貪污治罪條例等
臺灣高等法院(刑事),上更(二)字,94年度,564號
TPHM,94,上更(二),564,20080429,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 94年度上更(二)字第564號
上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　己○○
選任辯護人　戴文進律師
上　訴　人
即　被　告　丑○○
選任辯護人　張豐祥律師
上　訴　人
即　被　告　壬○○
選任辯護人　林世超律師
上　訴　人
即　被　告　申○○
指定辯護人　本院公設辯護人陳德仁
上　訴　人
即　被　告　辰○○
選任辯護人　杜英達律師
　　　　　　方文君律師
　　　　　　謝啟明律師
上　訴　人
即　被　告　庚○○
選任辯護人　張元宵律師
上　訴　人
即　被　告　丁○○
　　　　　　乙○○
被　　　告　未○○
　　　　　　戊○○
上二人共同
選任辯護人　杜英達律師
　　　　　　方文君律師
　　　　　　謝啟明律師
被　　　告　丙○○
選任辯護人　吳玲華律師
　　　　　　楊華興律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣士林地方
法院八十六年度訴字第七四八號，中華民國八十七年五月二十二
日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十六年度
偵字第四０三三、四０三四、四０三五、四０三六、四０三七、
四０三八、四０三九、四一四八、四五三七，四六三二、四六三
五、四六三六、四七八０、四八八０、四九五九、四九六０、四
九六一、四九六二、五００八、五五二０、六四一六、六四一七
號）提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決
如下：
主 文
原判決關於己○○、丑○○、壬○○、申○○、辰○○、庚○○、丁○○、乙○○部分均撤銷。
己○○為他人處理事務，意圖為自己不法之利益而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。己○○被訴圖利、洩密、公務登載不實文書部分均無罪。丑○○、壬○○、申○○、辰○○、庚○○、丁○○、乙○○均無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、己○○係「唐榮鐵工廠股份有限公司」（下簡稱唐榮公司， 原為公營事業，民國九十五年八月釋股後，改為民營事業） 營建部第三課之承辦人。該公司於八十二年五月七日，標得 宜蘭縣羅東鎮公所之「垃圾掩埋場工程」，並於八十三年八 月二十九日辦理勞務分包開標作業，由下包廠商甲○○（此 人行賄部分，經本院另案判決有罪而免刑確定，並於九十三 年十二月十一日死亡）向辛○○（於九十六年七月二十七日 死亡）所負責之「宏鎰營造有限公司」（下稱宏鎰公司）借 牌得標。己○○受派為唐榮公司駐在本件工程負責監工之工 地主任，為唐榮公司之利益負責該工地之監工、督驗工作， 確保各承包廠商均能依照與唐榮公司之契約施作，係為唐榮 公司處理事務之人員。依據唐榮公司與甲○○所借用宏鎰公 司簽定之勞務分包契約約定，付款方式為每個月申請計價一 次，按該期實做數量經估驗後金額計付百分之九十，其餘百 分之十作為工程保留款；唐榮公司以定作人之身分依契約條 款第七條第八款之約定，有驗收之責，如發現工程與圖說不 符時，即應要求甲○○定時改善或賠償，乃至依第十三條之 約定得終止契約。八十四年底，甲○○將其中「箱型石籠」 部分工程，再轉包給揚焉（海岸工程開發有限公司負責人） 承作，楊焉因此向「盟凱工程股份有限公司」（下稱盟凱公 司）實際負責人黃建仁洽購石籠之材料。楊焉明知依合約約 定應使用四米全張即長四公尺、寬、高均為一公尺之高鍍鋅 鐵絲網，竟於八十四年十二月十六日向黃建仁採購與契約約 定不符之長三公尺、寬、高均為一公尺九十組，長二公尺、 寬、高均為一公尺一百八十組，長四公尺、寬、高為一‧五 公尺及一公尺三十組；同月十九日採購長四公尺、寬、高均



為一公尺二十組，長三公尺、寬、高均為一公尺四十組，長 三公尺、寬、高均為一公尺九十組，長二公尺、寬、高均為 一公尺九十組等半邊缺蓋之石籠網，合計共缺少一千四百六 十立方公尺；後於同月二十一日僅補長四公尺、寬三公尺四 十片，供應四百八十立方公尺石籠網之用蓋，合計共偷減網 料九百八十立方公尺，用以施作石籠。事為唐榮公司派駐擔 任工地主任之己○○發覺，其明知依工地主任之職務，應擅 盡監工之責，據實陳報唐榮公司，以利該公司依雙方之契約 要求重行施作或扣款甚至終止契約，詎竟意圖為自己不法之 利益，違背其監工之職責，對於甲○○承包石籠網材不符合 契約規範部分，未向唐榮公司具體報告，又未要求拆除重作 ，且就該不符規範部分亦未依契約行使應有之權利，而於八 十五年一月十日就石籠工程部分，違背職務全數估驗計價予 甲○○所借牌使用之宏鎰公司，使唐榮公司受有上開偷工減 料之損害。甲○○則對於己○○之上開行為，於同年二月間 在臺北市○○路六十五號唐榮公司門口交付新臺幣（下同） 十萬元不法利益予己○○收受，以作為其匿報之對價。嗣因 莊、王二人相處不睦，己○○害怕東窗事發，始於同年五月 間某日將款項十萬元退還予甲○○。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規 定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五 十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條 第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。經查，本判決 下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面 陳述），除公務員職務上製作之紀錄文書，並無顯不可信之 情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定，有證 據能力外，其餘亦屬傳聞證據部分，被告己○○及其辯護人 於本院審理中表示依書狀所載，惟其所提書狀（見本院更㈡ 卷㈠第二四四頁）係就證明力部分為辯論，並未就「證據能 力」部分表示意見，而經本院於審理期日逐一提示上開證據 令其辯論，被告己○○及其辯護人亦未表示反對之意思，則



被告己○○及其辯護人就下列引用之審判外陳述部分，既不 爭執其證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據 應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條 之五之規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。二、證人甲○○業於九十三年十二月十一日死亡，證人辛○○於 九十六年七月二十七日死亡，有該二人之戶籍查詢資料各一 紙附卷可稽（見本院更㈡卷㈡第一五一頁、第一五二頁）， 而本案係因甲○○與其他承包廠商間發生糾紛，自行向法務 部調查局自首，故其前後之各項供述甚多，互有虛實，其中 證人甲○○、辛○○所為下列經引用之審判外陳述，為證明 犯罪所必要，且係在案發之初所為，較無人情施壓或不當干 擾之情形，應有特別可信之情形，依刑事訴訟法第一百五十 九條之三第三款，有證據能力（至其證明力如何，則有待下 列各別論述）。
貳、有罪部分：
上訴人即被告己○○收受甲○○交付之十萬元，而為違背其 職務行為之背信部分：
一、訊據上訴人即被告己○○對於其係公營事業唐榮公司人員， 於八十四年、八十五年間派駐在上開羅東鎮公所「垃圾掩埋 場工程」之工地擔任工地主任，負責監工之工作，且曾收受 承包該工程之包商甲○○交付十萬元現金等事實不諱（見本 院更㈡卷㈠第五六頁、更㈡卷㈡第三五頁反面）；其中，唐 榮公司在當時係屬公營事業（於九十五年八月始釋股為民營 公司）乃眾所週知之事實，甲○○借用宏鎰公司名義標得該 工程，並交付十萬元予工地主任即被告己○○，復據甲○○ 供述綦詳，且有唐榮公司組織表、營建部組織表、營建部職 員名冊（以上見原審卷㈢第二七四、二七五頁、原審卷㈡第 一九八至二０四頁）、宏鎰公司變更登記事項卡、公司執照 、營利事業登記證（以上見原審卷㈥第一二二至一二四頁） 、勞務分包開標紀錄（本院上訴卷第六一、六二頁）在案可 稽；又被告己○○事後於八十五年五月間，曾將所收受之十 萬元現金退還予甲○○，亦據目擊證人蔡金城（四０三三偵 卷第三四、三五、四０頁）、癸○○（四０三六偵卷第二０ 頁）證實，並有被告己○○提領還款之存款明細分戶帳（本 院上訴卷㈡第一四五頁）可參，足見甲○○確有交款之事， 始有被告己○○還款之舉，是被告己○○有收受甲○○所交 付之十萬元自甚明確。
二、被告己○○矢口否認被訴貪污（或背信）之犯行，辯稱：伊 所收受之十萬元，係甲○○知悉伊於八十五年二月十五日發



生車禍，車損而無交通工具，乃暫借伊週轉使用，與伊職務 上無關，二者並無對價關係。事實上，伊確有盡責將石籠網 施作不符規定部分，切實記載於「施工日誌」上；且該瑕疵 部分，本可於工程完工後，經由業主羅東鎮公所驗收，再自 業主之保留款中扣除，不會有損權益，伊無因收受任何不法 款項，而為違背其職務之行為云云。惟查：
　㈠被告己○○在檢察官偵查中已坦承：「依合約規定，石籠材 料應為四米的平方ｘ四米全張一體成型高鍍鋅鐵絲網。是八 十四年十二月開工，由石籠部分先施工，楊焉當時是甲○○ 的小包，他來施作，本來規定是一米ｘ一米ｘ四米的料，他 用一米ｘ三米ｘ四米，而偷了中間二層的網料。」（六四一 六偵卷第五七頁反面）。而就此施工情形，其餘相關證人之 供述如下：
⒈包商甲○○於偵查中供稱：「前述箱型石籠……我原係交由 楊焉負責施工，楊焉找盟凱工程股份有限公司供應鍍鋅鋼線 網機編石籠材料，當時在施工期間，被我發現所送之材料並 非一體成型之四ｍ全張網，與合約規範不合。」（六四一七 偵卷第六０頁），於原審中供稱：「缺少蓋子及隔網，非一 體成型。」（原審卷㈢第二八頁反面）。
⒉又實際負責監工之子○○亦指稱：「八十四年度底，石籠規 格不符（應為四米ｘ一米ｘ一米即四立方米），承包商楊焉 擅以三米ｘ三米ｘ一米，致石籠網之面積減少，屬偷工減料 。」（四０三七偵卷第六頁反面），「石籠部分是甲○○有 偷工減料，而甲○○是宏鎰公司的勞安人員，……甲○○另 找工頭楊焉承作，楊焉將四ｘ一ｘ一米改成三ｘ三ｘ一米的 石籠。」（同上卷第一七頁）。
⒊實際施工之楊焉則供稱：「（問：原設計十五米，後來改十 一米是何意？）原來甲○○說外面部分依設計十五米，要偷 的話，在彎進來後，再以十一米來偷。」（四０三八偵卷第 六四頁）。
⒋另負責供料之盟凱公司黃建仁亦證稱：「（問：楊焉做石籠 時如何偷工減料？）楊焉在做這工程時，於八十四年十二月 十六日、八十四年十二月十九日這二天出的貨，都是半邊籠 （少一面的鍍鋅鐵絲網，少了二層，每立方公尺少一平方公 尺），十二月二十一日出的貨再補蓋子，因偷料檢查不合格 ，所以依十二月十六、十二月十九日送的料，是缺少一四六 ０立方米，十二月二十一日補的是四八０立方米，也就少了 九八０立方米，每立方米依楊焉承包價石籠網材每立方米四 百元。」（四一四八偵卷第三０頁）。
⒌此外，另有「盟凱公司」之送貨單五紙（四一四八偵卷第三



二頁至第三六頁）及當時施工之照片（四０三七偵卷第一六 三頁）存卷可供參證，足見本件工程在石籠部分確有偷工減 料，不符合唐榮公司與盟凱公司契約所定之品質，則唐榮公 司依雙方所定之契約，本可在要求改善、扣款，甚至解約之 情形選擇，而唐榮公司對此並不知情，致無法就上開契約條 件行使，並核發如數款項予甲○○，則被告己○○有違背職 務，致本人唐榮公司受有損害甚明。
　㈡被告己○○固曾在「監工日報」上填載：「高鍍鋅鐵網材料　 部分不符規定，有勸告須撤離工地，否則該單價不予計價」 等語，有該監工日報存卷可查（原審卷㈢第四八頁、第四九 頁），顯見被告己○○確實明知該石籠部分之工程未依約施 作，且依上開糢糊之記載，易使人判斷已告知改善，且廠商 已將不符規定之材料撤離工地，其居心可議。況被告己○○ 既明知上情，卻無視該違約情形並未改正，仍依原合約予以 計價，未依約辦理扣款，復為被告己○○所不諱言（六四一 六偵卷第五０頁反面、第五二頁反面、第五七頁反面），更 坦陳：「未跟羅東鎮公所提過。」（原審卷㈢第二七頁）， 益見其有違背職務之情形，更臻明確。雖其嗣後又翻異改稱 ：伊並無估驗計價之職責一節，故無違背職務云云。惟依唐 榮公司九十三年二月二十六日唐建字第０九三００００六五 二號函所示意旨，被告己○○係按照勞務分包案之實際進度 （數量）辦理「估驗」，並依據合約單價，填報「估驗計價 單」，辦理「計價」，有該函在卷可稽（見本院更㈠卷㈡第 一五八頁），足見估驗計價係其職務應執行之工作之一，被 告己○○既已發現有偷工減料之情形，卻仍予以估驗計價， 使甲○○得憑以具領百分之九十工程款，其自有包庇而違背 職責之行為，上開辯解自無可採。
　㈢又上開十萬元之交付與被告己○○違背職務之行為間，有無　 對價關係部分，據甲○○供稱：「八十五年二月在唐榮公司 門口交給己○○十萬，因己○○（於我）施工時，一直找麻 煩，所以才付他。」（六四一七偵卷第二一八頁反面）；證 人蔡金城證稱：「八十五年農曆年後，甲○○交付與我工程 款清單，上註記『莊十萬』，我問他這十萬做何用途，甲○ ○表示係因過年該付的，希望日後工程能順利進行，就我所 知，甲○○給付己○○這十萬元絕非借款。」（四０三三偵 卷第三五頁）。雖甲○○指稱係因「被告己○○找麻煩才給 錢」，衡情應係指「花錢消災」，亦即八十五年二月間農曆 年給錢後，換得嗣後己○○之回報，但本件恰為相反情形。 甲○○既指被告己○○經常找其麻煩，何以如此至為明確之 「偷工減料」情事，被告己○○發覺後未予告發，甚至在驗



估後撥款，其間曲折，自係二人間已對此違背職務之行為有 所協議。再者，被告己○○係於八十五年一月間違背其職務 ，無視甲○○之下包偷工減料之行為，予以驗估付款，旋於 二月間取得甲○○所交付之十萬元，依其時間先後觀察，當 係給予被告己○○該違背職務之報酬，足見此款項之交付與 偷工減料仍估驗計價付款之間，具有對價關係存在。　㈣雖被告己○○嗣於數月後，將款如數退還甲○○，已如前述　 。惟究其原因，則係因事後被告己○○與甲○○相處不睦， 被告己○○害怕東窗事發而退款，業據證人辛○○供述綦詳 （六四一七偵卷第一一九頁）；另證人蔡金城亦證稱：自退 款之後，莊、王二人關係即非常惡劣等語（四０三三偵卷第 三四頁反面），足見被告己○○所辯該十萬元係屬借款，且 因清償而還款云云，要係事後卸責之詞，尚無可信。而甲○ ○事後翻異前供改稱係借款云云，亦屬附和迴護之詞，並無 可採。況被告己○○在違背其職務驗估放行，收取十萬元對 價時，其對唐榮公司之背信犯行業已完成，不因事後還款之 彌縫行為有所改變。
　㈤至於依唐榮公司分包契約書第七條第八款規定，工程驗收時 ，乙方（按指勞務商）應聽從驗收人員（業主）之指揮一節 ，無非指羅東鎮公所居於定作人之立場，於驗收工程之時， 保有最後之權利得以指示或要求承攬之包商按照合約約定履 行承攬人之義務，非謂唐榮公司本身無驗收之權，亦即唐榮 公司既係承包整體工程之包商，縱將部分工程轉包下游廠商 承作，仍具有驗收下游廠商之權，否則何須派任被告己○○ 在場監工？甚且設置監工日報予以控管！可見被告己○○所 辯：伊無估驗權責，不該當違背職務之構成要件云云，要係 畏罪諉卸之遁詞，核無可採。
　㈥另關於建築結構技師工會二次勘驗抽檢，認本件石籠施築方　 式安全無虞一節，因該勘驗目的係在於「安全利用」，尚不 及於依約以一體成型之四米全張網施築，而該工程由甲○○ 施作之時，確有未依約施作而偷工減料之情，有如前述，被 告己○○且坦認「不是一體成型，蓋子是事後再蓋上的。」 （見原審卷㈢第二七頁），核與證人子○○所證：「不是一 體成型，少了一面蓋子及缺少隔網。」（同上卷第二八頁反 面）相符，足見該鑑定報告書（原審卷㈢第一五六至一六三 頁、本院上訴卷㈡第一二八至一四一頁）以及相關之試驗報 告書（八０三八偵卷第九、一０頁）係針對改善後之情形而 鑑定，並非先前之施作情形而鑑定，均不足資為有利於被告 己○○認定之依據。
　㈦查本件工程有關石籠部分，依據扣案唐榮公司與宏鎰公司之



勞務分包契約所示，其付款方式為每月申請計價一次，按該 期實做數量經估驗後金額計付百分之九十，其餘作保留款， 定作人依第七條第八款有驗收之責，如發現工程與圖說不符 時，應要求甲○○定時改善或賠償，乃至依第十三條之規定 終止契約。被告己○○身為唐榮公司本件工程之工地主任， 即負有上開監督之責，其對於甲○○承作石籠網材不符合約 規範，既未具體向原定作人即羅東鎮公所報告，又未要求拆 除重新以符合契約之石籠網材施作，且就該部分未依契約行 使應有之權利，竟於八十五年一月十日全數估驗計價予甲○ ○所借名使用之宏鎰公司，亦有唐榮公司與羅東鎮公所契約 書，唐榮公司與宏鎰公司契約書，及唐榮公司八十四年十二 月三十一日工程估驗計價單一份扣案可憑，足見被告己○○ 此舉顯有違背職務之情事。其事後辯稱有在「工作日誌」上 註記，及原定作人羅東鎮公所可由保留款項下扣減云云，然 工作日誌之記載並不明確，已如前述，而被告己○○不能將 自己違法之行為，寄望於第三人羅東鎮公所之驗收行為而免 責，是其所辯尚難認可改變上開事實。
㈧被告己○○在本院審理時，原聲請傳喚證人子○○進行詰問 ，經本院兩度按址傳喚均未到庭，嗣於本院審理中當庭捨棄 詰問（本院更㈢卷㈢九十七年三月十八日審理筆錄第九頁） ，而本院亦認依上開事證，被告己○○之犯行已明，自無再 予傳喚詰問之必要，附此敘明。
　㈨綜上所述，被告己○○以上所辯各節顯屬事後卸責之詞，其 　所涉背信犯行事證已瑧明確，洵堪認定。
三、查被告己○○行為後，刑法第四十一條有關「易科罰金」之 規定，於九十年一月十日修正，同年一月十二日生效；嗣後 刑法部分條文亦於九十四年一月七日修正，於同年二月二日 經總統公布，並於被告等人行為後之九十五年七月一日施行 。而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正 後刑法第二條第一項定有明文。又此規定係規範行為後法律 變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖 經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比 較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定 以決定適用之刑罰法律。又比較時應就罪刑有關之共犯、未 遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加 重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例 等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十 五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。 爰先就本件新舊法比較結果論述如下：




㈠刑法第十條第二項對於公務員之定義，修正前規定：「稱公 務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正後規定：「稱 公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治 團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於 公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治 團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事 務者。」，而貪污治罪條例第二條於九十五年五月五日亦經 修正，並自九十五年七月一日施行，修正前規定：「依據法 令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處罰；其受 公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」， 修正後規定：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」 ；而依刑法第十條第二項之立法說明，「公務員在刑法所扮 演之角色，有時為犯罪之主體，有時為犯罪之客體，為避免 因具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事 責任，而有不當擴大刑罰權之情形，故宜針對公務性質檢討 修正。第一款前段所謂『依法令服務於國家、地方自治團體 所屬機關』係指國家或地方自治機關所屬機關中依法令任用 之成員。故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共 事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。至於無法令執 掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關……並未 負有前開特別保護義務及服從義務，即不應認其為刑法上公 務員」，其目的顯在將從事私經濟行為為主要業務之公營事 業機構人員，排除在刑法公務員之範圍外，使其法律地位與 民營機構人員相同，是修正後刑法對於公務員之定義顯然較 舊法縮小。而唐榮公司原為公營事業，於九十五年八月釋股 後，改為民營事業，被告己○○等人行為時，唐榮公司屬公 營事業之組織，依其性質所執行者，為一般工程承攬建設之 私經濟行為，並非執行政府公務，應認非關國家權力實質運 作，依前述修正後刑法關於公務員概念之規定，被告己○○ 所從事之業務，既非公權力之行使，則被告己○○及其他同 屬唐榮公司員工之被告，於刑法修正施行後已不具有刑法所 稱之「公務員」身分，自非屬貪污治罪條例所規範之犯罪主 體，先此敘明。
㈡刑法第三百四十二條之背信罪，其法定刑中有「罰金刑」之 選科，而第三十三條第五款有關於罰金刑之規定，在刑法施 行法於九十五年六月十四日修正增訂第一條之一，並自九十 五年七月一日起施行。關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰 金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第三十三條第五款規 定：「罰金：一元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標 準條例規定，就七十二年六月二十六日前修正之刑法部分條



文罰金數額提高二至十倍，其後修正者則不提高倍數，並依 現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折 算新臺幣三元。修正後刑法第三十三條第五款規定：「罰金 ：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，刑法第三十三條 第五款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪 所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分 則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增 訂刑法施行法第一條之一：「中華民國九十四年一月七日刑 法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。 九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定 有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定 數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一 月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」。 從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定 修正後並無不同，惟修正後刑法第三十三條第五款所定罰金 刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第三十三條 第五款規定有利於被告。
㈢被告己○○行為時之刑法第四十一條規定：「犯最重本刑為 三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或 拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有 困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」， 於九十年一月十日修正為第四十一條第一項前段：「犯最重 本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有 期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或 其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折 算一日，易科罰金。」，將前提法定刑之要件由三年提高致 五年，依斯時有效施行之罰金罰鍰提高標準條例第二條前段 規定（業於九十五年五月十七日經總統以華總一義字第０九 五０００六九七九一號令修正公布刪除，並自九十五年七月 一日起生效），依刑法第四十一條易科罰金者，就其原定數 額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之刑法及罰金 罰鍰提高標準條例關於易科罰金折算標準之規定，係以銀元 三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折 算一日。而現行刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重 本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有 期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千 元折算一日，易科罰金。」，比較修正前、中間法、後關於 易科罰金折算標準之規定，以中間法即本次修正前刑法第四 十一條第一項前段，及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條 前段規定，較有利於行為人。




㈣綜合上述㈡、㈢有關罰金刑、易科罰金之規定，其修正前、 後刑法之相關規定，均以九十四年二月二日修正前之規定有 利於被告，自應適用九十四年二月二日修正前刑法相關規定 予以論處。
四、又被告己○○行為後，刑法第十條第二項於九十四年一月七 日修正公布、次年七月一日施行後，觀諸該修正之立法本旨 ，公營事業機構所從事之事務，原則上非基於國家公權力之 作用，故非屬行使國家統治權之公務機關，其所屬之人員， 自非依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務員。 至公營事業機構人員若因從事於特定之公共事務，而由法令 授予一定之國家權力，使其得從事與國家權力作用有關，而 具有國家公權力性質之事項，為節制使其代表國家適當行使 公權力，固得課予特別之保護義務及服從義務，而視其為刑 法上之公務員，但其基於法令授權所從事者，若非代表國家 行使公權力，即為無關乎國家統治權作用之行為，自無課予 特別保護與服從義務，將之列為刑法上公務員，嚴予規範其 職權行使之必要，已如前所述。是依上揭說明，被告己○○ 已不具公務員之身分，且其所涉有關公訴意旨所稱之犯行， 均屬無關國家統治權作用之私經濟行為，故被告己○○並非 代表國家行使公權力，自不得以貪污治罪條例相繩。惟被告 己○○既為唐榮公司之員工，則對唐榮公司所委派之工作有 契約上之義務，若有違背致本人受有損害，自該當以刑法之 背信罪相繩。故核被告己○○所為，係犯刑法第三百四十二 條第一項之背信罪，公訴人認係犯貪污治罪條例第四條第一 項第五款之違背職務收賄罪，尚有未洽，惟其違背職務使本 人受損害之基本社會事實同一，應變更其適用之法條。五、原審調查後，認被告己○○違背其職務並收取十萬元對價， 據以論科，雖非無見，但原判決就被告己○○已非刑法公務 員身分，無貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收 賄罪之適用，未及審酌，自有未洽；而其量刑部分亦未審酌 被告己○○已將所收取之十萬元款項退還給甲○○之情節， 亦嫌欠週。被告己○○上訴否認此部分犯罪，依前揭說明雖 無可採，但原判決此部分既有可議之處，自應就其此部分及 所定執行刑部分均撤銷改判。爰依前揭法條之規定，並審酌 被告己○○身任唐榮公司監工，違背職務行為索取不當款項 ，嚴重影響公共工程品質，姑念所得賄款不多，且事後已退 還，及其品行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪 後之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年。又被告己○○所 為本件犯罪行為之時間，在九十六年四月二十四日之前，且 其所犯之刑法第三百四十二條第一項背信罪所處之刑度為一



年，雖屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第十 五款所列之罪，但未逾有期徒刑一年六月，故仍得依同條例 第二條第一項第三款之規定減其宣告刑二分之一，即減為有 期徒刑六月，並依九十四年二月二日修正前刑法第四十一條 第一項前段諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至其犯罪 所得之財物十萬元已退還甲○○，業據其供承在卷，核與甲 ○○所述相符，自無庸依刑法第三十八條第一項第三款之規 定沒收之，附此敘明。
參、無罪部分：
甲、關於被告丑○○、壬○○明知被告申○○之「中亞工程顧問 股份有限公司」（下簡稱中亞公司）未具資格，竟私下將工 程委託被告申○○設計規劃及監督施工，被告丑○○、壬○ ○共同涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪嫌；及被 告申○○提供不實三設計顧問公司之規劃設計資料給羅東鎮 公所，涉犯刑法第二百十五條、第二百十六條罪嫌部分：一、公訴意旨略以：八十一年一月初，羅東鎮公所因原有垃圾掩 埋場已滿，函報（臺灣）省環保處欲辦理新建垃圾掩埋場工 程，作業期間，被告申○○認有利可圖，尋經該鎮公所清潔 隊隊長午○○及隊員承辦人即被告壬○○引見，在鎮長室認 識鎮長即被告丑○○，被告丑○○明知委託設計監造作業應 該請三家以上顧問公司，並經評選後始得辦理，竟與壬○○ 共同基於圖利申○○之犯意聯絡，指示壬○○逕將該工程交 由申○○設計監造，壬○○配合指示、未經審核中亞公司之 資格，竟自委由申○○提送工程計劃書、預算表，且不經評 審及公告，逕行層報省環保處，八十二年三月間，省環保處 成立預算補助，正式核定本新建工程，該鎮公所主計佐理員 陳慧英，認該工程應依「各機關委託技術顧問機構技術服務 處理要點」之規定辦理，壬○○為使申○○取得正式訂約， 乃於八十二年四月初，以事後補辦手續方式，要求申○○自 行提送三家工程顧問公司之規劃、設計及監造服務建議書交 其辦理。申○○即交待原已與其有本工設計合約之佳境公司 負責人吳宏碩指定該公司工程師吳英俊，負責就國際新象公 司（亦即受申○○掌控之一人公司）、中亞公司、佳境公司 等各設計一份，且以中亞公司最有利之服務建議書，由申○ ○寄交羅東鎮公所清潔隊。被告壬○○將三份建議書送請丑 ○○參閱指示，丑○○指示壬○○以「國際新象公司未規劃 ，佳境公司費用偏高、設計草率，中亞公司內容詳實」為由 簽辦，壬○○乃於八十二年四月七日以「中亞公司規劃工程 業經審核通過，請准簽訂「委託規劃設計及監造契約」，及 據上開丑○○指示「簽請核示指定一家公司辦理規劃設計事



宜。」二簽併呈，會辦中，建設課林廣吉及主計室主任劉富 美均認應依規定由「審查合格」之技師事務所及依公告評審 辦理，詎料丑○○不顧上開會簽意見，竟擅自在簽呈上指示 「請中亞工程顧問公司惠予規劃設計」，圖利申○○之中亞 公司正式取得規劃、設計、監造利益。因認被告丑○○、壬 ○○共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，及刑 法第二百十六條、第二百十三條之行使公務登載不實文書罪 嫌；被告申○○係犯刑法第二百十五條、第二百十六條之行 使業務登載不實文書罪嫌云云。
二、被告丑○○、壬○○被訴圖利部分：
　㈠按貪污治罪條例所稱之「圖利」，係指圖得不法之利益而言 ，故依據法令從事公務之公務人員，對於主管或監督之事務 所圖得之利益，若非不法，則無論為自己或第三人，均不得 以該罪相繩。又該圖利罪，係以行為人基於不法圖利自己或 第三人之犯意，並將犯意表現於行為，作為犯罪之主觀構成 要件，若無從證明公務員具有不法圖利之主觀上犯罪意思， 則其行為縱然失當，亦僅屬行政責任，難遽以該罪相繩。　㈡次按臺灣省政府八十一年三月二十五日八一府主二字第三０ 六七九號函頒之行政院「各機關委託技術顧問機構技術服務 處理要點」第二條規定：「本要點所稱之本國技術顧問機構