台灣高等法院刑事判決 94年度上更(二)字第825號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
177 號
選任辯護人 周威良律師
杜英達律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 王東山律師
林孝甄律師
李美寬律師
上列上訴人等因違反水土保持法等案件，不服台灣士林地方法院
八十七年度訴字第八三七號，中華民國八十九年三月十四日第一
審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第
一０二一０、一０三一六、一０三二四、一０四五四、一０七六
四號），提起上訴，本院判決後經最高法院第二次發回更審，本
院更為判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分均撤銷。
甲○○在私人山坡地內未經同意擅自從事開挖整地、堆積土石，致生水土流失，未遂，處有期徒刑壹年；減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。乙○○在私人山坡地內未經同意擅自占用，從事堆積土石，致生水土流失並致釀成災害，因而致人於死，處有期徒刑陸年。 事 實
一、甲○○原係龍巖建設開發股份有限公司（下稱龍巖建設公司 ，另科罰金確定）之負責人，民國八十三年六月間，甲○○ 依據龍巖建設公司所領得之八三芝建字第九一二號建造執照 ，在台北縣三芝鄉○地○○段八連溪頭小段一六０之二八、 一六０之二九、一六０之三０、一六０之九六地號土地上興 建納骨塔二座（第一座名為「雙佛殿」，第二座名為「「真 龍殿」）。甲○○明知距納骨塔附近約四、五百公尺遠之同 小段一五七之三地號｛為甲○○擔任負責人之龍巖人本服務 股份有限公司（下稱龍巖人本公司）所有｝及同小段六地號 （事發時為龍巖人本公司與黃慶三等四百零八人所共有｝二 筆土地，均經政府核定為山坡地保育區，為水土保持法、山 坡地保育條例所稱之「山坡地」，未經擬具水土保持計畫， 不得擅自開挖整地、堆積土石。乃為圖利用上開二筆土地興 築擋土牆，再將興建雙佛殿工程所產生之土石堆積在擋土牆 內，整地形成平面，以供日後搭蓋火葬場之用，竟未徵得上
開六地號土地其餘共有人之同意，即利用不知情之日商青木 建設股份有限公司台北分公司（下稱青木公司）負責興築擋 土牆。青木公司之人員橫尾真（日籍人士）旋依甲○○之授 權，在上開一五七之三及六地號土地內山坳處下方之山谷中 ，設計一座橫向之加勁擋土牆（下稱系爭擋土牆）以連接兩 邊山坡，系爭擋土牆內側所形成之凹型處，則堆積自雙佛殿 工程所產生之土石；並由青木公司之關係企業普盛營造股份 有限公司（下稱普盛公司）負責監造；普盛公司並於八十三 年十二月二十一日將系爭擋土牆工程交由不知情之暐聯營造 股份有限公司（下稱暐聯公司）依青木公司橫尾真之設計圖 興築。八十三年底，雙佛殿工程開始施工，普盛公司之監工 人員即指示承包商李勝章（已死亡）將雙佛殿工程產生之土 石傾倒堆積於系爭擋土牆內側。而系爭擋土牆因加勁材料強 度略為偏低，同時牆體回填土壤之夯實度亦有偏低，倘地下 水昇高至擋土牆頂部時，則會產生破壞，致生水土流失；但 在雙佛殿工程完成時，尚未發生水土流失而未遂。二、乙○○原係龍巖建設公司執行副總經理，對於系爭擋土牆興 築工程及所在坐落知之甚稔，八十四年間辭去該職，另投資 煇然營造有限公司（下稱煇然公司，另科罰金確定）擔任現 場主管，為從事業務之人。八十五年七、八月間，系爭擋土 牆業已完工，且真龍殿工程亦緊接動工在即，乙○○即代表 煇然公司向龍巖建設公司承攬真龍殿園區內挖土、整地工程 ，並自八十五年九月間起，雇用陳萬益負責挖土工程，其中 所挖土方約十萬餘立方公尺均應運出。而乙○○明知系爭擋 土牆並未針對堆積上開土方為設計，且堆積過高之土方，因 地形改變將妨礙原有之地表排水系統，使原有地表水無法宣 洩，匯集在系爭擋土牆後方，一旦水位昇高至一定高度，系 爭擋土牆無法負荷，將發生整體性破壞致生水土流失，竟利 用不知情之不詳姓名卡車司機多人將上開土方載運至系爭擋 土牆內側堆積。至八十六年一月間經龍巖建設公司及普盛公 司人員發現堆積土方已超過系爭擋土牆高度，遂告知乙○○ 應及時處理。詎乙○○向龍巖建設公司藉詞先暫堆放，日後 將會雇工運走，而未處理完竣。且於八十六年一月間，明知 該真龍殿工程土方並未雇用劉信雄、林進興、吳炎樹、張家 榮、葉銘祥、謝富貴、王文山、王文德、李德南、陳文彬、 葉燕輝、呂金水、楊萬枝、許信煉、林義興、簡阿林、翁榮 裕、楊和正、顏宗源等十九人（下稱劉信雄等十九人）載運 至桃園縣觀音鄉公所垃圾掩埋場傾倒，竟在其承包真龍殿工 程之業務上所製作之「建築工程棄土路線及運載表」內，虛 偽記載劉信雄等十九人為卡車司機之姓名、住址、運載車次
、棄土地點為桃園縣觀音鄉公所垃圾掩埋場，及棄土路線圖 等事項，於八十六年一月二十八日提出於台北縣政府以行使 之，足以生損害於台北縣政府關於工程土方處理之管理及上 開劉信雄等十九人之權益。迨至八十七年十月二十六日，因 系爭擋土牆內側堆積土石超過系爭擋土牆高度甚多，破壞豎 井之排水功能，而當日適遇芭比絲颱風外圍環流帶來充沛雨 量，加上連日豪雨，系爭擋土牆體回填土壤強度大幅降低， 終於導致系爭擋土牆邊坡滑動，而該滑動之土方，混合大量 雨水傾瀉而下，沿溪谷漫流數百公尺，釀成土石流，埋沒山 腳下之道路及農田，造成位於台北縣三芝鄉員山村四十號房 屋一樓被土石灌入等災害，並因而致屋內之鄭豐吉、鄭賴玉 夫婦逃避不及慘遭土石流活埋死亡。
三、案經法務部調查局北部地區機動工作組、台北縣調查站、台 北縣政府、台北縣警察局淡水分局移送台灣士林地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本件審判範圍部分：
按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十 八條定有明文，而起訴效力之所及，始為審判範圍之所在。 上訴人即被告甲○○、乙○○關於起訴效力及審判範圍有所 爭執，合先說明如下：
一、甲○○部分：
㈠起訴書關於犯罪事實之記載，以甲○○明知本件山坡地不得 擅自墾殖云云為始，繼之記載興築擋土牆等情為止；爾後即 另起段落，記載乙○○虛偽填載真龍殿建築工程棄土路線及 運載表持以行使云云。從文字、文意或段落之區隔，尚無從 顯示有指訴甲○○行使該登載不實文書之行為，故此部分非 屬本院得以審判之範圍。
㈡至於被害人鄭豐吉、鄭賴玉遭土石流活埋死亡部分，起訴書 犯罪事實固未論述及此；然於犯罪事實，在記載該土石 流之成因時，已敘明甲○○指示興築之系爭擋土牆設計不足 在先等情，且以甲○○涉犯山坡地保育條例第三十五條第三 項中段、第一項，及水土保持法第三十三條第三項中段、第 一項（未擬具水土保持計畫致生水土流失釀成災害因而致人 於死罪）等罪名，是對於該死亡結果，已在甲○○被起訴範 圍之內至明。
二、乙○○部分：
㈠起訴書犯罪事實關於興築系爭擋土牆一事，並未敘及乙○ ○有參與；另由犯罪事實部分之記載，僅訴及乙○○承攬 真龍殿挖土、整地工程時，將第二期所挖出之土方未得龍巖
建設公司同意，傾倒於系爭擋土牆內側等情，則關於興築擋 土牆部分之犯罪事實，乙○○顯非被起訴之對象。 ㈡至於被害人鄭豐吉、鄭賴玉遭土石流活埋死亡部分，起訴書 犯罪事實，已先敘明因乙○○傾倒棄土超過系爭擋土牆高 度甚多，而該土石流之成因，又有「施工時超載」等情，且 以乙○○該部分涉犯山坡地保育條例第三十五條第三項中段 、第一項，及水土保持法第三十三條第三項中段、第一項（ 未擬具水土保持計畫致生水土流失釀成災害因而致人於死罪 ）等罪名，是該部分應已在乙○○被起訴範圍之內。貳、甲○○關於證據能力之爭執部分：
甲○○之選任辯護人周律師於歷審間雖以曹善偉、田啟祥、 張廷道、丙○○○、陳萬益等人在法務部調查局之陳述，江 順進所執有工務聯繫單（未送出，在辦公室抽屜被搜索扣押 ），龍巖建設公司與青木公司八十三年六月二十一日、八十 五年十一月二十一日、八十五年十一月二十八日之會議紀錄 、台北縣淡水地政事務所（下稱淡水地政所）複丈成果圖， 以及台灣科技大學（下稱台科大）鑑定報告等證據，係刑事 訴訟法第一百五十九條第一項所規定審判外之言詞陳述，且 不具特別可信之情況，均不具證據能力云云。
惟查：
㈠台科大鑑定報告與淡水地政所複丈成果圖，均係各該機關本 於專業知識或技能所為之專家意見，屬刑事訴訟法第一編第 十二章第三節之鑑定，依據同法第二百零六條規定，鑑定之 經過及其結果，鑑定人以言詞或書面報告，均具證據之容許 性，須於法院認有必要時，始命鑑定人到庭以言詞說明之。 而所謂被告以外之人在審判外之陳述，原則上不容許作為證 據，此項傳聞排除法則，係針對普通目擊證人陳述人類感官 知覺之事實而言，對於意見證據並不適用。
㈡龍巖建設公司與青木公司會議紀錄之證據，縱屬審判外之陳 述，為傳聞證據。但究諸此等會議紀錄之性質，實係會議中 目擊證人發言之言詞陳述，與從事紀錄業務之人例行業務上 所製作之書面陳述兩部分所組成之紀錄文書，依照刑事訴訟 法第一百五十九條之四第二款規定，本屬傳聞之例外。又其 中目擊證人在會議中陳述擋土牆填土過高已生警訊等情，其 他參與會議之人多屬現場監督或實施工程工作之人，均無異 議，因而列入紀錄，可認具有可信之特別情況，亦符合同條 第三款傳聞之例外，故此項會議紀錄之證據，具有證據之容 許性。
㈢曹善偉、田啟祥、張廷道、丙○○○、陳萬益等人在法務部 調查局之陳述，固屬被告以外之人在司法警察機關之審判外
陳述，但各具有特別可信之情況（詳如後述），均應有證據 能力。
㈣至於江順進所書寫之單張工務聯繫單，因未依例行業務程序 送出製成檔案，單獨置於抽屜中被搜獲扣押，不成立業務上 之文書，應從證據中排除之。
叁、實體部分：
一、甲○○部分：
㈠查龍巖建設公司領有建照執照而在台北縣三芝鄉興建雙佛殿 、真龍殿納骨塔，並由時任負責人之甲○○未擬具水土保持 計畫即委託不知情之日商青木公司在毗鄰山坡地山坳處設計 系爭擋土牆，由普盛公司監造，暐聯公司興築完成；系爭擋 土牆係使用加勁材料施工以連接兩邊山坡，內側所形成之凹 型處，則堆積自雙佛殿工程所產生之土石，意在其上整地形 成平面，以供日後搭蓋火葬場之用等情，業據甲○○坦承不 諱；並有台北縣政府八三芝建字第九一二號建照執照，變更 設計資料、施工計劃表、龍巖建設公司申報開工資料、台北 縣政府函覆開工資料、委辦工程合約書、擋土牆工程承攬合 約書、下包起用裁決書、暐聯報價單等證據資料在卷可憑， 甲○○有興築系爭擋土牆之事實已堪認定。
㈡茲所應審酌者，厥為：
⒈系爭擋土牆坐落何地號土地？各該土地是否屬甲○○所有？ 甲○○有無得獲土地所有人之同意在各該土地上興築系爭擋 土牆？
①查甲○○雖辯稱系爭擋土牆係興築在其為負責人之龍巖人本 公司所有之台北縣三芝鄉○地○○段八連溪頭小段一五七之 三地號（以下逕載該地號）上，縱或未先擬具水土保持計畫 即興築，亦僅屬行政罰，不構成刑責云云。
②然查系爭擋土牆實際坐落在一五七之三地號及六地號土地之 上，已據證人即淡水地政所測量員丁○○根據扣案八十七年 六月十九日（即災害發生前）之航空照片，與地籍圖套繪結 果，鑑測無誤，有淡水地政所九十七年四月十四日北縣淡地 測字第０９７０００４４４７號函及所附套繪圖附本院卷可 參（見本院更二字卷四）。證人丁○○於本院更二審理時亦 證稱：系爭擋土牆有七分之三占用到六地號土地，因一五七 之三地號及六地號土地很大，套繪結果雖有誤差，但不會影 響系爭擋土牆坐落位置之判斷等語。是系爭擋土牆確係興築 在一五七之三地號及六地號土地之上，已可認定。 ③查一五七之三地號及六地號土地，均經政府核定為山坡地保 育區，為水土保持法、山坡地保育條例所稱之「山坡地」； 又一五七之三地號為龍巖人本公司所有，六地號土地於事發
時為龍巖人本公司與黃慶三等四百零八人所共有等情，有卷 附土地登記第二類謄本可稽（見本院更二字卷二）。甲○○ 在一五七之三地號土地上興築系爭擋土牆，固可謂使用自己 之土地；然關於六地號土地部分，仍應先得其他共有人之同 意。甲○○雖以龍巖人本公司自郭大壽購買六地號土地持分 （當時為萬分之二四八六）時，買賣契約即有分管約定，故 並無未經共有人同意擅自占用之情事云云。然查，卷附該土 地買賣契約書（見本院上訴字卷一第一０五至一一二頁）所 載內容，並未就興築系爭擋土牆為約定，甲○○固無擅自占 用之情事，仍有擅自開挖整地、堆積土石之事實，仍屬無誤 。
⒉甲○○興築系爭擋土牆，是否有致生水土流失？所為是否與 土石流之災害及被害人之死亡結果有相當因果關係？ ①甲○○所興築之系爭擋土牆，其內側堆積雙佛殿工程土方等 情，為甲○○所不爭。而查，系爭擋土牆因加勁材料強度略 為偏低，同時牆體回填土壤之夯實度亦有偏低，倘地下水昇 高至擋土牆頂部時，則會產生破壞，致生水土流失等情，有 台灣省土木技師公會（下稱技師公會）鑑定報告書之鑑定結 果可參（見該報告書上冊第八六至八七頁）；台科大鑑定報 告亦載有系爭擋土牆之回填土乃就地取材，富黏性，遇水易 軟化等情（見該報告之期末報告第三三頁），足見本件縱或 未遇颱風豪雨，亦將有可能發生水土流失之情事。甲○○於 堆積雙佛殿工程土方後，雖未產生水土流失，亦應屬未遂程 度。
②本件土石流之災害之所以發生，依技師公會鑑定報告書之記 載，系爭擋土牆內側頂之超填（最大超填度為九公分）乃是 主要因素（見該報告書上冊第八三至八四頁），至於該鑑定 報告雖另列有雨量、排水及牆體回填土等因素，然查其內容 均與超填土方有關，乃致排水不良等情；且證人即該報告之 鑑定人戊○○於本院更二審到庭證稱：據伊至現場鑑定結果 ，傾倒土方超過系爭擋土牆之高度甚多，系爭擋土牆才會承 受不了雨量而崩塌等情。另台科大鑑定報告雖載有本件災變 原因，係因「設計不足在先，施工時又非原設計所預期的超 載，加上連日豪雨，土壤強度大幅降低…形成土石流」等情 （見該報告之期末報告第三四頁）；然查所載「設計不足」 一節，經證人即該報告之鑑定主持人李咸亨於本院更二審到 庭證稱：該報告所指之設計不足就是指為何不將系爭擋土牆 設計高一點，因為系爭擋土牆後之填土太高，倘系爭擋土牆 夠高夠寬，即不會崩塌等語，亦係認定本件系爭擋土牆之崩 塌係與超填土方有關。是甲○○所為興築系爭擋土牆之行為
與本件水土流失所釀成之災害及被害人之死亡結果間並無相 當因果關係。
二、乙○○部分：
㈠乙○○經本院合法傳喚雖未於審理期日到場陳述，惟據其於 本院更二審準備程序之陳述，其辯稱：本件災害純粹因天候 所致，其不應就被害人之死亡負責云云。其選任辯護人王律 師則辯稱：乙○○承包真龍殿之挖土工程後，旋即轉包給陳 萬益，相關土方運棄均應由陳萬益負責，陳萬益遂提供劉信 雄等十九人載運至桃園縣觀音鄉公所垃圾掩埋場傾倒之「建 築工程棄土路線及運載表」予乙○○申報，而實際上陳萬益 以價格太低並未承包土方運棄工作，故乙○○乃交由回頭車 運棄，乙○○並無偽造文書之犯罪故意。又依鑑定報告，本 件災害之發生係肇因於天災，乙○○雖有將土方暫堆放在系 爭擋土牆上，但無從預見會發生災變，故所為與被害人之死 亡結果並無相當因果關係云云。
㈡經查：
⒈系爭擋土牆係坐落在一五七之三地號及六地號之山坡地上， 該二筆土地均非乙○○所有，已如上述。而乙○○並非經甲 ○○授意，但未經土地所有人同意，即將所承包之真龍殿工 程土方堆積系爭擋土牆之上，且並未知會甲○○等情，已據 乙○○於偵查中坦認屬實（見一０二一０號偵查卷第一一至 一二頁）。而乙○○因堆積土方過高，曾經龍巖建設公司工 務部經理田啟祥數度口頭制止，並報請副總經理李自強轉知 甲○○後，乙○○才開始處理等情，復經證人田啟祥、李自 強證實（見一０二一０號偵查卷第七０、七四頁，本院上訴 字卷一第二五三頁背面）。足見乙○○未經各該山坡地所有 人同意即擅自占用該山坡地堆積土石且堆積過高，應可認定 無誤。
⒉本件土石流之災害之所以發生，係與系爭擋土牆上超填土方 有關（見上開甲○○部分之理由㈡⒉②）。而台灣地區每年 常遇颱風來襲，且颱風常挾帶連日豪雨，此乃一般社會大眾 所認知，乙○○從事露天之工程，豈有不知之理？而其既已 將土方堆積逾系爭擋土牆之高度，對於豪雨之際，會將堆積 之土方沖下，造成土石流，淹沒下方民宅，造成人員傷亡， 實難諉為無預見之可能。其辯稱土石流係因天災所致；其選 任辯護人王律師辯稱：其行為與被害人之死亡無相當因果關 係云云，均非可採。
⒊系爭擋土牆崩塌，釀成土石流，埋沒山腳下民宅，導致被害 人鄭豐吉、鄭賴玉被活埋死亡等事實，亦有擋土牆位置及壓 壞房屋照片、地籍圖、災後填土區照片、淡水地政所八十九
年二月十日八九北縣淡地二字第１５４２號複丈成果圖、原 審履勘筆錄、檢察官相驗屍體證明書、驗斷書等附卷可證。 ⒋至於乙○○於業務上製作登載不實之「建築工程棄土路線及 運載表」持以行使部分，查乙○○對於明知該表所載不實， 仍持以行使之犯行已坦承不諱。雖其辯稱該表是陳萬益所提 供云云，但業經證人陳萬益於原審證述時否認在卷；證人葉 銘祥、謝富貴、王文山、李德南、陳文彬、林義興、簡阿林 、翁榮裕、顏宗源亦分別於原審證稱彼等並未在真龍殿運過 土方等情。此外，復有「建築工程棄土路線及運載表」二張 附卷可參（見一０二一０號偵查卷第八六至八八頁），乙○ ○該部分所為，事證亦甚明確。
三、綜上所述，甲○○在六地號之私人山坡地內未經共有人之同 意擅自從事開挖整地、堆積土石，致生水土流失而未遂；乙 ○○在一五七之三地號、六地號之私人山坡地內未經土地所 有人同意擅自占用，從事堆積土石，致生水土流失並致釀成 災害，因而致人於死；又乙○○於其業務上所製作之「建築 工程棄土路線及運載表」為不實之登載後持以行使等犯行， 均事證明確，堪予認定。
肆、原審據以對甲○○、乙○○論科，固非無見。惟查： ㈠被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，並自九 十五年七月一日施行（以下依此為基準，分別稱為修正前、 修正後刑法），原判決未及比較適用，尚有未洽。 ㈡原審判決後，中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱減刑條 例）於九十六年七月十六日公布施行，原審未及適用，並就 甲○○部分予以減刑，亦有未合。
㈢原判決係依據災害發生後，淡水地政所測量土石散布情狀之 結果，認定系爭擋土牆除興築在一五七之三地號、六地號土 地外，尚占用一五五地號、一五六地號土地，核與事實不符 ，致法則適用不當。
㈣甲○○是否有行使不實之文書、乙○○是否參與興築系爭擋 土牆，均未據檢察官提起公訴，且並無證據證明各該部分之 犯罪，原審率予論罪，有未受請求之事項而予判決之違誤。 ㈤甲○○係利用不知情之青木公司等公司興築系爭擋土牆，乙 ○○利用不知情之不詳姓名卡車司機多人運土堆積於系爭擋 土牆上，均應為間接正犯，原審認彼二人均係與青木公司等 公司之人員共犯，尚有未妥。又甲○○違反水土保持法部分 僅屬未遂程度，原審認定其興築系爭擋土牆之行為與本件水 土流失、釀成災害及被害人之死亡結果間具有相當因果關係 ，併有未當。
甲○○、乙○○上訴意旨否認犯罪，固非可採，然原判決既
有上開可議之處，仍應由本院將原判決關於甲○○、乙○○ 部分予以撤銷改判。
伍、新舊法之比較：
按甲○○、乙○○行為後，刑法業已修正公布，有如上述， 比較修正前、後之規定而為有利被告之適用時，應就罪刑有 關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯 ，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加 減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較， 並為整體之適用，不能割裂而分別適用有利之條文。查： ㈠修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，業經修正刪除，此刪 除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律 效果，自屬法律有變更，應依修正後刑法第二條第一項規定 為新舊法之比較。依修正前刑法，乙○○所為違反水土保持 法與行使業務登載不實之文書之行為，應依牽連犯之規定論 以一罪；至依修正後刑法，則均須分論併罰，自以修正前刑 法對乙○○有利。
㈡修正後刑法第二十五條第二項關於未遂犯處罰規定，其修正 僅係將修正前刑法第二十六條前段規定移置於第二十五條第 二項，實質內容並無改變。
㈢水土保持法第三十二條第一項、第二項中段法定刑分別明定 「得併科新台幣六十萬元以下罰金」「得併科新台幣一百萬 元以下罰金」；刑法第二百十五條法定刑之罰金刑為「銀元 五百元以下罰金」。依修正後刑法第三十三條第五款修正為 ：「主刑之種類如下：五、罰金：新台幣一千元以上，以百 元計算之。」，然依本件行為時之罰金罰鍰提高標準條例第 一條前段規定之提高倍數十倍及修正前刑法第三十三條第五 款規定之罰金最低額銀元一元計算，該三罪之罰金刑最低為 銀元十元，經依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例予以 折算後，最高額固仍均相同，然最低額均為新台幣三十元， 自以修正前刑法對甲○○、乙○○有利。
㈣綜合全部罪刑之結果而為比較，應以修正前刑法、修正前水 土保持法對甲○○、乙○○被告有利。從而，本件應適用修 正前刑法、修正前水土保持法論處。
陸、論罪科刑：
一、甲○○部分：
㈠按甲○○未經六地號山坡地共有人之同意，利用不知情之青 木公司等公司，擅自在該土地上興築系爭擋土牆，開挖整地 、堆積土石，將致水土流失而未遂，核其所為係犯水土保持 法第三十二條第四項、第一項之在私人山坡地內未經同意擅 自從事開挖整地、堆積土石，致生水土流失而未遂罪。其已
著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，依法減輕其刑。 公訴意旨雖未記載系爭擋土牆之真正坐落，然犯罪事實係 就其興築系爭擋土牆致水土流失為記載，是已在起訴範圍， 本院自得予以論科，且不生變更起訴法條之問題。 ㈡至於起訴意旨另指系爭擋土牆占用一五七之三地號土地部分 ，查甲○○無須就本件水土流失、釀成災害因而致人死亡之 結果負責，已如上述。公訴意旨指其另犯山坡地保育條例第 三十五條第三項中段、第一項，及水土保持法第三十三條第 三項中段、第一項未擬具水土保持計畫致生水土流失釀成災 害因而致人於死罪等罪名，均屬不能證明。惟此與上開有罪 部分有一行為觸犯數罪名之裁判上一罪關係，故不另為無罪 之諭知。
㈢爰審酌甲○○身為企業負責人，原應注意依法行事，乃未注 意水土保持之重要，因圖不法之利益，於與他人共有之山坡 地擅自興築系爭擋土牆，堆積土石，整地利用，雖其所為部 分，與本件實際發生之災害尚無相當因果關係，終有不當， 然其事後已先行為民事賠償，有卷附調解筆錄、支票存根可 按，足見本性尚佳等犯罪之動機、目的、手段、所生危害程 度及犯後態度等一切情狀，量處其有期徒刑一年。又被告之 犯罪係在九十六年四月二十四日以前，且合於減刑條件，爰 依減刑條例第二條第一項第三款之規定，減為有期徒刑六月 。又刑法第四十一條第一項前段關於易科罰金之折算規定， 依修正前刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為 五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑 或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正 當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日 ，易科罰金」暨修正前之罰金罰鍰提高標準條例第二條「依 刑法第四十一條易科罰金者，均就其原定數額提高為一百倍 折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處 罰法條無罰金刑之規定者，亦同」之規定，易科罰金之折算 標準最高為銀元三百元，最低為銀元一百元，換算為新台幣 後，最高為新台幣九百元，最低為新台幣三百元折算一日。 而修正後之刑法第四十一條第一項前段規定「犯最重本刑為 五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑 或拘役之宣告者，得以新台幣一千元、二千元或三千元折算 一日，易科罰金。」，比較修正前、後刑法關於易科罰金折 算標準之規定，應以修正前刑法第四十一條第一項前段對甲 ○○有利，是併依該項規定諭知易科罰金之折算標準。 ㈣至於系爭擋土牆崩塌後殘存之擋土牆工作物，係屬龍巖建設 公司所有，已經甲○○陳明，雖係甲○○上開為違反水土保
持法犯罪之工作物，然已於原審同案被告龍巖建設公司判罰 確定部分（即本院八十九年度上訴字第一八九四號判決）已 宣告沒收，故不再重複為沒收之諭知。
二、乙○○部分：
㈠按乙○○未經一五七之三地號及六地號山坡地所有人之同意 ，而利用不知情之不詳姓名卡車司機多人將真龍殿第二期工 程土方堆積至上開土地內，致水土流失、釀成災害因而致人 於死，核其所為係犯水土保持法第三十二條第二項中段之罪 。又於業務上製作之文書登載不實並持以行使，核係犯刑法 第二百十六條、第二百十五條之罪，其登載不實之低度行為 應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。所犯上開二罪名， 有修正前刑法第五十五條所定方法結果之牽連關係，應從較 重之違反 水土保持法第三十二條第二項中段之罪論處。起 訴意旨犯罪事實已就乙○○在系爭擋土牆上方堆積土方過 高致生本件水土流失、釀成災害因而致被害人死亡為記載， 是該部分犯行已在起訴範圍，本院自得予以論科，且不生變 更起訴法條之問題。
㈡至於起訴意旨另指乙○○涉犯山坡地保育條例第三十五條第 三項中段、第一項，及水土保持法第三十三條第三項中段、 第一項未擬具水土保持計畫致生水土流失釀成災害因而致人 於死罪等罪名，查乙○○並非系爭擋土牆坐落土地之所有人 ，原不生各該條所定依法應擬具水土保持計畫之問題，是該 部分犯行均屬不能證明。惟此與上開有罪之違反水土保持法 第三十二條第二項中段部分有一行為觸犯數罪名之裁判上一 罪關係，故不另為無罪之諭知。
㈢爰審酌乙○○原曾任職龍巖建設公司，對於系爭擋土牆之情 狀知之甚詳，乃於離職後自行創業，承包原公司之工程時， 不思循正軌處事，無視於擅自占用山坡地堆積土石，已有不 當，甚且堆積至高於系爭擋土牆，見利忘義，不顧後果，且 屢受警告，仍置若罔聞，終導致系爭擋土牆崩塌，水土流失 釀成鉅災等犯罪之動機、目的、手段、所生危害程度等一切 情狀，量處其有期徒刑六年。
㈣乙○○經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，爰不待 其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，行為時之水土保持法第三十二條第四項、第一項、第二項中段，修正前刑法第十一條、第二百十六條、第二百十五條、第五十五條、第二十六條前段、第四十一條第一項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，修正前罰金
罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 30 日 刑事第二十庭審判長法 官 楊貴雄
法 官 鄧振球
法 官 林立華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖月女
中 華 民 國 97 年 5 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文
行為時之水土保持法第32條第1、2、4項
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣100萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80 萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
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