臺灣雲林地方法院民事判決 96年度重訴更一字第1號
原 告 乙○○○
庚○○
丙○○
丁○○
己○○
戊○○
辛○○
共 同
訴訟代理人 林俊生 律師
複 代理人 吳啟勳 律師
視同 原告 壬○○
被 告 甲○○
訴訟代理人 蔡碧仲 律師
張宗存 律師
上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，經臺灣高等法院臺
南分院（95年度重上字第66號）判決發回更審，本院於民國97年
3 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落雲林縣斗南鎮○○段三六○地號、地目建、面積五○二平方公尺土地所有權，移轉登記予原告公同共有。訴訟費用新台幣壹拾萬柒仟壹佰貳拾元由被告負擔。 事實及理由
壹、原告方面：
原告乙○○○、庚○○、丙○○、丁○○、己○○、戊○○ 、辛○○主張：
㈠坐落雲林縣斗南鎮○○段360 地號、地目建、面積502 平 方公尺土地（重測前為同鎮○○段109 之4 、109 之9 、 109 之10地號，下稱系爭土地）為訴外人蔡鑫湖出資向訴 外人李茂榮所購買，並於民國54年2 月15日登記於訴外人 蔡鑫彬（即蔡鑫湖胞弟）名下，蔡鑫彬僅係登記名義人而 已，真正所有權人為蔡鑫湖。嗣蔡鑫彬經營之「金振發貨 運行」於68年初，因靠行之車主肇事無力賠償，恐該車行 負責人蔡鑫彬須負連帶損害賠償責任，財產遭查封執行， 乃於68年3 月5 日再將系爭土地暫時信託予被告，登記於 被告名下，即實務上所稱之消極信託。蔡鑫湖死亡後，該 信託關係即當然終止而消滅，蔡鑫湖之繼承人即原告等人 ，自得本以信託關係終止後之信託物返還請求權，向被告 請求返還信託物。又蔡鑫湖與被告間若非成立信託關係， 即係為借名登記關係，因蔡鑫湖固將系爭土地登記於被告
名下，惟被告自始並無管理、處分、使用之權利，系爭土 地一直為蔡鑫湖管理、使用。而借名登記契約，性質上與 委任契約同，應類推適用委任之規定，依民法第550 條規 定，借名登記之委任關係，於蔡鑫湖死亡後即已消滅，系 爭土地當應由蔡鑫湖之全體繼承人所有，不因有無辦理繼 承登記，而影響繼承人之權利，故於委任關係消滅後，被 告已無任何正當理由，再為系爭土地之登記名義人，原告 自得依委任關係消滅後之所有物返還請求權，請求被告返 還土地。再者，因上開信託及借名登記關係消滅後，被告 已無法律上之原因繼續為系爭土地之登記名義人，而被告 現仍為系爭土地之登記名義人，仍受有登記之利益，致原 告等人無法順利繼承取得而受有損害，故原告亦得本於不 當得利之法律關係，為本件之請求。為此，依據信託、借 名登記、不當得利及繼承之法律關係，擇一聲明請求：被 告應將系爭土地所有權移轉登記與原告公同共有。 ㈡對被告抗辯之陳述：
⒈訴外人蔡鑫湖及原告乙○○○前於40年時即共同經營金 振發碾米廠，嗣因碾米廠生意運輸之需，又設立金振發 貨運行。蔡鑫湖為照顧其弟蔡鑫彬，將蔡鑫彬找來身旁 ，幫忙米廠生意就近照顧並一起生活，之後又將金振發 貨運行委由蔡鑫彬管理經營。53年間，因金振發碾米廠 之舊址雲林縣斗南鎮○○路民族巷3 號遭徵收，蔡鑫湖 乃出資購買系爭土地，繼續經營碾米廠之生意，故系爭 土地確係蔡鑫湖所獨自出資購買。因蔡鑫湖向李茂榮購 買系爭土地時，蔡鑫湖之子女年紀尚小，所以將受僱幫 忙碾米廠生意之蔡鑫彬與蔡鑫湖全家共同生活等情況， 誤為蔡鑫湖與蔡鑫彬同財共居，因而於鈞院88年度訴字 第429 號遷讓房屋等訴訟中陳述系爭土地係由蔡鑫湖與 蔡鑫彬合資購買，惟由56年間向斗南鎮公所申請於系爭 土地上興建房屋及66年間向雲林縣政府申請建築、使用 執照之人係蔡鑫湖，而非蔡鑫彬；蔡鑫彬從未繳納地價 ；系爭土地及其上之建物，自始至終均係蔡鑫湖全家在 管理使用；及證人李政道證述其父李茂榮在世時，曾向 其提到系爭土地係賣予蔡鑫湖等情，均足證系爭土地係 蔡鑫湖向李茂榮購買後，信託或借名登記於蔡鑫彬名下 ，否則應係以蔡鑫彬之名義，或以蔡鑫湖及蔡鑫彬名義 登記為共同起造人，蔡鑫彬絕不可能同意由蔡鑫湖獨自 在系爭土地上建築房屋，之後亦不可能在無任何對價之 情況下，同意將系爭土地返還予蔡鑫湖。
⒉又縱認系爭土地係蔡鑫湖與蔡鑫彬合資購買，惟由證人
蔡鴻財於檢察官偵訊及本院審理時到庭證述之內容，足 徵蔡鑫彬有將系爭土地過戶予蔡鑫湖之事實，蔡鑫湖已 取得系爭土地之全部所有權。另證人癸○○證述：「蔡 鑫湖有4 個兄弟，4 個兄弟都是一起工作一起買地，當 時買的地除了系爭土地外，還包話我現在房子坐落的土 地是一片的，分家之後，蔡鑫湖、蔡鑫彬分在東光二街 、石橋路，老大叫蔡聰，老四叫蔡鑫祥，老大分在斗六 鎮上，老四分在斗南鎮○○○○○街分給蔡鑫湖，石橋 路分給我先生」等語，姑不論該證述內容並非屬實，然 依上開證詞可知，系爭土地嗣後亦已分歸蔡鑫湖取得。 ⒊原告乙○○○係蔡鑫湖之原配，被告係蔡鑫湖之妾，依 臺灣民間早期之風俗民情，女子寧屈就為他人之妾，皆 係因家境不佳，生活清苦之人，可見被告當時並無經濟 能力購買系爭土地，68年間以買賣為原因，將系爭土地 移轉登記予被告，確係因信託緣故，被告並非系爭土地 之真正所有權人。
⒋系爭土地上除有門牌號碼雲林縣斗南鎮○○○街3 號房 屋坐落其上外，尚有東光二街1 、5 、7 號等房屋，且 上開房屋內部均相通，供蔡鑫湖全家（包括被告及壬○ ○）居住及營業使用，上開房屋於57年建築完成後，僅 以東光二街3 號辦理保存登記。則衡諸常理，倘被告為 出資購買系爭土地者，其為確保土地所有權之完整及將 來之使用，豈有可能購買當時已有數棟建物存在之系爭 土地？此亦足證系爭土地確非被告所購買。
⒌另系爭土地自53年間由蔡鑫湖出資向李茂榮購買後，至 85年間止之地價稅，均係由蔡鑫湖及原告乙○○○繳納 ，蔡鑫彬及被告從未繳納地價稅，可見蔡鑫彬及被告均 非真正之所有權人。
⒍抑且，蔡鑫湖於87年3 月7 日病逝後，蔡鑫湖之全體兒 女跪在蔡鑫湖靈前，由被告及原告乙○○○監誓協議家 產分配，其中關於系爭土地部分於協議書第3 條約定： 「東光二街3 號（斗南鎮）現居住的祖產建物中天段36 0 號由姊弟7 人同意共同持分」，益徵系爭土地確為蔡 鑫湖所有，否則被告不可能同意將系爭土地當作祖產分 配給蔡鑫湖之子女。
⒎前開⒊至⒍之事實業經鈞院88年度訴字第429 號及臺灣 高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）90年度上字第58 號遷讓房屋等事件中，充分調查辯論，並於判決理由中 認定系爭土地係蔡鑫湖信託並登記於被告名下，為實務 上所稱之消極信託，上開判決業經最高法院裁定確定在
案，有爭點效，法院或當事人皆不得為相反之判斷或主 張，始符民事訴訟上之誠信原則。
⒏此外，證人蔡鴻財及黃鮮緞均曾於臺灣雲林地方法院檢 察署偵辦88年度偵字第4216號竊佔案件時，到庭證稱： 系爭土地自登記於蔡鑫彬名下時，即由蔡鑫湖全家居住 使用至今，證人蔡鴻財並稱：蔡鑫彬向其表示土地要給 蔡鑫湖，登記給誰不管等語，足見系爭土地確非被告向 蔡鑫彬所購得，而係蔡鑫彬要將系爭土地返還予蔡鑫湖 ，蔡鑫湖為規避贈與稅之課徵，始以被告名義登記，蔡 鑫湖才是真正之所有權人。
⒐被告辯稱系爭土地係其向蔡鑫彬購買，卻未與蔡鑫彬訂 立買賣契約，亦與交易習慣有違。而被告提出之卷附買 賣所有權移轉契約書，僅係代書送件向地政事務所申辦 土地移轉登記時，由代書填寫之公契而已，並非買賣雙 方簽訂之買賣契約，不能僅憑該公契即遽而主張被告與 蔡鑫彬間確有買賣關係存在。何況，不動產買賣，雙方 均較慎重，幾不可能以現金支付，被告陳稱其係以現金 支付價金，亦與交易經驗有違。
⒑證人李坤峰於鈞院89年度訴字第65號壬○○涉嫌偽造文 書案件及本件審理時，均到庭證述：協議書係其所寫， 其中第三點表明東光二街3 號建物及土地係由兄弟姊妹 共同持有，當時其不知土地係登記於被告名下，協議書 係經大家看過後簽名等語，更足證系爭土地確為蔡鑫湖 所有，被告才同意將系爭土地分配予蔡鑫湖之全體子女 。
⒒再依鈞院之勘驗結果，可知碾米機具設備僅有一組，貫 穿東光二街3 、5 、7 號房屋，並無二組碾米機器，被 告於前案遷讓房屋等事件，陳稱其向蔡鑫彬購買系爭土 地後，在金振發碾米廠旁經營振益碾米廠云云，顯非事 實。
⒓另由證人沈邱女、吳江林、楊歐素月之證詞足證，被告 確實從未在系爭土地上經營碾米廠生意。而蔡鑫湖自54 年間向李茂榮購買系爭土地後，隨即於系爭土地上建造 地上物，並與原告乙○○○共同經營碾米廠生意，於此 情況下，被告不可能於系爭土地上另起爐灶，經營相同 之碾米生意，亦絕不可能為開設振益碾米廠而向蔡鑫彬 購買當時已有碾米工廠等地上物之系爭土地，系爭土地 確係蔡鑫湖所有，實足認定。
⒔系爭土地登記於被告名下，名義所有權人並非蔡鑫湖， 故蔡鑫湖過逝後，所列遺產清冊中，無系爭土地在內。
視同原告壬○○：未於言詞辯論期日到場，惟據其提出準備 書狀聲明及陳述如下：
㈠原告既主張系爭土地系由蔡鑫湖於53年11月29日出資向李 茂榮購入，於54年2 月15日登記為蔡鑫湖彬所有，蔡鑫彬 當時僅為系爭土地所有權之登記名義人而已，是以原告首 須先就其主張「蔡鑫彬只是登記名義人」之前提舉證以實 其說，如此才有論及蔡鑫湖於68年將系爭土地信託或借名 登記予被告之可能，否則蔡鑫彬自54年2 月15日起即為系 爭土地所有權人，68年2 月8 日將其所有之系爭土地出賣 予被告並於68年3 月5 日完成所有權移轉登記，系爭土地 自是時起即為被告所有，蔡鑫湖並無權干涉，原告是亦無 權訴請被告返還。
㈡次就原告主張，蔡鑫湖嗣因蔡鑫彬原經營之「金振發貨運 行」於68年初因靠行車主肇事，無力賠償，恐車行財產遭 連帶查封，並為規避贈與稅，故乃又委請代書於68年3 月 5 日將系爭土地以買賣為原因辦理所有權移轉登記為被告 名義，待查封事件過後再過戶回來，蔡鑫湖方為系爭土地 真正之所有權人，被告亦僅為登記名義人而已。68年2 月 8 日蔡鑫彬將上開土地出賣予被告，此有買賣所有權移轉 契約書可證，且被告於68年3 月5 日取得系爭土地所有權 ，亦有土地登記簿謄本可憑。被告為此亦負擔土地增值稅 及登記規費等情，業經被告提出土地增值稅繳納通知書（ 即繳款收據）四張及登記規費收據一張為證，被告自蔡鑫 彬買受系爭土地並取得所有權乙情，既經舉證，原告若謂 有信託關係或借名登記契約並主張渠等有所有權云云，亦 應確實舉證以實其說。蔡鑫彬於53年11月29日出資向李茂 榮購入系爭土地，並於54年2 月15日登記為其所有，蔡鑫 彬乃為系爭土地實質上及名義上之所有權人，與蔡鑫湖無 涉，原告至今實未能就其主張「蔡鑫彬只是登記名義人」 之前提舉證以實其說，其訴無理由至明。
㈢倘若53年購買系爭土地實係由蔡鑫湖出資，當時蔡鑫湖既 無脫產或類似規避稅捐之計畫或必要，則為當時為何不逕 以蔡鑫湖為登記名義人即可？若謂蔡鑫湖當年係信託或借 用蔡鑫彬名義登記，則其動機或目的何在？原告就此顯難 自圓其說。實則，系爭土地自始即由蔡鑫彬出資向李茂榮 購買，並登記於自己名下。
㈣蔡鑫彬因計畫從事貨運業，故於53年11月29日同時向李茂 榮購入包括係爭土地在內8 筆土地，後適逢金振發碾米廠 舊址土地遭徵收必須遷移，故而同意提供其中部分土地（ 即系爭土地）供建屋作為將來金振發米廠新址及金振發貨
運行使用之場所，蔡鑫彬念在兄弟情誼同意提供系爭土地 供兄弟二人建屋並為事業之經營，雖坐落系爭土地房屋之 建築及使用執照係由蔡鑫湖申請，然並不能執此則謂系爭 土地即蔡鑫湖所有。由於房屋之建築及使用執照系由蔡鑫 湖申請，然房屋之建築係由蔡鑫湖及蔡鑫彬兄弟共同為之 ，再者房屋坐落之系爭土地係由蔡鑫彬提供，故方有證人 癸○○於95年6月9日證稱：「．．．蔡鑫湖、蔡鑫彬分在 東光二街、石橋路．．．東光二街（指1 、3 、5 、7 號 ）分給蔡鑫湖，石橋路（指7 、9 號）分給我先生」。 ㈤對於蔡鑫彬將土地出賣予被告之行為，原告主張「蔡鑫彬 原經營金振發貨運行，於68年初因靠行車主肇事，無力賠 償，恐車行財產遭連帶查封，並為逃避贈與稅，乃委請代 書李成將系爭土地過戶給第三人甲○○，待查封事件過後 再過戶回來」等語，既未能舉證說明又與實情不符，實未 能就其所謂之信託關係或借名登記契約之存在提出證據， 其訴顯無理由。
㈥蔡鑫彬之金振發貨運行，於68年初是否有因靠行車主肇事 無力賠償？財產因而遭受強制執行？原告未能舉證；原告 對渠等主張於68年間蔡鑫彬因靠行車主肇事無力理賠一節 ，所指靠行車主為何人？肇事被害人為何人？有無訴訟繫 屬於法院及實施查封以供調查等等？必須舉證，然迄今則 始終未能提出說明，由此亦顯可認渠等主張係屬信託行為 並不可取。
㈦系爭土地原為蔡鑫彬於民國54年所購買，蔡鑫彬於68年賣 於被告，蔡鑫彬若係做假買賣與被告，為何蔡鑫彬或蔡鑫 湖二十多年來均未曾要求被告將土地移轉登記回復為渠等 名義？又為何蔡鑫湖及蔡鑫彬在生前不共同立具書面，聲 明信託之事實？並聲明：駁回原告之訴。
貳、被告則辯以：
㈠57年間於斗南鎮○○○街3 號設立之振益碾米廠，其負責人 為被告，由被告與蔡鑫湖二人共同經營。64年間蔡鑫湖因不 耐原告乙○○○之要求，乃將振益碾米廠更名為金振發碾米 廠，負責人變更為原告乙○○○。被告於68年間取得系爭土 地後，徵得蔡鑫湖之同意，在斗南鎮○○○街7 號重設振益 碾米廠，直至84年才歇業。原告陳稱自始至終，均係由蔡鑫 湖及原告乙○○○共同經營碾米廠之主張，並非事實。 ㈡系爭土地係被告窮畢生積蓄購買，非如原告所稱係為逃避被 執行及繳納贈與稅，才假買賣過戶給被告。且原告始終未能 就所指靠行車主是誰？肇事被害者為何人？有無訴訟繫屬及 實施查封等，舉證以明之，所述顯不足取。又倘若系爭土地
係蔡鑫彬假買賣與被告，為何蔡鑫彬或蔡鑫湖20多年來均未 曾要求被告將土地移轉登記予彼等？又為何蔡鑫湖及蔡鑫彬 生前不立書據，聲明信託之事實？
㈢協議書第3 條原記載：「東光二街3 號（斗南鎮）現居住的 祖產土地、建物中天段306 號由姊弟7 人同意共同持分」等 字，後來將「土地」二字畫掉，即表示全體協議人亦認系爭 土地已登記為被告所有，非屬蔡鑫湖所有之祖產，遂將「土 地」二字刪掉。至於「祖產土地、建物」後寫「中天段360 號」等字，係用以表示建物坐落於中天段360 地號土地上， 若將「中天段360 號」等字與「土地」一併刪除，則原均建 築在系爭土地上之門牌號碼東光二街1 、5 、7 號房屋，亦 將被排除在祖產之範圍外，而僅存東光二街3 號房屋為祖產 ，如此將使原意儘失。再參以蔡鑫湖死亡後，原告乙○○○ 亦未將系爭土地列為遺產申報遺產稅，即可佐證系爭土地為 被告所有無疑。
㈣又地價稅由蔡鑫湖及乙○○○繳交，係為抵償使用土地之租 金，此觀自85年後，蔡鑫湖身體不好，原告就抵賴不繳，益 足證明。
㈤證人蔡鴻財並未敘明蔡鑫彬將土地移轉登記予被告之原因， 無法證明其係信託行為。再者，證人蔡鴻財、黃鮮緞之證詞 均係傳聞自訴外人李成，不能據為認定事實之證據。至於證 人李坤峰乃原告乙○○○之女婿，基於姻親情誼，其證詞已 難期公正，何況其曾敘及「不知土地是登記在甲○○名下」 一語，反足證其於撰寫協議書時，不知系爭土地已登記為被 告所有，因此將該土地列入祖產內，嗣經雙方逐條閱讀，發 現此部分記載有誤，才將「土地」二字予以刪除，以符真實 。此外，證人李坤峰於本件庭訊及鈞院89年度訴字第65號偽 造文書案件審理中證述撰擬協議書之經過，前後證詞南轅北 轍，完全不同，可見證人李坤峰當時根本不在協議現場。 ㈥又系爭土地既登記在被告名下，被告就其為土地所有權人之 事實，已負舉證之責，原告主張信託、借名登記關係存在， 自應就信託、借名登記之事實，負舉證責任。
㈦退步而言，縱鈞院認為前案遷讓房屋等民事判決之判斷可參 ，惟因原告乙○○○、庚○○於前案主張系爭土地乃蔡鑫湖 及蔡鑫彬合資向李茂榮購買，則本件原告請求將系爭土地全 部返還予原告，顯屬無理。
㈧前案證人江疏義在金振發碾米廠工作期間為49年至56年間， 證人陳玉成工作期間為45年至66年間，均係在振益於68年設 立之前，無法證明振益碾米廠有無營業之實。證人江三吉雖 於前案到庭證述被告並未在金振發碾米廠附近開設碾米廠等
語，惟因證人江三吉曾發生過車禍，其證詞前後不一，自不 可採。
㈨系爭土地於54年2 月15日登記為蔡鑫彬所有，68年3 月5 日 再登記為被告所有，原告主張蔡鑫湖與被告間係信託或借名 登記關係，原告即應就其主張蔡鑫彬僅係登記名義人之事實 ，舉證以實其說，否則被告已為系爭土地之所有權人，原告 無權訴請被告返還土地。
㈩蔡鑫湖曾於63年5 月14日以其胞弟蔡鑫祥名義，向法院標得 坐落雲林縣斗南鎮○○段201 地號土地，後借名登記於蔡鑫 祥名下。81年6 月28日蔡鑫湖應原告等人要求，以贈與為原 因，將上開土地移轉登記於原告己○○名下。倘若系爭土地 係信託或借名登記於被告名下，為何蔡鑫湖在世時，未將系 爭土地移轉登記予其子女？又系爭土地於68年間辦理過戶時 ，應繳納之土地增值稅為新臺幣（下同）320,926 元，若有 贈與事實，應繳納贈與稅68,414元。若謂當時蔡鑫湖係為規 避贈與稅，何以蔡鑫湖於69年2 月27日有能力以11,000,000 元之價格購買坐落桃園縣大溪鎮○○村段113 之1 地號等18 筆土地？且蔡鑫湖於81年間願支出百萬元繳納土地增值稅及 贈與稅，將前開小東段201 地號土地移轉於原告己○○名下 ，為何為了省下不到70,000元之贈與稅，而不將系爭土地過 戶予其子女？實則，系爭土地為被告自行出資購入，並非蔡 鑫湖所有，故蔡鑫湖無要求被告辦理移轉登記之權利，原告 主張蔡鑫湖為規避贈與稅，故將系爭土地信託、借名登記予 被告云云，與實情不符。
證人癸○○於鈞院至現場履勘時，對法官詢問：「系爭中天 段360 地號土地是搬來這裡才買的？」，證人癸○○回答： 「是買地作停車場，之後蓋房子、開碾米廠」，並非勘驗筆 錄所載：「是買地之後蓋房子、開碾米廠」，可見蔡鑫彬係 為經營自己金振發貨運行事業而購地，土地登記在自己名下 ，乃理所當然之事，原告強指此為信託行為或借名登記，並 無理由。
證人李政道於54年間，不過為2 歲之幼兒，實無可能親自見 聞李茂榮售地與蔡鑫彬之情景。且證人李政道聽聞其父告知 系爭土地係出售予蔡鑫湖時就讀國小，對家中大人售地之事 能否有切身之感而印象鮮明，記憶無誤，不無疑問。 蔡鑫彬因計畫從事貨運業，故於53年11月29日向李茂榮購買 斗南鎮○○段109 、109 之2 、109 之3 、109 之4 、109 之7 、109 之8 、109 之9 、109 之10地號等8 筆土地，其 中109 之4 、109 之9 及109 之10地號土地合併為系爭土地 ；109 、109 之7 地號土地合併為中天段355 地號土地1 筆
，於78年4 月22日被徵收為道路用地，徵收補助款全數由蔡 鑫彬遺族領用；109 之2 地號土地重測後重編地號為中天段 265 號，後分歸訴外人周金或所有；109 之3 地號土地重編 地號為中天段354 號，亦被徵收為道路用地；109 之8 地號 土地重編地號為中天段237 號，於58年2 月10日出售予訴外 人郭布。從上開8 筆土地皆係由蔡鑫彬於同一時間向李茂榮 購入，同時登記於蔡鑫彬名下，且其後被徵收之補助款亦係 蔡鑫彬及其遺族領用等情，可見包括系爭土地在內之8 筆土 地，皆由蔡鑫彬所分得，蔡鑫湖則係分得金振發碾米廠舊址 之土地全部，證人癸○○證述：「東光二街分給蔡鑫湖，石 橋路分給我先生」，係指房屋部分，並不及於土地。 有關原告主張被告不當得利部分，被告為系爭土地之所有權 人，原告並無所有權，當不可能受有損害，其主張不當得利 ，顯無理由。
本件原告為乙○○○等7 人，被告為甲○○，鈞院前案遷讓 房屋等訴訟之原告為甲○○，被告為乙○○○及庚○○2 人 ，兩案之當事人不同，並無爭點效之適用。聲明：駁回原告 之訴
叁、程序方面：
本件視同原告壬○○經兩次通知未於言詞辯論期日到場，核 無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依職權由被告一造 辯論而為判決。
肆、兩造不爭執之事實：
㈠系爭土地於54年2 月15日由訴外人李茂榮移轉登記予訴外人 蔡鑫彬，再由蔡鑫彬於68年3 月5 日移轉登記予被告，登記 原因均為買賣。
㈡系爭土地重測前為雲林縣斗南鎮○○段109 之4 、109 之9 、109 之10地號三筆土地，72年重測後合併為一筆。 ㈢系爭土地上有門牌號碼雲林縣斗南鎮○○○街1 、3 、5 、 7 號建物，另門牌號7 號建物旁則有磚造鐵皮頂倉庫一座， 其中1 號建物為住家使用，3 、5 、7 號建物內部相通，放 置碾米機器供作碾廠使用，倉庫則放置稻穀。
㈣自54年2 月15日起至至85年止，系爭土地之地價稅均係由蔡 鑫湖及原告乙○○○所繳納。又系爭土地上之建物為蔡鑫湖 出資所興建，自57年起即為蔡鑫湖家人（含兩造）所管理、 使用。
㈤原告乙○○○為蔡鑫湖之配偶，其餘原告則為蔡鑫湖之子女 ，被告則為蔡鑫湖之妾，蔡鑫湖於87年3 月7 日死亡，原告 均未向法院辦理拋棄繼承。
伍、得心證之理由：
本件主要爭點在於：系爭土地究係蔡鑫湖所購並信託或借名 登記於被告名下？亦或係訴外人蔡鑫彬出售予被告所有？茲 分述如下：
㈠按因私法上法律行為而成立之法律關係，非以民法（實質民 法）有明文規定者為限，苟法律行為之內容，並不違反公序 良俗或強行規定，即應賦予法律上之效力，如當事人本此法 律行為成立之法律關係起訴或資為抗辯請求保護其權利，法 院不得以法無明文規定而拒絕裁判。又我國信託法迄於85年 1 月26日始公布生效實施，惟在信託法公佈實施前，民法實 務上均承認信託行為及其效力之存在，僅係於信託定義、受 託人、信託財產及對於第三人之效力上與信託法所規定者有 所不同。斯時實務上認為信託行為，係指委託人授與受託人 超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權 利之法律行為而言。且受託人取得信託財產之方式，由委託 人就自己所有之財產為移轉者有之；由委託人使第三人將財 產移轉與受託人者有之；由受託人原始取得受託財產者亦有 之（最高法院88年度台上字第247 號判決參照）。其次，信 託人僅將其財產在名義上移轉於受託人，而有關信託財產之 管理、使用、處分悉仍由信託人自行為之，此為消極信託； 此種信託除屬通謀之虛偽意思表示，極易助長脫法行為之形 成，自難認其合法性外，若有確實之正當原因，則無妨承認 其約定之效力（最高法院87年度台上字第2697號判決參照） 。因之，消極信託若僅借名登記，並無積極之經濟功能，自 無承認其對世效力之必要。然而所謂消極信託無效，僅是不 欲其發生對世之效力，並不當然解釋亦不發生對人的效力， 信託法公布實施前，判例（決）所承認之信託既然僅具債權 效力，並不影響受託人的交易相對人之交易安全，委託人既 非財產的登記名義人，委託人之交易相對人亦無期待登記在 受託人名下之財產可以作為其債權之擔保，復不影響委託人 之交易相對人之交易安全；基於契約自由原則，除非有其他 無效之事由（如通謀之虛偽意思表示），則無妨承認其約定 之效力。又所謂信託關係，係因委託人信賴受託人代其行使 權利而成立，依其性質，須以當事人之信任為基礎，參照民 法第550 條規定之法理，信託關係應因當事人一方之死亡而 消滅（最高法院80年度台上字第2491號判決參照）。再者， 「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 」民事訴訟法第277 條前段亦有明定。本件原告既主張渠等 被繼承人蔡鑫湖與被告間就系爭土地有信託關係存在，依上 揭規定，固應就信託契約確已成立之事實，負舉證責任。惟 民事訴訟的目的既在於解決紛爭，並保護當事人的私權，而
當事人主張之事實，如真偽不明時，除法院應依職權調查者 外，法院既不得拒絕裁判，則不得不將事實真偽不明而生之 不利益，歸諸於一造當事人，此一造當事人為避免法院為其 不利益之判斷，必須提出證據，使該事實顯明，此即為舉證 責任。有舉證責任之當事人不盡其舉證責任時，應受不利益 之判斷，此不利益之判斷，乃係敗訴之危險負擔，並非訴訟 法上之權利或義務。是以舉證責任如何分配於當事人之間， 關係一造當事人敗訴之危險負擔，故舉證責任應如何公平合 理地分配于兩造，即屬民事訴訟法上舉證責任分配之要務。 關於舉證責任應如何分配，學說紛紜，有待證事實分類說（ 其下又有積極事實說、外界事實說、原則規定事實說、常態 事實說）、法律要件分類說、危險範圍說、蓋然性高低說、 接近證據難易說，然上開學說各有其偏重點，優劣互見，迄 今學界尚無法提出一完整之舉證責任分配法則，故綜合上開 各種具體原則，本於公平、誠信、正義等原則，並衡量雙方 當事人之利益，及社會經濟政策思想之運用，而定舉證責任 分配之歸屬，較為妥適，此觀同法第277 條但書之規定自明 。本件兩造於蔡鑫湖生前，既均係蔡鑫湖同財共居之家屬（ 即被告為蔡鑫湖之妾，原告乙○○○為蔡鑫湖之原配，其餘 原告則為蔡鑫湖之子女），而依斯時社會風俗習慣，同財共 居親屬間進行財產交易鮮有訂立契紙，且被告又主張其係基 於買賣關係而辦理系爭土地所有權移轉登記，職故，本院參 酌兩造身份關係之特殊性，及兩造接近證據難易程度，認被 告應即對其就系爭土地與訴外人蔡鑫彬（即蔡鑫湖之弟）有 成立買賣契約之意及交付價金之事實負舉證之責任。經查： ⒈原告主張：系爭土地為訴外人蔡鑫湖（即渠等被繼承人） 出資向訴外人李茂榮所購買，並於54年2 月15日借用訴外 人蔡鑫彬（即蔡鑫湖胞弟）之名義登記；嗣蔡鑫彬所經營 之「金振發貨運行」於68年初，因靠行車主肇事無力賠償 ，蔡鑫湖惟恐擔任該車行負責人之蔡鑫彬須負連帶賠償責 任，名下財產遭查封拍賣，乃於68年3 月5 日再將系爭土 地暫時信託登記於被告名下等情；業經：
⑴證人李政道於本案前審到庭結證：「小時候我常常在中 天段那塊土地（按指系爭土地）上玩，我父親那時生意 做的不好，在賣舊貨，經過那塊土地時，就跟我們說， 那塊地原本是他的，後來賣給蔡鑫湖，那時我大概是國 小，我父親有跟我們全家人說，系爭土地是賣給蔡鑫湖 」等語（見本院94年度重訴字第70號卷㈠第216 頁）， 被告質疑證人李政道所稱「其父親將系爭土地賣給蔡鑫 湖」，應係概指蔡鑫湖家族而言，要求詢問證人李政道
：「你父親是說賣給蔡鑫湖，還是概括的說賣給蔡鑫湖 ？」，證人李政道答稱：「我父親是說賣給蔡鑫湖，我 父親跟蔡鑫湖很好，我專科的時候，蔡鑫湖跟我父親都 還在世時，還看到他去找我父親聊天」等語（見同上卷 第217 頁）。另
⑵證人蔡鴻財於本案前審亦到庭證稱：「系爭土地由蔡鑫 彬過戶給被告，是由代書李行辦理的，當時是蔡鑫湖拿 蔡鑫彬的所有權狀到事務所詢問要如何將土地過戶給其 本人，當初為了節省贈與稅，所以用買賣名義辦理移轉 登記。因為登記給蔡鑫湖本人或其配偶、子女，都要課 徵贈與稅，後來他回去想了以後，就拿被告及蔡鑫彬的 印章說要登記在被告名下。事實上，蔡鑫彬與被告間並 沒有買賣，因為一般買賣一定會有仲介，縱使是兄弟間 之交易，也會找仲介，怕日後發生糾紛，有第三者在場 可以作證，本件只有蔡鑫湖一人來辦理，沒有其他人， 可見並無買賣之實。買賣所有權移轉契約書是我寫的， 一般作業上，由我們去稅捐機關及地政機關把土地增值 稅繳納通知書及登記規費收據拿回來，增值稅由當事人 自行繳納，登記規費則由我們代繳，本件地政規費是我 們繳納，等登記完畢，連同所有權狀，全部費用由蔡鑫 湖支付，土地增值稅也是蔡鑫湖拿回去繳的」等語（見 同上卷第167 頁）。
上揭證人李政道為李茂榮之子，親聞李茂榮告知系爭土地 係出售予蔡鑫湖，其證詞自堪憑信。準此，原告主張系爭 土地係訴外人蔡鑫湖所出資購買一節，應非虛妄。其次， 證人蔡鴻財於臺灣雲林地方法院檢察署88年度偵字第4216 號竊佔乙案偵查中亦證稱：「是蔡鑫湖在使用，登記名義 人是蔡鑫彬，是蔡鑫湖的意思要登記甲○○名義下，移轉 登記時我有參與，我是李成代書的代筆，是李成跟我講蔡 鑫彬的，要登記給甲○○，我有見到蔡鑫彬，他說要給蔡 鑫湖，登記給誰不管，是蔡鑫彬過幾天後來跟我說的」等 語（見本院94年度重訴字第70號卷㈡第115 、116 頁）； 另證人黃鮮緞於上揭竊佔案偵查時亦證述：「我公公李成 代書在88年間跟我說，蔡鑫彬移轉給甲○○，若再從甲○ ○過回去給蔡鑫湖或蔡鑫湖的子女就不會發生這個問題， 怕稅金所致」等情（見同上卷㈡第116 頁）無訛在卷。證 人蔡鴻財先後兩次證詞，所述情節大致相符，且與另位證 人黃鮮緞所證述內容，相互比對以觀，亦無明顯矛盾之處 ，是證人蔡鴻財所證上開內容，亦應非虛。
⒉原告又主張：蔡鑫湖買受系爭土地後雖先登記於訴外人蔡
鑫彬名下，然系爭土地均為蔡鑫湖在管理使用，並由蔡鑫 湖出資在其上興建房屋及碾米廠；嗣系爭土地雖於68年3 月5 日再度變更登記為被告名下，但系爭土地及其上建物 仍係由訴外人蔡鑫湖全家（包括兩造）在住居及管理、使 用等情，亦有原告提出之雲林縣斗南鎮公所56年4 月6 日 南鎮建字第4022號通知蔡鑫湖領取建築執照函及雲林縣政 府發給蔡鑫湖建物使用執照通知函（均為影本）各1 份在 卷可稽（見本院94年度重訴字第70號卷㈠第223 、224 頁 ），且為被告所不爭執。系爭土地若非蔡鑫湖所購而借名 登記於蔡鑫彬名下，則蔡鑫彬何以同意蔡鑫湖在系爭土地 上興建住宅及碾米廠長期占用呢？其次，系爭土地自54年 2 月15日由李茂榮移轉登記予訴外人蔡鑫彬名下起至85年 止，系爭土地地價稅均係由蔡鑫湖及原告乙○○○所繳納 ，蔡鑫彬從未繳納，亦為兩造所不爭執。由上各情綜合以 觀，亦足堪信系爭土地應為蔡鑫湖向李茂榮所購，而僅先 借名登記於蔡鑫彬名下而已。
⒊原告再主張：被告係蔡鑫湖之妾（即俗稱之細姨），依臺 灣民間早期之風俗民情，當時女子寧屈就而為他人之妾者 ，皆係因娘家經濟狀況不佳、生活清苦之人，此為社會上 一般稍具常識者所皆知；況系爭土地上除有門牌號碼雲林