臺灣雲林地方法院民事判決 97年度訴字第17號
原 告 乙○○
丙○○
李蔡文瑛即李蔡阿
丁○○
鄭蔡阿柳即蔡阿柳
戊○○
共 同
訴訟代理人 汪玉蓮律師
被 告 甲○○
訴訟代理人 林彥百律師
被 告 己 ○
上列當事人間請求確認債權不存在等事件，本院於民國96年3 月
18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告己○對於被告甲○○就坐落雲林縣北港鎮○○段1329地號土地權利範圍00000000分之30993 及坐落該土地上建號4788、門牌號碼雲林縣北港鎮○○路351 號一樓建物所設定抵押權擔保之債權新台幣一百五十萬元不存在。
被告己○應將前項不動產在北港地政事務所於民國92年11月26日以北地資字第132020號收件所設定擔保權利價值新台幣一百五十萬元之抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用新台幣一萬五千八百五十元由被告連帶負擔。 事實及理由
甲、程序方面
一、本件被告己○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386 條各款所列之情形，爰依原告之聲請，由其 一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院 86年度臺上字第3050號判例意旨可資參照。本件原告主張其 等對於被告甲○○有損害賠償請求權，而被告甲○○對於共 同被告己○並無債務，竟就其所有之不動產虛偽設定抵押權 登記予被告己○，致有害於原告對於被告甲○○損害賠償請 求權之實現，應予塗銷上開不動產抵押權設定登記等語。則 原告得否請求塗銷被告間上開抵押權設定登記，以確保其等 對於被告甲○○之損害賠償請求權之法律上地位不安定，而
此不安定狀態得以確認判決加以除去。因此，原告提起本件 確認之訴，有即受確認判決之法律上利益。
三、又按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴 訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體 ；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1 款 定有明文。本件原告請求確認被告2 人間之消費借貸關係不 存在，則該訴訟標的對於共同被告2 人必須合一確定。因此 ，本件被告甲○○所為有利於共同被告己○之主張與舉證， 其效力自及於共同被告，合先敘明。
乙、兩造之主張:
一、原告方面：
（一）被告甲○○於民國（下同）92年10月19日下午2 時40分許 ，駕駛車號5827-FB 號自小貨車，沿嘉義縣東石鄉園潭村 「連天宮」旁產業道路往堤防道路由南向北行駛，途經該 產業道路之無號誌交岔路口處，本應注意車前狀況，並隨 時採取必要之安全措施及行經無號誌之交岔路口時，應減 速慢行，作隨時停車之準備，而依當時情形又無不能注意 之情事，竟疏未注意，而貿然以時速40公里以上速度急馳 迨見亦疏未注意車前狀況之蔡天德騎乘車號LZC- 462號重 機車，沿該產業道路由東向西行駛至上開岔路口處，欲緊 急煞車已嫌不及，致兩車發生相撞，造成原告等人之被繼 承人即被害人蔡天德受有頭部外傷併顱內出血，經送醫後 不治死亡。
（二）案經台灣嘉義地方法院檢察署（下簡稱嘉義地檢署）檢察 官提起公訴，並於92年11月20日，在台灣嘉義地方法院（ 下簡稱嘉義地院）第一次行準備程序，經受命法官諭知送 調解後，擬於同年月28日進行調解程序。未料，被告甲○ ○明知其並未積欠其岳父即被告己○新台幣（下同）150 萬元，竟於調解前2 日，即同年月26日，將其所有坐落雲 林縣北港鎮○○段1329地號土地所有權應有部份00000000 分之30993 及坐落該土地上建號4788、門牌號碼雲林縣北 港鎮○○路351 號1 樓建物（下稱系爭房地），虛偽設定 擔保150 萬元債權之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告己 ○，而有害於原告等人對於被告甲○○上開車禍損害賠償 債權之實現。
（三）又被告甲○○暨怠於行使其權利，請求被告己○塗銷上開 不實之抵押權設定登記，原告為保全債權，自得以自己之 名義，依民法第242 條第1 項規定代位被告甲○○依同法 第767 條之規定提起本訴，請求塗銷上開抵押權登記，爰 為先位聲明請求判決如主文所示。
（四）又縱認被告間確有150 萬元之債權存在，惟如嘉義地檢署 95年度偵續一字第2 號處分書所認定，被告甲○○於90年 8 月21日向己○借100 萬元，91年6 月向己○借50萬元。 然被告甲○○卻於92年11月26日才設定擔保150 萬元之抵 押權予被告己○，足見上開抵押權之設定係為擔保過去之 債權，參照最高法院51年台上字第3528號判例「債務人以 其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設 定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於 事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。 倘有害及債權，則債權人自得依民法第244 條第1 項之規 定以撤銷之。」故本件亦屬為擔保過去債權而設定之抵押 權，即屬無償行為。爰依民法第244 條第1 項規定，備位 聲明請求撤銷上開抵押權設定契約並塗銷其抵押權登記。（五）對於被告抗辯所為之陳述:
對於被告甲○○與己○之間是否存在詐害債權之行為，原 告係於96年1 月26日向嘉義地院聲請交付審判請求閱卷後 始行發現，而原告自閱卷之時起至提起本件起訴，並未超 過一年之除斥期間。
二、被告方面：
（一）被告甲○○部分：
1、 被告承認有原告所主張車禍肇事致原告之被繼承人死亡， 及就被告所有之系爭房地設定抵押權予共同被告己○之事 實。然被告2 人間確有150 萬元之借貸債權，此由共同被 告己○於90年8 月21日向嘉義縣民雄鄉農會借款100 萬元 時，即由被告為其連帶保證人，及被告向己○借款50萬元 之事實，亦據證人劉添泉、郭水福、徐明賢、蕭秋燕等人 於原告向嘉義地檢署檢察官告訴被告偽造文書案件偵查中 證述屬實可稽。且上開偵查案件業經不起訴處分確定，及 原告嗣向嘉義地院聲請交付審判案件，亦經裁定駁回確定 可證。
2、 被告甲○○係於90年8 月8 日，以4,376,000 元向雲林縣 政府購買系爭房地，並於90年10月26日以系爭房地向台灣 土地銀行北港分行辦理首次購屋貸款300 萬元，用以償還 國宅基金代墊款，足認被告於90年8 月間，確實有向銀行 貸款購買系爭房地。
3、 被告甲○○於系爭房地得標後，在90年8 月14日繳清貸款 以外之自備款餘額。該自備款餘額係先向親友借貸，凡此 借貸事實業據林原農、林邱綢、林秋苓、蕭秋燕等人證述 明確，並經偵查檢察官查核相關帳戶資料無誤。 4、 被告甲○○為償還上開借款，即由岳父即共同被告己○在
90年8 月21日，向嘉義縣民雄鄉農會借款100 萬元，且由 被告甲○○為連帶保證人，並將貸得款項清償上開借款。 5、 另被告甲○○向共同被告己○借款50萬元之事實，亦據劉 添泉、郭水福、徐明賢、蕭秋燕等人結證確實，從證據之 評價上並無違反證據法則之情形，原告徒指摘無再為此借 款之必要，實屬無據。因此，被告2 人間確有150 萬元之 債權債務關係，被告設定抵押權予共同被告己○擔保上開 債權，並無任何不法情事。
6、 另原告預備聲明請求依民法第244 條第1 項規定撤銷上開 抵押權設定。然原告於93年間即已知有撤銷之原因，其於 96年10月15日才提起本件訴訟，顯已罹於一年之除斥期間 ，原告之訴均無理由，請予駁回等語。
7、 並聲明:⑴原告之訴駁回;⑵訴訟費用由被告負擔。（二）被告己○部分：
被告己○未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀表示 意見。
丙、兩造所不爭執之事實及主要爭點：
一、兩造所不爭執之事實:
（一）被告甲○○於92年10月19日下午2 時40分許，駕駛車號58 27-FB 號自小貨車，沿嘉義縣東石鄉園潭村「連天宮」旁 產業道路往堤防道路由南向北行駛，途經該產業道路之無 號誌交岔路口處，本應注意車前狀況，並隨時採取必要之 安全措施及行經無號誌之交岔路口時，應減速慢行，作隨 時停車之準備，而依當時情形又無不能注意之情事，竟疏 未注意，而貿然以時速40公里以上速度急馳迨見亦疏未 注意車前狀況之蔡天德騎乘車號LZC- 462號重機車，沿該 產業道路由東向西行駛至上開岔路口處，欲緊急煞車已嫌 不及，致兩車發生相撞，造成原告等人之被繼承人即被害 人蔡天德受有頭部外傷併顱內出血，經送醫後不治死亡。 原告等人對於被告甲○○有上開車禍事件之損害賠償請求 權。
（二）被告甲○○將其所有系爭房地，於92年11月26日向北港地 政事務所以北地資字第132020號收件，設定擔保150 萬元 之抵押權予共同被告己○。
二、本件主要之爭點：
（一）被告己○是否確有借款150萬元給被告甲○○？（二）原告備位聲明請求撤銷被告2 人間之抵押權設定，其撤銷 權之除斥期間是否屆滿？
丁、得心證之理由：
壹、原告請求確認抵押債權不存在部分:
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段著有明文。又確認法律關係不存在 之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任 （最高法院42年台上字第170 號判例意旨可資參照）。本件 原告請求確認被告2 人間之系爭150 萬元抵押債權不存在， 被告主張其存在，依上開意旨，應由被告負舉證責任。二、經查:
（一）被告2 人於嘉義地檢署93年度發查字第606 號涉犯偽造文 書案件，於93年5 月31日經檢察事務官隔離訊問時，被告 己○稱: 「（問: 甲○○為何於92年11月26日將其所有之 雲林縣北港鎮○○段1329地號土地及同段4788建號建物共 同設定150 萬元抵押權給你? 答）因為甲○○在91年8 、 9 月間，向我借100 萬元，之後又跟我借30萬元，又過一 陣子又跟我借20萬元，三次共向我借了150 萬元…，100 萬元是我向民雄農會借款給他的，20萬及30萬元都是我標 會後借給他的。」「（問: 借款用途? 答）他告訴我是借 錢用來付水果商的貨款，他是在賣水果的。」「（問: 你 這三筆錢如何交付給甲○○? 答）100 萬元的農會貸款， 是我跟甲○○一同到農會領出現金後，我當場交給他的。 另外兩筆都是在我家以現款交給他，…。」「（問: 三次 交付現金時，尚有何人在場? 答）農會那一次只有我跟他 二人，並無其他人在場。另外兩次只有我太太蕭歐金枝在 場，沒有其他人。」「（問: 甲○○是於何時何地向你借 款? 答）他三次都是他來我家向我借錢，時間我忘記了。 」「（問: 與甲○○之借款有無借據? 答）沒寫借據，但 是30萬元及20萬元部分他有開本票各一張給我，但100 萬 元部分他沒有開本票也沒有寫借據。」「（問: 甲○○三 次向你借款時，你有要求要設定抵押以做擔保嗎? 答）沒 有。」「（問: 事後為何辦理上開抵押權登記? 何人提議 ? 答）我不知道有辦抵押權，甲○○從沒有跟我提過這件 事情。」等語（該案卷第48至50頁）。
（二）然被告甲○○卻於同一日訊問時稱: 「（問: 為何於92年 11月26日將所有之雲林縣北港鎮○○段1329地號土地及同 段4788建號建物共設定150 萬元抵押權給己○? 答）該土 地及建物是我在91年間我要以446 萬元購買的國宅，當時 我沒錢，己○向民雄農會借了100 萬元借我，後來我又向 他分別借了20萬元及30萬元，總共是150 萬元，時間我不 記得了，大概是買房子的時間前後。」「（問: 己○如何 交付這三筆錢給你? 答）100 萬元部分是己○從農會將錢 轉到我太太蕭秋燕在北港郵局的戶頭，當日是甲○○（應
是『己○』之誤）自己一人到民雄農會，我沒陪同。另外 兩筆錢是蕭秋燕去己○家跟他拿的，我並沒有去。」「（ 問: 與己○之借款有無借據? 答）沒寫借據，但是分別開 了100 萬元及50萬元本票各一張給他。」「（問: 己○三 次借款給你時，是否有要求設定抵押以做擔保? 答）當時 沒有要求設定抵押，一直到92年8 、9 月間，是己○主動 向我要求的。」等語（該案卷第50至51頁）。（三）被告2 人關於上開150 萬元借款之用途，何人去農會領款 ，交付給何人，如何交付，交付時有何人在場，有無開本 票擔保，及誰提議辦理系爭抵押權設定登記等問題之陳述 均不一致，且差異南轅北轍，顯非事實。
（四）且訴外人即被告甲○○妻、己○女蕭秋燕於93年6 月15日 在同上開案件訊問時證稱: 「（問: 妳或甲○○曾否向己 ○借款? 借款時間及用途為何? 答）我在90年8 月間，我 向我爸爸借100 萬元，隔了一個月左右，又分別向己○借 30萬元及20萬元，總共向他借了150 萬元，借款正確時間 我不記得。我借錢的目的是為了要繳錢購買雲林縣北港鎮 ○○路351 號的房子…」「（問: 三筆借款係於何時地由 何人向己○借用? 有何人在場? 答）三次都是我本人到己 ○家中向他借，當時只有我、己○及我媽媽在場，只記得 是90年8 月間的事情…」「（問: 三筆借款係於何時地如 何交付? 有何人在場? 答）100 萬元部分是我帶己○去民 雄農會領出來後交給我的，30萬元及20萬都是我回家向己 ○拿的，三次都只有我二人在場，沒有其他人。」等語（ 該案卷第72頁）。
（五）然其證述借用上開款項之情節亦與被告2 人上開陳述之內 容不一，雖被告2 人於93年6 月15日訊問時改稱借款時間 係在90年8 月間。被告己○並改稱被告甲○○借錢之主要 用途是要買北港鎮○○路351 號的房子等語。然被告2 人 亦於該期日訊問時陳明: 「（問:150 萬 元之借款究竟是 甲○○所借，或是蕭秋燕所借? 均答）是蕭秋燕借的，不 是甲○○借的。」等語明確（該案卷第74頁）。被告2 人 之陳述前後矛盾，且與證人蕭秋燕之陳述情節，有諸多不 合，難信屬實。因此，被告甲○○主張其與共同被告己○ 間有150 萬元之債權債務關係云云，已不足採信。（六）至於被告甲○○雖另主張以訴外人林原農、林邱綢、林秋 苓、劉添泉、郭水福、徐明賢等人於上開偵查案件中之證 述為證。然觀該偵查卷內其等之證述，林秋綢、林秋苓之 證言僅在證明被告甲○○與其等間有另筆70萬元之金錢借 貸關係（嘉義地檢署95年度交查字第896 號卷第16 -17、
121 、124 頁）；訴外人劉添泉、郭水福、徐明賢之證言 僅在證明被告己○確實曾與其等共組水稻互助會而有攬尾 會取得50萬元會款之事實（嘉義地檢署95年度交查字第89 6 號卷第18-21 、122-1 23頁），核與被告2 人間是否有 系爭150 萬元借款之事實無關。
（七）況且，劉添泉於上開案件偵查中證稱: 「（問: 你之前證 稱被告己○參加之水稻互助會，起訖時間、每會金額及標 會時地為何? 答）自87年1 月起至91年6 月止，每會50萬 元…。」等語明確（嘉義地檢署95年度交查字第896 號卷 第17 -18頁）。則被告己○得尾會之期間應為91年6 月間 ，亦與其及蕭秋燕上開所述，被告己○係於90年8 月間將 尾會款50萬元分二次借予被告甲○○之期間不符。三、從而，本件並無證據足以證明被告2 人間確有系爭150 萬元 之借貸債權存在。原告請求確認被告己○對於被告甲○○就 系爭房地所設定抵押權擔保之債權150 萬元不存在，為有理 由，應予准許。
貳、原告請求塗銷抵押權登記部分:
一、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效，民法第87條第1項前段定有明文。又債務人怠於行使其 權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利 ；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第242 條及第767 條分別定有明文。
二、本件被告甲○○並無積欠被告己○150 萬元之借款，已如上 述，則被告2 人以擔保上開不存在之債權，由被告甲○○以 系爭房地為被告己○設定抵押權，顯屬通謀虛偽之意思表示 ，應為無效。
三、且系爭抵押權之登記未予塗消，對於被告甲○○所有系爭房 地之所有權自有妨害，而其怠於行使權利，則原告等人為保 全其等對於被告甲○○因上開車禍事件所生之損害賠償請求 權得以實現，自得代位被告甲○○請求被告己○塗消系爭抵 押權登記。
四、從而，原告依民法第242 條及第767 條規定，代位被告甲○ ○請求被告己○將系爭房地在北港地政事務所於92年11月26 日以北地資字第132020號收件所設定擔保權利價值150 萬元 之抵押權設定登記塗銷，為有理由，應予准許。參、末按客觀預備訴之合併，其中預備聲明係以先位聲明不合法 或無理由為停止條件，先位聲明合法且有理由為解除條件。 本件原告先位聲明既合法且有理由，則預備聲明之解除條件 已成就，本院自毋庸就預備聲明部分為審酌，併此敘明。肆、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條
第1 項前段、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 1 日 民事第二庭 法 官 黃一馨
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 4 月 1 日 書記官 王秀如