臺灣高等法院臺南分院刑事判決 行股
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 乙 ○ ○
甲 ○ ○
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人 丙 ○ ○
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十一年度訴字
第二十二號中華民國九十一年六月七日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢
察署八十九年度偵字第四二一一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○、甲○○共同基於概括犯意，自民國（下同）八十九 年十月三日起至同年十月八日止，連續在雲林縣東勢鄉、北港鎮、元長鄉等地， 以被告乙○○提供安非他命，被告甲○○送貨，扣除成本後二人五五分帳之方式 ，販賣第二級毒品安非他命予不特定人共四次，價錢每次新臺幣（下同）二千元 至一萬九千元不等。嗣於同年十月八日下午九時四十分許，被告甲○○在雲林縣 北港鎮○○路圖書館前，甫賣出安非他命得款二千元時，旋為警當場查獲，並在 被告甲○○身上扣得安非他命０．五五公克，被告甲○○並配合警員將被告乙○ ○誘出，而於翌（九）日上午零時二十分許，被告乙○○依約前往雲林縣褒忠鄉 馬鳴山往褒忠路上，為警當場逮捕，並在其身上查獲安非他命一．一七五公克。 案經雲林縣警察局北港分局移送偵辦，因認被告乙○○、甲○○共犯有毒品危害 防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項，分 別定有明文。次按被告之自白，雖為證據之一種，但依刑事訴訟法第一百五十六 條第一項規定，被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其 他不正之方法，且與事實相符者，始得為證據；同條第二項規定，被告之自白， 不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相 符；立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之 限制自白在證據上之價值，防止偏重自白，發生誤判之危險；又以被告之自白作 為其自己犯罪之證明時，尚有此危險，以之作為其他共犯之罪證時，不但在採證 上具有自白虛偽性之同樣危險，且共犯者之自白，難免有嫁禍他人，而為虛偽供 述之危險；是則利用共犯者之自白，為其他共犯之罪證時，其證據價值如何，按 諸自由心證主義之原則，固屬法院自由判斷之範圍；但共同被告不利於己之陳述 ，雖得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就 其他方面調查，又與事實相符者，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定；因此 現行刑事訴訟法下，被告之自白，或共同被告不利於己之陳述，其證明力並非可 任由法院依自由心證主義之原則，自由判斷，尚須另有其他必要之補強證據，來 補足其自白之證明力，始得採為斷罪資料。又按被告之自白出於任意性者，僅足
以擔保其此項陳述，係本諸自由意志而為，並無違反其自由意志為陳述而已，而 補強證據則重其自白之真實性，必足以證明自白之犯罪確非虛構，擔保其與事實 相符，方符發現真實之立法意旨，二者之證明力截然有別；故僅證明被告之自白 出於任意性者，仍屬於自白之範疇，如無其他補強證據足以證明其真實性時，仍 不得據為有罪判決之基礎；亦迭據最高法院著有判決意旨足參。公訴人認被告乙 ○○、甲○○共犯有上開販賣第二級毒品之罪嫌，無非係以被告甲○○在警訊中 之供述，及警員於北港鎮○○路圖書館前及褒忠鄉馬鳴山往褒忠路上，逮捕被告 甲○○及乙○○時，在該二人身上分別查扣有０．五五公克及一．一七五公克之 安非他命，暨被告乙○○係經由被告甲○○配合警方將其誘出逮捕等情為論據。 惟訊據被告乙○○、甲○○則均矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，被告乙○ ○並辯稱：其雖認識被告甲○○，然被告甲○○並不悉其住所及電話號碼，不可 能替其送貨販賣毒品，其未與被告甲○○共同販賣毒品，至為警查獲之安非他命 一．一七五公克，係供其自行施用，並非充供販賣之用等語；被告甲○○亦辯稱 ：其經表哥介紹認識被告乙○○，雖曾經表哥聯繫向被告乙○○取得毒品施用， 然並未與被告乙○○共同販賣毒品，至其在警訊中稱幫被告乙○○賣四次毒品， 係警員自行製作筆錄後要其簽名而來，事實上其確未如此供述，另在北港鎮○○ 路圖書館前所查扣之０．五五公克安非他命，並非在其身上查獲，而係在其另一 朋友身上起出，又在其身上起出之二千元，亦非販賣毒品所得，而係其自己所有 之現款等語。
三、經查被告甲○○在警訊中雖供稱：「我於八十九年十月三日開始幫被告乙○○送 貨，共賣四次，第一次五千元，送到東勢；第二次一萬九千元，送到元長；第三 次三千元，送到東庄；第四次送到北港，結果被警方查獲。」云云（見警卷第三 頁）；然關於該自白連續三次送貨到東勢、元長及東庄販賣毒品部分，每一販賣 行為，依法均需補強證據，以證明其自白之真實性，另關於自白幫被告乙○○販 賣部分，係屬不利於被告乙○○之自白，依法亦應有補強證據，證明其自白之真 實性，是微論被告甲○○上開自白是否出於任意性，已因被告甲○○迄未就其幫 被告乙○○送貨（販賣毒品）之時間、對象、販賣地點、及每次數量等重要犯罪 構成要件，為具體詳盡之陳述，僅泛言有各該次之送貨行為，且檢察官亦未對被 告甲○○所為曾三次幫被告乙○○送貨到東勢、元長及東庄之自白，舉出任何補 強證據，資以證明被告甲○○之自白確與事實相符，另警方扣案之安非他命０． 五五公克，縱認係在被告甲○○身上查獲無訛，充其量亦僅足以證明被告甲○○ 持有該毒品之行為，尚難據為被告甲○○自白三次販賣安非他命之證據，從而並 無任何補強證據，足以證明被告甲○○在警訊中自白幫被告乙○○販賣安非他命 之真實性。況被告甲○○嗣在歷次審理時，不惟迭爭執該警訊自白之任意性，辯 稱：「警訊筆錄中有關其幫被告乙○○販賣安非他命部分，均係警察自己寫好後 ，叫其簽名而已，其當時僅承認吸食毒品」等語不移（見原審卷第二十九頁、本 院卷九十一年九月二十四日訊問筆錄），且證人即承辦警員蔡常村在原審復證稱 ：已找不到被告甲○○接受警方調查所錄製之錄音帶等語在卷（見原審卷第一百 三十頁），即警方移送時亦未附具任何錄音帶，及未表明有急迫而不能全程錄音 之情形，亦有案件報告書及警訊筆錄存卷為憑，顯見該警訊筆錄有違刑事訴訟法
第一百條之一之規定，而被告甲○○既否認警訊中之自白，又無證據足以證明該 自白之任意性，自難以該片面無從證實之白自，而為被告二人不利之證據。尤以 被告甲○○嗣在偵查中已改稱：「我有幫乙○○送二次安非他命有收到錢，沒收 到錢的也有二次，地點都是在電子遊藝場附近」云云（見偵查卷第一０頁），繼 在原審又改稱：「警訊中我只供稱幫乙○○送過一次，就是送到東勢的那次，給 乙○○的朋友，但是否有代價，我不知道。另外我在警訊中所稱的三次，是指我 有向乙○○拿毒品來吸」云云（見原審卷第三０頁），嗣在本院更全然否認有各 該送貨之情事，核亦均與其警訊初供先後不一相互歧異，而有嚴重瑕疵，益足認 被告甲○○在警訊中所為連續三次送貨，不利於自己及被告乙○○之自白，尚難 遽採為被告乙○○、甲○○共同販賣毒品之證據。四、次查被告甲○○在警訊中另稱幫被告乙○○送貨到北港為警查獲之自白（見警卷 第二頁），固有安非他命０．五五公克扣案為憑；惟因被告甲○○嗣在偵查中已 改稱：「查獲的安非他命是以二千元向乙○○買的」（見偵查卷第九、二０頁） 繼在原審又辯稱：「當天我到北辰圖書館不是要去販賣毒品，是我哥哥吳旻炫的 朋友找我去北港玩，身上的二千元是我自己的錢，被查獲的安非他命不是要拿去 賣，而是之前乙○○給我，我吸食後剩下的」（見原審卷第七十七、七十八、二 一六頁），嗣在本院復辯稱：「我有在那裡被警查獲，安非他命並不是在我身上 查獲的，而是在我另外一位朋友那裡查獲的，二千元是從我身上查獲的，但那是 我自己的錢，並不是販賣安非他命的得款」（見本院卷九十一年九月二十四日訊 問筆錄）各等語在卷。則考各該有關安非他命０．五五公克之歷次供詞，縱認該 扣案之安非他命，確由警員自被告甲○○身上起出無訛，亦因該查扣之安非他命 ，究係被告甲○○幫被告乙○○販賣毒品，或係向被告乙○○購買，抑或被告乙 ○○無償提供予被告甲○○施用，並無積極明確證據足供判明，而無從認定即係 被告乙○○持交被告甲○○販賣之用。至證人即查獲被告甲○○之警員蔡常村、 何英杰、陳裕仁三人，於原審九十一年二月二十一日審理時，雖均證稱：「當天 是何英杰接獲線報稱有人在北港鎮北辰圖書館前準備進行毒品交易，於是就由蔡 常村駕車，與何英杰和陳裕仁等三人一同到現場埋伏，到了現場約五、六分鐘後 就看到線民所指稱的車輛出現，然後何英杰就上前準備逮捕甲○○，甲○○誤以 為何英杰就是要購買毒品的人，於是就將毒品交給何英杰，所以我們就將他逮捕 」云云（見原審卷第四十五頁）；然證人蔡常村、陳裕仁二人，嗣於原審九十一 年三月二十七日審理時，就原審訊問對被告甲○○辯稱當天其並未將警員誤認為 購買毒品之人，有何意見時，證人蔡常村既證稱：「當天是由我負責開車，所以 沒有看清經過，當我看到時，毒品已在何英杰手上」，證人陳裕仁亦證稱：「當 時我是和蔡常村一起下去的，所以也沒有看清楚」（見原審卷第一二六頁），另 證人何英杰於原審九十一年四月十七日審理時雖先證稱：「當時我們是分兩組， 一組是蔡常村、陳裕仁，另一組是我和林德良」、「（接到線報後你如何處理？ ）就和巡佐商量是否要到現場去瞭解，商量結果就決定到現場去埋伏。到了現場 過了約五分鐘許，就發現線民所指的那輛車出現在圖書館前，然後我們就發現有 可疑的二個人在車上，於是我們就前往車旁，發現他們正在進行交易毒品，即當 時甲○○手上正拿著毒品，後來我們開始逮捕時，只抓到甲○○，另外一個進行
交易的人就趁機逃跑了」云云（見原審卷第一五０、一五二頁），然當原審進一 步訊問係看見被告甲○○手上拿毒品，或係看見被告甲○○與人在進行毒品交易 時，既已改證稱：「我只是看到甲○○把毒品拿出來，至於他有無把毒品要交給 另外一人，我已不記得」等語（見原審卷第一五六頁），凡此有各該筆錄存卷足 資比對。據此證人蔡常村、何英杰、陳裕仁三人，就查獲時執行勤務警員之人數 及查獲經過，所證情節非但前後不一相互矛盾而有瑕疵，且綜合各該證言，充其 量亦僅足證明被告甲○○持有安非他命之情事，尚不足據以證明被告甲○○所攜 帶之安非他命，確係供其販賣之用。從而被告甲○○於北辰路圖書館前為警查獲 時，警員雖在其身上扣得安非他命０．五五公克，然此補強證據僅能證實被告甲 ○○持有毒品，尚不足確信其警訊中自白第四次販賣安非他命之真實性，況被告 甲○○嗣即否認警訊中自白之任意性，且亦無證據佐證被告甲○○警訊中自白係 出於自由陳述，復均有如前述，則被告甲○○在警訊中陳稱幫被告乙○○送貨到 北港之自白，亦不能遽採為不利被告二人之犯罪證據。五、綜上各情，參互觀之，警方訊問被告甲○○時，並無急迫情形，竟未依刑事訴訟 法第一百條之一規定全程連續錄音，被告甲○○又否認該自白之任意性，則該警 訊自白筆錄，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十五條第二項規定 ，應判定為無證據能力，不得作為證據。且被告甲○○警訊中所為曾幫被告乙○ ○送貨到東勢、元長、東庄及北港等地之自白，復無其他補強證據足以證明其自 白與事實相符。另被告甲○○為警逮捕時，雖在其身上查獲安非他命０．五五公 克，然此僅能證明被告甲○○持有安非他命之情事。從而公訴人所舉上開證據， 均不足使本院確信被告乙○○、甲○○有共同販賣安非他命之情事，本件不能證 明其等二人有共同販賣安非他命之犯行。原審為此適用刑事訴訟法第三百零一條 第一項規定，諭知被告乙○○、甲○○二人均無罪。並就（一）被告甲○○持有 安非他部分：以被告甲○○在警訊時已供稱：「我有吸食安非他命的習慣，自八 十九年十月六日凌晨開始吸食，最後一次是同年月八日，在元長鄉中坑村一間廟 裏吸食，共吸四次，我所吸食的安非他命是乙○○免費送給我的」等語，且其在 歷次審理時亦供稱查獲之安非他命，係被告乙○○無償交其施用所剩，而其施用 毒品部分，業經原審以八十九年度毒聲字第一三三一號裁定觀察、勒戒後，認無 繼續施用毒品傾向，由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於八十九年十月三十日， 依毒品危害防制條例第二十條第二項前段規定，以八十九年度毒偵字第一五九一 號為不起訴處分確定，扣案之安非他命亦經該院以九十年度聲字第三五一號裁定 沒收銷燬之，凡此業經該院向臺灣雲林地方法院檢察署調閱八十九年度毒偵字第 一五九一號全卷核閱屬實，有各該開裁定及不起訴處分書在卷足參，並以持有毒 品，進而施用毒品，為實質上一罪，是被告甲○○持有第二級毒品之低度行為， 已為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，該不起訴處分，乃實體上之處分，亦 具有實體效力等由，認被告甲○○持有毒品部分，應為該不起訴處分效力所及， 自不得再予論罪科刑。（二）至被告甲○○因持有安非他命，為警於上開時地查 獲，經警授意由被告甲○○打被告乙○○所持用之0000000000號行動 電話，向被告乙○○佯稱朋友欲向其購買安非他命，而為警查扣得被告乙○○所 有之安非他命一．一七五公克，渉犯販賣第二級毒品未遂部分：以該電話前後共
通話三次，其中第一通電話係被告甲○○問被告乙○○是否還有安非他命，其有 朋友要買，價格係一錢半五千元；第二通係被告甲○○、乙○○談妥價格及數量 後，雙方約至雲林縣褒忠鄉馬鳴山鎮安宮前交易，被告乙○○並告訴被告甲○○ 到達地點後再打手機與其聯絡；第三通電話則係被告甲○○告訴被告乙○○，其 與朋友已經到達鎮安宮，被告乙○○則告訴被告甲○○將車子往褒忠鄉方向行駛 ，其騎車牌ＵＲＰ─四七一號機車在路邊等，待被告乙○○機車出現時，即為埋 伏警員逮捕，並在被告乙○○身上查獲安非他命一．一七五公克等情，雖迭為被 告乙○○先後在警訊及歷次審理中所是認（見警卷第五頁、原審卷第二一五頁、 本院訊問筆錄），核與被告甲○○在警訊及歷次審理時所供述之情形相符，並據 證人即查獲警員林德良、王俊勗在原審審理時證述明確（見原審卷第四十六、一 五九頁），且警方在被告乙○○身上查獲之白色粉末一包，經送國防部憲兵司令 部刑事鑑識中心鑑驗結果，確有甲基安非他命成分（淨重一．三一七九克，取樣 ０．０五０六克已鑑析用罄，餘一．二六七三克），復有該鑑識中心鑑驗通知書 一紙在卷可佐（見原審卷第一０五頁），固堪認被告乙○○涉有意圖牟利販賣第 二級毒品未遂之罪嫌；惟因檢察官起訴書之犯罪事實欄，就此部分因僅記載「經 警訊問，被告甲○○供出上情，並配合警員將被告乙○○誘出，被告乙○○於八 十九年十月九日零時二十分許，依約前往雲林縣褒忠鄉馬鳴山往褒忠路上，為警 當場逮捕，並在其身上查獲安非他命一．一七五公克。」等語，並未記載被告乙 ○○有如何意圖販賣該次安非他命之情事，且相關證據並所犯法條欄對此亦均未 敘及，故此部分之事實應認未據起訴，且與已起訴判決無罪部分，即無裁判上一 罪之連續犯關係，非本院所得併予審判，應由檢察官依法另行偵辦。經核原判決 認事用法並無不合，檢察官仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官曾顯智到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十五 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 游 明 仁
法官 蘇 重 信
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 劉 岳 文
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十五 日