臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(二)字第940號
上 訴 人
即 被 告 甲○○即張甲○○
號2樓
選任辯護人 郭令立律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度
訴字第六五號，中華民國九十二年十一月二十七日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第八六一○
、二五二○九號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更
審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○殺人未遂部分暨定應執行刑部分均撤銷。甲○○殺人，未遂，處有期徒刑貳年陸月。扣案之水果刀、尖刀各壹把均沒收。
犯罪事實
甲○○及張淑貞係母女關係，緣甲○○與馬偕醫院婦產科醫師乙○○於民國（下同）八十七年間因子宮切除手術問題而生糾紛，甲○○及張淑貞為此曾多次前往位於臺北市中山區○○○路○段九二號之馬偕醫院與乙○○理論，並與乙○○發生多次衝突。九十年十月二十六日十七時三十分許，甲○○與張淑貞再度為找乙○○理論而前往馬偕醫院二樓婦產科由乙○○看診之第六診室，甲○○並單獨基於殺人之犯意，先於衣服內預藏水果刀及尖刀各一把，兩人趁第六診室內之護士打開診間之門叫在外等候之病患進入時尾隨進入診間，張淑貞隨即先基於傷害及恐嚇之犯意，以雙手掐住乙○○之脖子（未成傷），並以台語對乙○○嚇稱：「你把我媽媽開刀開成這樣，我要你負責」、「我要你死」等語，以此加害生命之舉動與言詞恫嚇乙○○，使乙○○心生畏懼，致生危害於其安全，甲○○則緊跟在張淑貞之後，以雙手持預藏之水果刀衝向乙○○，並猛力欲刺向乙○○之胸口，同時以台語對乙○○稱：「今天要讓你沒命」等語，幸為當時在外候診之病患家屬劉介允陪同其妻進入看診時發現，旋先抓住張淑貞衣領，將張女摔倒在地，續將甲○○持刀之雙手下壓，致甲○○所持之水果刀僅刺到乙○○右腰際所配戴之呼叫器，乙○○始因此倖免於難，甲○○及張淑貞並遭同在診間內之護士梁慧敏、許玲玲等人共同制伏，並扣得甲○○手中所持之水果刀及衣服內預藏之尖刀各一把。
理 由
甲、程序部分：
壹、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並 應記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為九十三年
六月二十三日修正之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參 諸其立法理由為：刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予 法律評價而經取捨並「符合犯罪構成要件」之具體社會事 實，爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法 例，將原條文後段所定「並應記載事實」修正為「並應記 載犯罪事實」，以臻明確。
按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決 書必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最 高法院九十四年台上字第六三三八號判決參照）；次按， 有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成 要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以 及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體 社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如 ：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記 載，僅於理由內依刑事訴訟法第三百十條第四款記載其理 由即足（最高法院九十四年台非第一五二號判決參照）， 合先敘明。
貳、上訴範圍：
一、原審判決主文：甲○○殺人，未遂，處有期徒刑伍年陸 月；又以加害生命之事，恐嚇他人致生危害於安全，處 有期徒刑伍月。應執行有期徒刑伍年拾月。扣案之水果 刀、尖刀各壹把均沒收。
二、上訴人即被告上訴部分為：被告不服原審判決，就殺人 未遂及恐嚇危害安全均提起上訴。恐嚇危害安全罪部分 則經本院前審判決無罪確定在案。
貳、證據能力認定（參見乙、壹所列證據清單）： 一、本件證據一被告之供述，被告及其辯護人除警詢筆錄外 並未主張無證據能力，而得作為本件之證據；按被告之 自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違 法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文，本件辯 護人僅主張警訊筆錄並未依照被告意思記載，而認無證 據能力，惟並未主張被告自由意志受到影響；再者，觀 諸被告警詢筆錄並未自白犯罪，自無適用上開規定之餘 地，應認仍具證據能力。
二、證據二至證據十三除警詢、偵訊筆錄及證據十一外，分 別符合刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九 條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據 。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定
，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明 文。
查證據二至證據八：證人張淑貞、乙○○、朱玉梅、高 瑞香、黃明月、梁慧敏、劉介允、黃建霈、許玲玲、羅 翠玲於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言 詞陳述，惟被告甲○○及其辯護人未於本院言詞辯論終 結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定， 即視為同意於審判程序作為證據，復經本院審酌陳述作 成時之情況，認為適當，而認得作為本件之證據。 四、證據十一、證據十四被告及其辯護人並未於本院言詞辯 論終結前表示無證據能力，復查其取得過程無何明顯瑕 疵，而應可作為本件之證據。
五、至證據二至證據九有關證人在檢察官偵訊時之筆錄均未 具結，與刑事訴訟法第一百五十八條之三未符，自不得 作為本件之證據。
乙、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由： 壹、證據清單：
證據一：被告甲○○供述（警詢、偵訊、原審、本院）。 證據二：證人張淑貞證述（警詢、偵訊、原審、本院）。 證據三：證人乙○○證述（警詢、偵訊、原審）。 證據四：證人朱玉梅證述（警詢）。
證據五：證人高瑞香證述（警詢）。
證據六：證人黃明月證述（警詢）。
證據七：證人梁慧敏證述（警詢、偵訊、原審）。 證據七：證人劉介允證述（警詢、偵訊、原審）。 證據八：證人黃建霈證述（警詢、偵訊）。
證據九：證人許姝嫻（原名許玲玲）證述（警詢、偵訊、 原審）。
證據八：證人羅翠玲證述（警詢）。
證據十：臺北市立療養院九十一年七月一日、九十二年一 月二十七日診斷證明書（偵卷第二五二○九號第 四十一頁、訴字卷第五十四頁）。
證據十一：馬偕醫院監視錄影帶翻拍照片二紙。 證據十二：臺北市立療養院九十二年八月十五日北市療成 字第○九二三○六五二五○○號函檢附精神鑑
定報告。
證據十三：馬偕紀念醫院九十二年五月八日馬院醫婦字第 九二一二○四號函檢附病歷資料。
證據十四：扣案之水果刀、尖刀各一把、錄影帶、冥紙等 。
貳、認定之理由：
一、訊據被告甲○○固均不否認曾因與告訴人乙○○間之醫療 糾紛而與其女兒即被告張淑貞多次前往馬偕醫院尋求告訴 人解決之道，並於九十年十月二十六日十七時三十分許再 度攜帶扣案之水果刀一把與尖刀一把前往馬偕醫院二樓婦 產科第六診室找告訴人，惟矢口否認有何殺人之犯意，辯 稱：
（一）由被告供述、證人張淑貞證述可知，被告當時係因女兒 被勒住脖子不能呼吸而持刀作勢而已，參以告訴人乙○ ○警詢筆錄稱：「我跟甲○○於八十七年的時候有點糾 紛，甲○○：：拿刀到我診所作勢要殺我」益明，否則 告訴人不可能如此證述，顯然被告正當防衛之抗辯並非 空言。在女兒被勒住脖子不能呼吸之狀態下持刀揮舞， 應係出於防衛之動機，自屬正當防衛，且不問勒脖子是 否出於被勒者之挑動，防衛者均有防衛之權，此有最高 法院判例可參。
（二）果若被告真的持刀向告訴人刺殺，而刺到告訴人腰部之 呼叫器，告訴人豈可能稱被告僅係作勢要殺他？顯見被 告案發時於診間，縱有持刀揮舞作勢，若非正當防衛， 亦僅係基於作勢恐嚇被害人之意思，絕無所謂衝向告訴 人之刺殺之動作；另告訴人於原審亦證述：「當時他們 的動作我無法分析，若以當時的情況是劉先生撥被告陳 的手，被告陳的刀才刺過來」等語，足見被告之刀子縱 設刺向告訴人，亦係旁人見到刀子意欲奪刀而與被告拉 扯所生之結果，何能逕認被告係殺人？
（三）再者，若被告確有殺人之意，應會待到告訴人下班或離 開醫院一人時為之，不會選在告訴人看診之診間進行刺 殺，況被告如有殺意，當率先持刀對告訴人行刺，豈有 任由張淑貞先行進入喧嘩引人注意之理，且告訴人亦陳 稱被告去找伊不止一次，但均未有加害告訴人之情形， 足見案發時被告當時雖持刀，但絕非意在殺害告訴人， 而被告亦陳明其身上所以有刀，係因從事棉被買賣生意 ，需割開繩索之用，並非故意帶刀行刺告訴人，否則告 訴人帶一把刀即可，何需帶兩把刀？
（四）由告訴人之證言可知被告並無殺害告訴人之行為，而證
人劉介允之證言與其他證人之證言不符而有嚴重瑕疵， 另參以證人梁慧敏、許姝嫻之證言，均難認被告有殺害 告訴人之意，是應從有利於被告之方向認定，考量被告 之行為係作勢恐嚇或普通傷害或預備殺人之行為，如仍 不可得，始以重傷害之罪名為認定，方屬適法妥當。 （五）被告本身為家暴之受害人，又患有憂鬱症，智能表現亦 略低於常人表現，致其對於壓力或其生活狀態難以妥適 調整，此有診斷證明書、精神鑑定報告書可稽，且本件 告訴人對於僅有輕微症狀子宮肌瘤之被告遽然進行子宮 全切除手術是否必要，本值爭議，又告訴人對於被告術 後痛苦感受多不理睬，致被告認其各種不適症狀均因手 術而起，憤恨難平而生本件事端。被告此等情狀在客觀 上足以引起一般同情，應認予以宣告法定最低刑度尤嫌 過重，而得酌量減刑。
二、經查，被告甲○○確於九十年十月二十六日十七時三十分 許攜帶自己所有之水果刀一把與尖刀一把前往馬偕醫院二 樓婦產科第六診室告訴人看診之診間找告訴人等情，除為 被告甲○○所供承在卷外，並據證人即案發當天在現場協 助制止被告甲○○之劉介允、證人即第四診室之護士且於 案發當天曾前往第六診間協助處理本案之許玲玲（嗣更名 為許姝嫻）、證人即案發當時擔任第六診室護士之梁慧敏 分別於警詢、偵查及原審審理中證述綦詳，且有扣案之水 果刀一把、尖刀一把可稽，應堪採信。
被告甲○○雖否認有以其中之水果刀刺向告訴人之行為， 然證人即告訴人乙○○於原審中證稱：被告甲○○雙手拿 刀子往我胸部方向刺過來，剛好有一位劉先生（即證人劉 介允）把被告的手往下一撥，刀子就刺向我的腹部，當時 我正好佩戴一個呼叫器，刀子就轉向我的腰部，刀子有刺 到我的呼叫器等語甚詳（見原審卷第一九四頁），核與證 人劉介允證述：「被告從我的左邊的方向雙手握一支刀衝 過來，喊著今天要讓你沒命，就衝向蘇醫師刀刺向他的胸 部，... 我左手抓住被告陳的雙手，他的雙手被我一抓就 往下從胸變到腰部，刀子就刺到蘇醫師的呼叫器」等語（ 見原審卷第一一八頁），暨證人即護士梁慧敏證稱：被告 跟著進來手拿著刀子要刺向蘇醫師，後來有人幫忙制止的 時候，她的刀子就刺向蘇醫師的腰部等語（參見原審卷第 一三四頁）；證人即護士許姝嫻證稱：我看到被告用刀子 抵住蘇醫師的腰，把他壓在診間沙發的下面；被告拿刀子 頂住蘇醫師的腰；蘇醫師想退但沒有後路可以退等語（見 原審卷第一二七頁至第一二八頁）均相符合，可證被告甲
○○進入告訴人看診之第六診室時係雙手持水果刀刺向告 訴人之胸部，經證人劉介允等人制止後，手中所持之刀子 始刺向告訴人腰部，並因告訴人腰部配戴呼叫器而未刺入 ，僅頂在腰部呼叫器之位置上，被告辯稱未拿刀刺向告訴 人云云，顯不足採，被告在客觀上應確有持刀刺向告訴人 之行為甚明。
三、次查，被告與告訴人間於民國八十七年間因子宮割除手術 問題而生糾紛，被告自八十八年間開始即與其女張淑貞多 次到院騷擾並出言恐嚇告訴人，此業據告訴人於警詢時指 述綦詳（參見偵查卷第十三頁），復為被告所不爭執，堪 信為事實，依此，則被告已有殺害告訴人之充分動機。 又被告甲○○雖否認有向告訴人說「今天要讓你沒命」之 詞，惟此亦據證人劉介允、梁慧敏分別於警詢及原審審理 中詳證在卷（見第八六一０號偵查卷第十六頁、二十頁反 面、原審卷第一三四頁、第一一八頁），核與告訴人證述 情節均相符（參見原審卷第一九四頁），亦堪認定被告持 刀衝向告訴人時，口中確有以台語說「今天要讓你沒命」 ，被告甲○○前揭辯詞，亦非足採，此亦可充分顯露被告 犯罪之主觀意思。
再參酌證人劉介允於原審結證稱：被告甲○○當時雙手持 刀跑向告訴人，衝過來之力道非常大，其高中、大學時曾 是學校柔道選手，所以可以以手抓住被告甲○○持刀之雙 手，當時二人並僵持了十幾秒，因為被告甲○○一直在用 力，其已經撐不住，所以用掃腿將被告甲○○拉倒在地； 被告拿刀刺向蘇醫師的力道當然大，因為她是雙手握刀向 前用跑的方式衝向蘇醫師；被告是雙手握刀，喊今天要讓 你沒命，拿刀向前衝等語（參見原審卷第一一八頁至第一 二一頁）；證人梁慧敏亦證述：從刀子刺過去，我們花了 約十來分鐘，我們才奪下被告陳的刀子等語（見原審卷第 一三六頁）；另證人許姝嫻證稱：「我看到有幾個同事幫 忙抓住被告張，把他固定在旁邊，被告陳拿刀子把蘇醫師 壓住，劉先生從後抱住被告陳」、「（是否劉先生從後抱 住被告陳要拉開被告陳，但是拉不開？）是的，但是一直 沒有辦法分開」；被告很有力，之前她來的時候，我們幾 個小姐也拉不動她等語（見同上筆錄第一三一頁、第一三 三頁），依上開證人之證詞，以證人劉介允係男子且曾為 柔道選手，無論體型、力道均遠優於被告，惟其抓住被告 甲○○之雙手尚且僵持有十餘秒之時間，又從被告甲○○ 持刀衝向告訴人開始至周遭眾人奪下刀子之時亦歷時約十 幾分鐘時間，之間即使試圖拉開被告甲○○亦不容易，暨
被告使用雙手持刀等情綜合以觀，足證被告甲○○雙手持 刀刺向告訴人時，用力之猛，殺意甚堅，應非僅欲恐嚇或 傷害告訴人而已。被告雖辯稱伊僅持刀作勢揮舞，並未刺 向告訴人云云，顯難採信。
四、按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺 意為先決條件，被害人所受之傷害程度，雖不能據為認定 有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究 犯意方面，仍不失為重要參考資料，有最高法院五十三年 台上字第一０八八號判決意旨可資參酌。而人之胸部為身 體心臟、肺臟等重要臟器之所在，為要害之處，以銳利之 水果刀刺殺足以奪人之性命，此乃一般常識，被告甲○○ 所持之水果刀最後雖僅刺向告訴人右腰部配戴之呼叫器， 然如前述，其原先刺殺之方向係告訴人之胸部，客觀上已 足以奪告訴人之性命，僅係因遭制止而未得逞；再觀以被 告甲○○刺向告訴人之時，口中不僅喊著「今天要讓你沒 命」等詞，且係以相當大之力道衝向告訴人，經多人共同 制止多時方得以完全控制被告之犯行，復參酌被告確有殺 人之動機及行為時身上同時持有水果刀及尖刀各一把，綜 合以觀，被告甲○○應確有殺害告訴人之故意無訛，其以 殺人之犯意持刀刺向告訴人，顯然已經著手於殺人行為之 實施，僅未生告訴人死亡之結果而未遂。
五、被告雖一再辯稱：當時係因其女兒張淑貞被勒住脖子不能 呼吸而持刀作勢揮舞而已，應係出於防衛之動機，自屬正 當防衛云云。
按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行 為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法 第二十三條定有明文。惟假如行為人故意挑撥引發他人的 違法侵害或攻擊，而在正當防衛的煙幕下，以防衛行為之 名而行傷害他人之實，這是緊急防衛權的濫用，雖然在表 面上，行為人扮演防衛者的角色，但在實質上，應該是違 法攻擊者，而且其主觀上亦非出於防衛意思而為行為，故 通說均否定挑撥者的正當防衛（參林山田著刑法通論第三 百二十頁）。
查據告訴人在原審審理時證稱：九十年十月二十六日下午 五時三十分許，張淑貞（即被告之女）有進到診間掐住我 的脖子；我只聽到她說「你把我媽手術成這樣：：：」等 語（原審卷第一九六頁至第一九七頁）；與證人劉介允於 原審審理時證稱：我帶我太太剛打開第六診的門，被告二 人就順勢衝進去，張淑貞掐住蘇醫師的脖子，：：：我用 右手抓住張淑貞的衣領，把她摔倒在地上，被告甲○○從
我的左邊的方向雙手握一支刀子衝過來：：：等語（原審 卷第一一八頁）；證人梁慧敏亦證稱：被告二人一起衝過 來，張淑貞先衝過去掐住蘇醫師的脖子，嘴巴用台語你把 我媽媽弄成這樣，我要你的命或要給你死之類的話；被告 甲○○就跟著進來拿著刀子要刺向蘇醫師：：：等語（原 審卷第一三四頁），互核一致，應堪採信。依此，則本件 既係由被告之女張淑貞先故意對告訴人為攻擊行為，縱其 嗣後為他人所制服，被告持刀刺向告訴人之行為在主觀上 即不得認為係出於防衛意思所為，依前開說明，自無由主 張正當防衛甚明；且依前開證人所述，案外人張淑貞出手 掐告訴人脖子與被告持刀刺向告訴人之行為係緊接為之， 被告顯非以防衛之意思而為甚明，其猶一再主張正當防衛 ，當無可採。
六、辯護人另為被告辯護稱：若被告甲○○確有殺人之故意， 不會選擇告訴人看診時人來人往之時間等語，然從證人劉 介允之證詞，被告甲○○持刀衝入第六診室時係尾隨其太 太開門之瞬間（見原審卷第一一八頁），告訴人亦稱：「 當時在叫病人進來的時候，我當時正在寫東西，... 她媽 媽（即被告甲○○）就用雙手拿刀子衝向我刺過來」（見 原審卷第一九四頁），而告訴人看診之科別為婦產科，不 管是診間內協助看診之護士或看病之病人多數均為婦女， 被告甲○○利用看診現場多為婦女，且告訴人忙於看診之 際，尾隨病人開門之瞬間，趁告訴人不及防備之時，以雙 手持刀快速衝向告訴人，而達成殺害告訴人之結果，尚非 難事，是辯護人所為前揭辯護意旨，亦不足為被告甲○○ 有利之認定。
七、按精神病本有心神喪失及心神耗弱之不同，前者固可不罰 ，後者僅減輕其刑，故其處罰與否，仍須視精神病之程度 如何而定，非謂凡有精神病者均可不罰，且其不處罰與減 輕其刑，必以其犯罪行為確在精神病中者為限，若其精神 病時有間斷，而犯罪行為適在間斷之際者，則其行為與精 神病無關，即不能以夙有精神病為理由，而主張不罰或減 輕其刑（最高法院二十二年上字第一七七一號判例意旨參 照）。被告甲○○雖自稱案發之前曾前往臺北醫學大學醫 學院附設醫院診療，後轉介至精神科追蹤，又於案發後至 台北市立療養院住院治療，並提出台北市立療養院九十二 年一月二十七日診斷證明書一紙，證明其於九十年十月二 十九日曾住院治療，所患之疾病為情感性精神病。然揆諸 前開判例意旨，縱被告甲○○於案發前曾因精神疾病治療 ，或於原審審理過程中數度表現出喃喃自語、答非所問之
情形（見原審審判筆錄之記載），亦不足認定被告甲○○ 於行為時係陷於心神喪失或精神耗弱之狀態。且據被告甲 ○○所提出之診斷證明上所載之情感性精神病，與鑑定報 告中認依被告甲○○九十年十月二十八日至十一月二十六 日於台北市立療養院住院治療診斷之結果，認係「憂鬱症 」，有上開診斷證明書與台北市立療養院九十二年八月十 五日北市療成字第０九二三０六五二五００號函檢附被告 甲○○鑑定報告第一頁過去生活史、疾病史之記載可佐， 而憂鬱症並不等同於心神喪失或精神耗弱；被告甲○○於 案發後接受警方詢問時，亦能清楚表達為何要前往馬偕醫 院找告訴人，案發之過程，並為其自己之行為與女兒即同 案被告張淑貞辯解，難認其於行為當時已達心神喪失或精 神耗弱，而前揭鑑定報告之結論中所指「陳女之一般智能 表現略低於常人表現，缺乏可資調適壓力或重整其生活狀 態之內外資源，亦容易致使陳女與乙○○之行為應對脫離 常軌」等語，係針對被告甲○○之智能表現，容易使其與 告訴人間應對行為脫離常軌，並非當然指被告甲○○在面 對告訴人時即陷於心神喪失或精神耗弱之狀態，況其鑑定 結果亦認「陳女於犯行當時，並非受妄想、幻覺或異常之 情緒表現等精神病症影響，致使其犯行時之知覺理會判斷 作用明顯較普通人為降低，故認為陳女於犯行時，其精神 狀態未達精神耗弱或心神喪失之程度」，有該鑑定報告附 卷可稽，應堪採信，被告甲○○患有憂鬱症等疾病之病歷 亦不足採為對其有利之認定。
八、綜上各情，被告前開所辯，無非事後諉卸之詞，不足採信 ，本件事證明確，被告犯行，均洵堪認定。
丙、適用法律：
壹、勿庸為新舊法比較部分：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律， 刑法第二條第一項定有明文。
本件被告犯罪行為完成時間係在九十年十月二十六日， 依中華民國刑法施行法第十條之一，中華民國九十四年 一月七日修正公布之刑法，自九十五年七月一日施行， 而有依上開規定比較新舊法之必要。
二、惟修正前刑法第五十九條係規定：犯罪之情狀可憫恕者 ，得酌量減輕其刑；修正後刑法第五十九條係規定：犯 罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，為法院就酌減審認標準見解之明文化，非 屬法律之變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法
。（最高法院九十五年第二十一次刑事庭會議參照） 貳、論罪：
一、核被告核被告甲○○所為係犯刑法第二百七十一條第二 項、第一項殺人未遂罪。
二、未遂犯：被告甲○○雖已著手殺人行為之實施，惟未生 死亡之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第二十六條前 段規定按既遂犯之刑度減輕其刑。
三、刑法第五十九條：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低 度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第五十九條定 有明文。考其立法理由：科刑時原即應依第五十七條規 定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量 刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判 者審酌第五十七條各款所列事項以及其他一切與犯罪有 關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審 酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情， 認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（ 參見最高法院三十八年臺上字第十六號、四十五年臺上 字第一一六五號、五十一年臺上字第八九九號判例)。 查本件被告持刀欲殺害告訴人固無足取，然其係因醫療 糾紛未獲解決而與告訴人間遂生齟齬，告訴人亦未因被 告之犯行而受到身體上的傷害，且被告確實身罹情感性 精神病及精神官能症憂鬱型等疾病，此有其所提之診斷 證明書在卷可稽（參見原審卷第五十四頁及第五十五） ，顯見其情緒極不穩定，而其所犯罪名法定本刑為死刑 、無期徒刑及十年以上有期徒刑，雖因被告係未遂犯行 而減輕其刑，惟亦需面臨至少五年以上有期徒刑之刑度 ，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，本院審酌再三， 認被告犯罪足堪憫恕，在客觀上顯然足以引起一般同情 ，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重，而予以適用刑 法第五十九條酌量減輕其刑。
丁、原判決撤銷之理由：
壹、原審對被告論罪科刑之判決，固非無見。惟查：本件被告 之所以持刀欲殺害告訴人係因醫療糾紛未獲解決，告訴人 亦未因被告此次犯行而受到身體上的傷害，且被告身罹情 感性精神病及精神官能症憂鬱型等疾病，已如前所述，原 審未及審酌被告是否符合刑法第五十九條之規定，尚有未 洽。
貳、被告否認犯罪而提起上訴，固無理由，然原判決既有上揭 不當之處，自應由本院予以撤銷改判。
參、爰審酌被告之犯罪動機、目的係為與告訴人間有醫療糾紛
，遂欲殺害告訴人、犯罪時係因上開糾紛未獲解決、犯罪 手段係施暴力為之、犯罪行為人之職業無，家庭經濟狀況 勉持，生活狀況正常、犯罪行為人無前科紀錄，品行良好 、犯罪行為人學歷為高商畢業，智識程度不高、犯罪行為 人與被害人平日認識、犯罪行為人違反義務之程度重大、 犯罪所產生危險或損害中等、犯罪後不知悔改，飾詞否認 犯罪，態度不佳等一切情狀，從輕量處如主文所示之刑。 肆、沒收：扣案之水果刀一把、尖刀一把，為被告甲○○所有 ，業據其於偵查及原審審理中供承在卷，且係供其犯殺人 未遂罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定 併予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段；刑法第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段、第五十九條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 25 日 刑事第十八庭 審判長法 官 吳鴻章 法 官 段景榕 法 官 陳健順以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 朱家惠
中 華 民 國 97 年 4 月 25 日附錄論罪法條：
中華民國刑法第271條第1項、第2項
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。