臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第2771號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 謝幸伶律師（扶助律師）
周信宏律師（扶助律師）
周漢威律師（扶助律師）
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字
第614號，中華民國96年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
北地方法院檢察署96年度偵字第6252號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國96年3月14日晚上，自行購買2瓶玉泉清酒，邀 乙○○至臺北市○○區○○街250 號對面之堤防外喝酒。飲 至當日19時30分許，一同返回甲○○工作之松河街214 號處 所。甲○○向乙○○借錢，但為乙○○所拒絕。甲○○因而 心生不滿，二人在其工作處所發生口角，甲○○擔心爭吵聲 過大，引起別人側目，而不願在其工作場所內與乙○○繼續 爭吵，乃與乙○○相偕於當日20時許返回河堤邊，但二人仍 為了錢事不斷口角。因天氣微寒，甲○○戴著帽子走在前方 ，乙○○則跟隨在後，並為剛才之事不斷出言叫罵甲○○， 復先出拳毆打甲○○，但甲○○順利閃開而未被擊中。詎甲 ○○因不滿花錢買酒請乙○○喝，借不到錢又遭乙○○辱罵 及毆打，而頓蒙殺人之犯意，先徒手與乙○○互相扭打，乙 ○○不敵，遭甲○○強壓到在地上後，甲○○發現地上有一 把非其所有長約6、7公分之水果刀一支，即隨手予以撿拾， 並以該刀之尖銳端朝乙○○之胸、腹部等人體極為重要而脆 弱之部位連刺多刀。致乙○○因而肝破裂內出血、右肺穿刺 傷併血氣胸，及上半身受多處穿刺傷。適為在河堤散步之路 人王浩元所發現，王浩元上前告知已經報警，甲○○即行離 去。待甲○○離去後，王浩元走上前查看，發現乙○○之腹 部仍插著水果刀，乙○○自行拔下刀子，王浩元立即打電話 呼叫救護車，並向警方報案。另方面甲○○返家後先換下沾 滿血跡之外套，戴著先前所戴之帽子攜該件甫脫下之沾血外 套返回河堤邊，行經基隆河畔時，甲○○先將外套丟入基隆 河內，再返回現場查看狀況，不意竟因帽子未更換，而為王 浩元所認出。警方乃依王浩元之指認，要求甲○○脫下外套 查看，發覺其內衣上仍留有血跡，而悉上情。乙○○經緊急 送往臺北市立聯合醫院忠孝院區急救，並於當日進行手術後
住進加護病房，因醫師施救得宜，於96年3月21日轉至普通 病房，始倖免於死。
二、案經被害人乙○○訴由臺北市政府警察局松山分局報告臺灣 臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告甲○○及其辯護人於原審對告訴人乙○○於檢訊之證詞 之證據能力，表示沒有意見（見原審96年5月18日準備程序 筆錄、96年5月30日審判筆錄）。惟被告甲○○之辯護人於 本院審理時，始對告訴人乙○○於檢訊之證詞，爭執其證據 能力（見本院卷第102頁正面、背面、第114頁背面、第139 頁背面）。然查：按刑事訴訟法第159條之5規定「被告以外 之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意」。依立法理由之說明，係基於傳聞法則的重要理論 依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予 排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判 程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，法院自可承認該傳聞證據之 證據能力。至於當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知 有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對 於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，為求與前開同意制度理論一貫，且強 化言詞辯論主義，確保訴訟當事人到庭實行攻擊防禦，使訴 訟程序進行、順暢，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之 同意。是於當事人對審判外之陳述已放棄其反對詰問權，或 依法律規定而擬制具有同一效果之情形，相關之證人於審判 外之陳述，即具有證據能力。當事人、代理人或辯護人，僅 得以反對詰問以外之方式爭辯其證明力，不得再就證據能力 有無一節為爭執。且證據能力之有無，並非對其陳述內容之 證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法 院95年台上字第2666號、96年台上字第1568號判決意旨參照 ）。查本件原審法院受命法官於原審準備程序，提示檢察官 所提出之證據方法，並告以要旨，詢問被告及其辯護人意見 ，被告之辯護人表示：證人黃清吉、王浩元於警詢之證詞， 不具證據能力，其他無意見等語（見原審卷第28頁）；嗣於 原審審理期日，經審判長提示上開告訴人乙○○之證詞，並 告以要旨，詢問被告及其辯護人有何意見，被告甲○○表示
告訴人之證詞與事實有些出入，而爭執告訴人證詞之證明力 （並未爭執告訴人證詞之證據能力）；被告之辯護人則未表 示任何意見（見原審卷第47頁至第48頁）。揆諸上開判決意 旨，被告及其辯護人自不得再就告訴人乙○○檢訊之證詞之 證據能力再行爭執；且本院審酌上開證詞作成時之狀況，並 無不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，告訴人乙 ○○於檢訊之證詞（經具結），得作為證據，合先敘明。另 證人王浩元雖未於法院審理時到庭作證，但其於偵查中之證 詞已經具結，且被告及其辯護人同意引用其偵查中之證詞為 證據，依刑事訴訟法第159條之1第2項，其偵查中之證詞， 得為證據，併此敘明。
二、訊據上訴人即被告甲○○固承認持扣案之水果刀傷及告訴人 乙○○等情不諱，惟否認有何殺人之犯行，並辯稱: 沒有殺 告訴人的意思，且刀子也不是伊帶去的，是與告訴人扭打跌 倒後，無意間在地上拿到的。又伊當時是因遭告訴人用手勒 住脖子，為掙脫告訴人，始拾起該把水果刀劃傷告訴人，伊 不是持水果刀刺向告訴人的身體。此外，伊患有器質性精神 疾病，復為身心障礙者，伊行為時有心神喪失或精神耗弱之 情形云云。另辯護人為被告辯護稱：被告應合於自首之要件 云云。惟查：
㈠告訴人乙○○於上開時、地，遭甲○○持扣案之水果刀，連 刺其胸、腹等部位多刀，造成乙○○因而肝破裂內出血、右 肺穿刺傷併血氣胸、上半身多處穿刺傷之結果一節，業據目 擊證人王浩元於偵查中具結作證：晚上7點多，看到2位中老 年人在基隆河畔發生爭吵，一面爭吵，一面往我方向走來， 當時被告走在前方，另外的人走在後方，後方的人（即告訴 人）不斷罵被告，並有揮打的動作，被告有閃躲，感覺後方 的人沒打到，之後聲音變小，約10分鐘因看不到他們2人， 我認為不妙，便往他們方向前進，在距離約10公尺處，發現 他們2人在花台上扭打，被告是壓在後方的人身上，且地上 有血跡。我看到被告手舉起來，往被他壓的人身上放下。我 上前規勸說警察來了，被告就離開了。躺在地上的人肚子上 有一把刀，他自己拔起來後，請我叫救護車，之後他便往松 河街方向走，後來坐在路邊緩緩躺下等語（見偵字第6252號 卷第48頁），及證人即告訴人乙○○於偵查中具結作證：我 走路經過被告家，他約我去堤防邊，他跟我借15000元，我 說我沒那麼多錢，他就拿刀殺我，被告說一定要給我死等語 （見偵字第6252號卷第59頁至第61頁）明確。此外，並有臺 北市政府消防局救護紀錄表、告訴人當天被害時所穿著之衣 服照片12張、臺北市立聯合醫院忠孝院區所出具之診斷證明
書1紙在卷可稽（見偵字第6252號卷第18、26-31、69頁）。 ㈡依上開臺北市立聯合醫院忠孝院區所出具之診斷證明書所載 ，告訴人當時所受之傷害情形為：肝破裂內出血、右肺穿刺 傷併血氣胸、上半身多處穿刺傷（見偵字第6252號卷第69頁 ）。另依上開告訴人當天所穿著之衣服照片顯示，告訴人的 衣服上的破損痕跡，其外觀上為短而小且呈弧形的破口，而 非長形的缺口，較似以刀子之尖端處直接穿刺所造成。而與 持刀揮劃衣物之長形切割性破損痕跡不同（照片見偵字第 6252號卷第26-31頁）。參之上開診斷證明書所載告訴人所 受之傷均屬穿刺性之外傷，而非切割性傷。因此，被告甲○ ○當時係持扣案之水果的尖銳端，以穿刺之方式刺向告訴人 之胸、腹等部位，造成告訴人受有上開傷勢之事實，已可堪 認定。至於被告甲○○雖辯稱：不是用刺的，是用劃的云云 。告訴人於偵查中就此部分亦曾證稱：是遭被告拿刀直接從 胸口中間垂直劃下，不是用刺的云云。但查，告訴人所受傷 勢均屬穿刺性之外傷（已如前述），且被告甲○○於警詢及 偵查中均自承：向告訴人胸口刺了3或4刀等語（見偵字第 6252號卷第8、34頁）。嗣送至原審法院為羈押訊問時亦供 稱：「我是向他的腹部刺去。」等語（見原審聲羈卷第10頁 ）。被告甲○○在本案甫發生之後，所為之供述均是自承以 穿刺之方式刺向告訴人之胸、腹等情，並與告訴人所受之傷 勢吻合。足認其於警、偵訊及原審羈押訊問初始所為之供詞 ，與事實相符。被告甲○○事後翻異前詞，以及證人乙○○ 於偵查中就此部分所為之證詞，與告訴人所受之傷害結果不 符，均不足採信。
㈢按殺人罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意為斷，不能 因與被害人並無仇怨，僅因言語衝突發生口角進而鬥毆，即 認為無殺人之故意。又殺人犯意之有無，雖不以兇器之種類 及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位 、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據。本 件被告係在將告訴人強壓在地上時，持長約6、7公分之扣案 水果刀刺向告訴人之胸、腹部多刀，已如前述。而人體之胸 、腹部，其內有身體之重要器官，自屬身體之重要部位，稍 有不慎，可能傷及心、肺、肝之重要器官導致死亡。但被告 卻在已完全制壓告訴人於地上之情況下，猶持扣案之水果刀 ，朝告訴人之胸、腹部連刺，並因而造成告訴人肝破裂內出 血、右肺穿刺傷併血氣胸，足見其當時下手之重，用力之猛 。參之證人乙○○於偵查中作證時亦表示，被告當時曾口呼 : 「要給你死」，已如前述。足認被告持刀連刺告訴人之際 ，確有殺人之犯意，至為顯然。
㈣又被告及其選任辯護人於本院聲請傳喚告訴人乙○○到庭對 質，以證明被告係因告訴人之攻擊，而為正當防衛，且係以 被告係以持刀劃下之方式致告訴人受傷等情。經本院傳喚告 訴人乙○○而未到庭，此有送達證書1紙可稽（見本院卷第 124頁）。然查：告訴人乙○○於檢訊時對於本案案發情形 已具結證述明確；且本件被告甲○○案發當時係持扣案水果 刀的尖銳端，以穿刺之方式刺向告訴人之胸、腹等部位，造 成告訴人受有穿刺傷之事實，以及被告甲○○持刀連刺告訴 人之際，確有殺人之犯意，並非基於防衛之意等情，均已認 定如前，核無再為傳喚告訴人乙○○到庭之必要，附此敘明 。
㈤至於被告及辯護人雖另執上詞置辯，但查：
⑴被告甲○○辯稱：係遭告訴人掐住喉嚨很難受，所以才持刀 揮向告訴人，伊只是想要擺脫告訴人云云。惟被告上開所辯 ，業為告訴人所堅詞否認。且果被告係遭告訴人掐住喉嚨， 始拿出刀子揮劃告訴人，則為了讓告訴人放開手，其揮劃之 位置，理應集中在告訴人的手方是。然查，告訴人所受之刀 傷，卻是集中在上半身，其手部除左手小指頭有1公分及左 上臂有2公分之刀傷外，雙手並無其他的傷勢，此有臺北市 政府消防局救護紀錄表及上揭臺北市立聯合醫院忠孝院區出 具之診斷證明書可參。是由告訴人所受之刀傷位置，益徵被 告當時顯係完全針對告訴人之胸、腹而為穿刺攻擊，並非為 擺脫告訴人之掐喉所為之掙扎。且依證人王浩元之上開證詞 ，其看到被告與告訴人扭打時，告訴人已遭被告壓倒在地上 。依此情形，被壓制在地之告訴人應無法有效用手掐住被告 喉嚨。另依證人王浩元所述，曾看到被告先舉手再往告訴人 的身上放下，益見被告當時應是正持刀刺向告訴人無疑。是 被告此部分之所辯，並無可採。
⑵被告甲○○固曾因罹疑似器質性精神疾患，於95年7月15日 至同年7月26日住院，有被告所提臺北市立聯合醫院松德院 區（乙種）字第952801號診斷證明書可參（見原審卷第31 頁）。惟其所提出之上開診斷證明書距本件案發時間已逾近 9個月，被告於本件案發時有無該項情況，非無疑問。經本 院函請臺北市立聯合醫院鑑定被告甲○○之精神狀態，鑑定 結果：王員於鑑定時自稱犯行前「連續三天沒吃藥」，並無 旁證，且縱使王員所述屬實，其當日既能與乙○○相約，見 面後亦能談論「六合彩」簽注等事，犯行後復能湮滅證據（ 丟棄血衣），其所稱之「精神恍惚」遠未達於不辨事理之程 度，自屬顯然；王員自初次警詢時（案發當日22時30分至23 時50分）開始，對於犯行經過皆可清晰陳述，所言亦無如妄
想般明顯乖離現實之內容，對於部分情節（如：所持水果刀 係自何處取得）之說詞雖前後不一，然始終皆以「自衛」自 辯。因此，目前並無理由認王員於犯行當時陷於「精神障礙 」狀態或罹患其他心智缺陷，亦無理由認為王員於犯行當時 不能辨識一己行為違法，或欠缺依一己辨識而行為之能力等 語。此有臺北市立聯合醫院97年1月21日北市醫松字第 09730069400號函暨精神鑑定報告書1份在卷可稽（見本院卷 第78頁至第82頁）。可認被告甲○○於本件行為時，其精神 狀態並未達致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之 能力，或顯著減低之情形。另被告甲○○雖稱其為輕度身心 障礙者，有身心障礙手冊可證。但查被告甲○○之身心障礙 手冊（見原審卷第22頁），其上記載：被告甲○○係屬輕度 視障之身心障礙者。被告此輕度視障之情形與其精神狀況， 並無關連，並不能作為被告有利或不利之認定。又查，本件 被告甲○○持刀連續刺告訴人多刀後，在王浩元告知已通知 警察後，始行離開現場。而其離開後，先返回住處更換外套 ，再回到基隆河畔，將外套丟進基隆河，之後重返告訴人倒 地之處查看究竟時，不意因其未更換帽子，遭王浩元認出一 節，亦據被告甲○○於警詢、偵查供述甚詳（見偵字第6252 號卷第8頁、44頁），核與證人王浩元於偵查中所證述: 救 護車及警察來後，我看見被告又出現在現場，有換過衣服， 但帽子沒變，所以我就跟警察說兇手是他，起先被告沒有承 認，後來我跟警察說叫他脫外套時，他才承認等語（見偵字 第6252號卷第45頁）相一致。因此，被告是在警方獲報前往 處理，且在王浩元已向警方指認為行兇之人後，經警方開始 進行調查及詢問時，始承認犯行。足認被告係在警方已鎖定 其為犯罪嫌疑人之後，始承認犯行，自不該當於自首之要件 。因此，辯護人主張其該當於自首，委無可採。另其請求傳 訊承辦員警林志鴻亦無必要。
㈥另公訴人雖主張：被告甲○○持以行兇之扣案水果刀是被告 返回工作場所時拿取，並將之預藏在身上後再回到河堤邊。 但此為被告甲○○所否認，並辯稱: 是在河堤邊與被告扭打 時無意間撿到的等語。經查，被告甲○○案發後對於扣案之 水果刀來源，說法不一，故其所為之辯解是否真實，確非無 疑。而證人即告訴人乙○○雖於偵查中曾證稱: 該刀應是被 告回家後，帶至河堤邊的等語（見偵字第6252號卷第59頁） 。但告訴人並未實際目擊被告從家中取刀之過程，否則其於 理應會詢問被告攜刀何用，並知所警惕。告訴人既非親眼目 擊被告從家中取刀，是乙○○所為之此部分證詞，亦不足以 認定該刀係被告返回工作場所時拿取，並預藏於身上之事實
。此外，復無其他積極之證據足以證明本案扣案之水果刀係 被告所有原置放於工作場所內，並於其返回河堤邊時，預藏 於身上之物，尚難徒以被告於上開時、地持扣案之水果刀攻 擊告訴人之單純持刀行為，據以推論該把扣案之水果刀確係 被告從工作場所預藏於身上之物而攜至河堤邊。既無證據證 明，基於罪疑有利於被告之原則，自應認該扣案之水果刀係 被告臨時在河堤邊撿拾而得，附此敘明。
㈦綜合上述，本件被告基於殺人之故意，持刀刺殺告訴人之犯 行，事證明確，洵堪認定。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人 未遂罪。被告已著手於殺人行為，而未生死亡之結果，尚屬 於未遂，應按既遂犯之刑減輕之。原審同此認定，依刑法第 271條第1項、第2項、第25條第2項之規定，並審酌被告甲○ ○僅因細故，即下手實施本件行為，犯後迄今亦未與告訴人 達成和解，賠償告訴人所受之損害等一切情狀，量處有期徒 刑6年6月。扣案之被告持以行兇之水果刀1把，係被告在河 堤邊偶然拾得，並無證據足以證明被告有將之據為己有之意 ；另扣案之被告行兇時所穿著之內衣，雖為被告所有，但非 屬供犯罪所用之物，均不另為沒收之諭知，其認事用法均無 不當，量刑亦屬妥適。被告甲○○上訴意旨仍執前詞，否認 殺人未遂犯行，辯稱：伊並無殺人之意，只是用劃的，非直 接用刺的云云。被告之辯護人為其辯稱：本件係因告訴人先 攻擊被告，被告才做自衛動作云云。然查：告訴人所受傷勢 均屬穿刺性之外傷，有臺北市立聯合醫院忠孝院區所出具之 診斷證明書1紙，以及告訴人當天被害時所穿著之衣服照片 12張可稽；且被告甲○○於警詢及偵查中均自承：向告訴人 胸口刺了3或4刀等語；嗣於原審法院為羈押訊問時亦供稱： 「我是向他的腹部刺去。」等語。可認被告甲○○案發當時 係持扣案之水果的尖銳端，以穿刺之方式刺向告訴人之胸、 腹等部位，造成告訴人受有上開傷勢，已如前述。被告辯稱 ：伊只是用劃的，非直接用刺的云云，並不足採。另查本件 被告甲○○在已完全制壓告訴人於地上之情況下，猶持扣案 之水果刀，朝告訴人之胸、腹部連刺，並因而造成告訴人肝 破裂內出血、右肺穿刺傷併血氣胸，足見其當時下手之重， 用力之猛。參以證人乙○○於偵查中作證時亦表示，被告案 發當時曾口呼：「要給你死」等語，已如前述。足認被告甲 ○○持刀連刺告訴人之際，並非基於防衛之意，而確有殺人 之犯意，至為顯然。被告之辯護人上開所辯，亦不足取。綜 上，被告上訴意旨，並無理由，應予駁回。
四、至中華民國九十六年罪犯減刑條例雖於96年7月4日制定公布
，並自同年月16日施行，然本案被告所犯之罪為刑法第271 條第2項之殺人未遂罪，所宣告之刑復逾有期徒刑1年6月， 依該條例第3條第1項之規定，不得減刑，是本案核與減刑之 要件不符，自不得減刑，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 16 日 刑事第四庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 陳國文
法 官 周煙平
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳雅加
中 華 民 國 97 年 4 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。