘明)。再者， 被告等於強盜過程中曾將被害人便利超商之儲藏室或倉庫、 冰箱內，所為係屬強盜罪之部分行為，不另成立妨害自由罪 ，附此敘明。
㈧又被告乙○○在未被有偵查權之公務員或機關發覺其所為如 附表壹編號一、二、六、七、八、十所示之犯行前，即向警 員自承上開強盜犯行一節，亦經證人即臺北縣政府警察局樹 林分局樹林派出所警員陳勇守、丁○○證述明確，合於自首 之規定，各應依刑法第六十二條前段之規定減輕其刑。 ㈨至本件共犯陳姓少年係七十九年七月十日生，且附表壹編號 七所示被害人吳００係七十八年六月十九日生，有其等年籍 資料在卷可佐，被告乙○○、戊○○、丙○○與陳姓少年共 犯如附表壹所示強盜案件時，該陳姓少年雖係未滿十八歲之 少年，及被告乙○○、戊○○對被害人吳００為強盜行為時 ，被害人吳００亦係未滿十八歲之少年，但因被告乙○○、 戊○○、丙○○三人為附表壹所示強盜犯行時均屬未滿二十 歲之未成年人，此亦有被告三人之年籍資料附卷可稽，是本 件自無適用兒童及少年福利法第七十條第一項前段加重其刑 規定之餘地，併予敘明。
三、原審判決應予撤銷改判之理由
㈠原審判決認被告乙○○、戊○○、丙○○等人罪證明確，而 予論罪科刑，固非無見，惟
⒈本件共犯人數之認定應依附表壹所載編號一至十一行為人欄
所載之行為人定之，然板橋地方法院原審判決於實欄記載被 告乙○○、戊○○、丙○○與陳姓少年其四人係基於共同意 圖為自己不法所有之犯意聯絡，犯如附表壹編號一至十之強 盜犯行。然而被告乙○○、戊○○固參與附表壹各次犯行， 但被告丙○○則僅參與附表壹編號一、二、三、八、九、十 、十一部分之犯行，附表壹編號五僅告乙○○、戊○○參與 ，是板橋地方法院原審判決事實欄之記載，就附表壹各該犯 行係由何人共犯之情形，並不明確，尚有未洽。 ⒉如附表壹編號五之犯行，係被告乙○○、戊○○共同為之， 原審判決於判決主文中漏為諭知「共同」加重強盜 (即板橋 地院原審判決附表貳編號五及附表參編號五部分)，於法未 合。
⒊被告乙○○、戊○○與陳姓少年就附表壹編號七，被告乙○ ○、戊○○、丙○○與姓少年就編號八、編號十之強盜犯行 ，均係一個強盜犯行，強取店員個人之手機及萊爾富超商或 統一超商之財物，係一行為觸犯數罪名，板橋地方法院原審 判決未依刑法第五十五條規定，論以想像競合，亦有未洽。 ⒋被告乙○○、戊○○於附表壹編號五強盜所得之財物，除現 金四千七百五十元外，尚包含峰牌香菸三十包，及七星牌香 菸二十包及七星香菸國際包十包，板橋地方法院原審判決認