臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上訴字第六ОО號 Ａ
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙 ○ ○
選任辯護人 鄭 和 傑 律師
上 訴 人
即 被 告 戊 ○ ○
選任辯護人 王 正 嘉 律師
被 告 己 ○ ○
指定辯護人 本院公設辯護人 庚 ○ ○
被 告 甲 ○ ○
選任辯護人 陳 文 欽
右上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第一四四
一號中華民國九十一年四月八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九
十年度偵字第八三五號、九十年度偵緝字第五七四、五七五號），提起上訴，本院判
決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○前於八十年十二月至八十一年八月間，因違反藥事法案件，經最高法院以 八十二年台上字第一九八０號與本院以八十二年度上更一字第五０號判決分別將 原判決撤銷，改判處有期徒刑十月及三年，經本院以八十二年度聲更字第三號裁 定應執行有期徒刑三年八月確定，入監服刑後，於八十三年十月間第一次假釋出 獄，嗣於八十四年間，又因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十五年度上 易字第七０四號判決將原判決撤銷，改判處有期徒刑八月確定，入監執行（含前 案殘刑二年四月九日）後，於八十七年七月間第二次假釋出獄，並於八十八年七 月三十一日因假釋期滿執行完畢（構成累犯）；復因與羅永義於八十八年十一月 二十八日下午三時十分許，在高雄市○○○○道下共同販賣第二級毒品安非他命 （以下簡稱「安非他命」）未遂為警查獲，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以 八十九年度偵字第三二０八號提起公訴，目前上訴最高法院中；乙○○竟仍不知 悔改，復另行起意，並基於意圖營利之概括犯意，於九十年五月某日，在臺南縣 玉井鄉「劉陳」地區，單獨以新臺幣（下同）三千元之價格，販賣重量不詳之安 非他命一包予丁○○。又自九十年六月十八日起迄同年七月二十三日止，與己○ ○（經判處有期徒刑六年確定）、戊○○（於同年七月初始加入）共同基於意圖 營利之概括犯意聯絡，三人以臺南縣永康市○○○路五三一號十三樓之三租賃處 為根據地，由乙○○單獨於同年七月初，在臺南市○○路之北安橋，以二千元之 價格，販賣重量不詳之安非他命一包予丙○○；或由乙○○負責提供安非他命並 先由乙○○與欲購買安非他命之對象聯絡交易之時間、地點、數量、金額後再將 安非他命交付己○○或戊○○，再由己○○或戊○○負責將安非他命送交買主， 並收取金錢，所得悉交付乙○○，乙○○則不定時給予己○○及戊○○不等金額
供日常生活花用，或基於概括犯意，在臺南縣永康市○○○路五三一號十三樓之 三租屋處，連續無償轉讓予己○○五次、戊○○六次，每次重量均為０‧七公克 之安非他命供彼二人施用，作為酬勞。總計乙○○、己○○、戊○○三人以上開 方式，販賣安非他命之時間、地點、金額、對象、方式如后：㈠己○○在上址租 屋處、臺南縣永康市○○○○道及玉井芒果市場，以每次一包，每包一千元或一 千五百元之價格，販買安非他命予丁○○及其他姓名年籍不詳之成年人，每包價 格一千元之安非他命共販賣十次，每包價格一千五百元之安非他命共販賣十四次 ；㈡戊○○係在臺南縣永康市○○○○道附近，以每次一包、每包一千元或二千 元之價格，販賣予姓名年籍不詳之數人，次數為三次。又乙○○復於九十年七月 底及同年八月中旬（即本案乙○○逃逸期間），同前之概括犯意，在臺南市○○ 路附近，以每次一包，每包三千元之價格，單獨販賣安非他命予丙○○二次，另 於同年八月中旬乙○○與姓名年籍不詳之綽號「泰山」之成年男子，共同基於意 圖營利之犯意聯絡，先由泰山與丁○○約定在臺南縣走馬瀨之東西向快速道路旁 交易，再由乙○○交付安非他命予「泰山」前往上開約定地點，販賣價格三千元 之安非他命一包予丁○○。
二、戊○○自九十年七月初某日起迄同年七月二十三日止，與乙○○、己○○共同基 於意圖營利之概括犯意聯絡，三人以臺南縣永康市○○○路五三一號十三樓之三 租賃處為根據地，由乙○○單獨於同年七月初，在臺南市○○路之北安橋，以二 千元之價格，販賣重量不詳之安非他命一包予丙○○；或由乙○○負責提供安非 他命並先由乙○○與欲購買安非他命之對象聯絡交易之時間、地點、數量、金額 後再將安非他命交付己○○或戊○○，再由己○○或戊○○負責將安非他命送交 買主，並收取金錢，所得悉交付乙○○，乙○○則不定時給予己○○及戊○○不 等金額供日常生活花用，或基於概括犯意，在臺南縣永康市○○○路五三一號十 三樓之三租屋處，連續無償轉讓予己○○五次、戊○○六次，每次重量均為０‧ 七公克之安非他命供彼二人施用，作為酬勞。總計乙○○、己○○、戊○○三人 以上開方式，販賣安非他命之時間、地點、金額、對象、方式如后：㈠己○○在 上址租屋處、臺南縣永康市○○○○道及玉井芒果市場，以每次一包，每包一千 元或一千五百元之價格，販買安非他命予丁○○及其他姓名年籍不詳之成年人， 每包價格一千元之安非他命共販賣十次，每包價格一千五百元之安非他命共販賣 十四次；㈡戊○○係在臺南縣永康市○○○○道附近，以每次一包、每包一千元 或二千元之價格，販賣予姓名年籍不詳之數人，次數為三次。又承上概括犯意， 單獨於九十年三月初以二千元之價格、同年三月底以五千元之價格、同年四月中 旬以二千元之價格、同年五月初以二千元之價格及同年五月底以二千元之價格， 在丙○○經營之黃金海岸ＫＴＶ，販賣重量不詳之安非他命予丙○○共五次。三、嗣於九十年七月二十四日下午三時三十分許，在臺南縣永康市○○○路五三一號 十三樓之三租賃處，為警查獲己○○及戊○○二人，並扣得海洛因八小包（驗餘 淨重三．六公克，在乙○○及甲○○同住之房間內扣得）、安非他命八小包（驗 餘淨重一五‧０二公克，其中六小包在乙○○及甲○○同住之房間內扣得，另己 ○○及戊○○各持有一小包）、摻有海洛因菸草一小包（驗餘淨重０．二一公克 ，在乙○○及甲○○同住之房間內扣得）、ＭＤＭＡ三顆（其中一顆已鑑析用罄
，戊○○身上扣得）、新臺幣千元偽鈔四張（戊○○身上所扣得）、販毒所用之 空塑膠帶五百個和帳單三張（在乙○○及甲○○同住之房間內扣得）、電子秤一 台（在廁所天花板上扣得）、行動電話三支（分別在戊○○身上、己○○房間及 在乙○○及甲○○同住之房間內扣得）、安非他命吸食器三組、瓦斯噴槍一枝、 針筒二支、玻璃球一個、金項鍊一條、金戒指一個而查知上情。乙○○則於返回 上開租賃處時，發覺有異，遂通知甲○○分別逃逸，嗣經通緝始先後到案。四、案經臺南市警察局第五分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
原判決關於被告乙○○連續轉讓第二級毒品，判處有期徒刑一年部分，已據被告 經撤回上訴確定；另持有第一級毒品，判處有期徒刑一年部分，雖據被告乙○○ 撤回上訴，但因檢察官認此部分行為係販賣第一級毒品犯罪，提起上訴，仍應予 審理。被告己○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑六年部分，亦據被告己○○ 撤回上訴確定。被告戊○○持有第二級毒品，判處有期徒刑五月部分，未據上訴 已告確定；意圖供行使之用而收集偽造之通用紙幣，判處有期徒刑三年部分，亦 據其撤回上訴確定。本件尚應審理部分為檢察官就原判判決己○○、戊○○、甲 ○○被訴販賣第一級毒品均無罪部分；及被告乙○○改判持有第一級毒品，量處 有期徒刑一年部分，及被告乙○○、戊○○不服原審判處共同連續販賣第二級毒 品部分，合先敘明。
貳、被告乙○○、戊○○販賣安非他命上訴部分：一、訊之上訴人即被告戊○○坦承受被告乙○○囑託交付安非他命予他人，惟矢口否 認有何販賣安非他命之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品，伊只有幫乙○○送過二、 三次安非他命而已，因乙○○都要向伊借車出去，乙○○始請伊吸食安非他命二 、三次，乙○○亦未供錢給伊花用，且伊從未賣過安非他命予丙○○，可能因伊 與丙○○有金錢糾紛，所以丙○○故意誣陷云云。被告乙○○則矢口否認右揭犯 行，辯稱：伊沒有販賣安非他命，是因己○○、戊○○被抓才會誣陷伊，且伊自 九十年六月底就未住在上開租賃處，僅偶爾回去，而扣案物品除海洛因八小包、 摻有海洛因煙草一小包、安非他命六小包係伊與戊○○所共有供己吸用、金戒指 一只、0000000000號行動電話一支為伊所有外，其餘均係己○○及戊 ○○或不詳姓名之人所有云云。
二、經查：
㈠被告乙○○右揭販賣安非他命事實，業據同案被告己○○、戊○○及乙○○同居 女友即同案被告甲○○迭於警訊、偵查及原審審理中供述明確，並經證人丁○○ 、丙○○指證綦詳，復有在上開租賃處被告乙○○及甲○○同住房間內扣得白色 晶體八小包、空塑膠帶五百個，並在上開租賃處廁所天花板上扣得之電子秤一台 可稽，上開白色晶體，經送內政部警政署刑事警察局鑑定為第二級毒品安非他命 ，總毛重為一六．八五公克，總淨重一五．四五公克，取樣０．四三公克，總餘 淨重一五．０二公克，有內政部警政署刑事警察局九十一年一月二十三日刑鑑字 第九七五四號鑑驗通知書一份附卷可參（詳原審卷㈠第一一三頁）。被告乙○○ 雖否認販賣，然同案被告己○○、戊○○均供稱被告乙○○與甲○○同居於上開
租賃處，核與被告甲○○於原審供承：伊與乙○○同居於上開租處，且房間內有 擺設乙○○的日常生活用品等情相符，足認被告乙○○於九十年六月十八日至同 年七月二十三日期間，確與被告甲○○同住於上開租賃處，從而前揭於其同居處 房間內扣得物品，應屬乙○○所有供販毒所用之物無疑，是被告乙○○為脫卸責 任辯稱未居住於上開租賃處所，實不足採。參以被告戊○○供陳：電子秤是乙○ ○所有，當時警察在現場搜索，乙○○以行動電話告知伊電子秤在廁所天花板上 ，要伊去取走等語，核與證人即臺南市警局第五分局警員陳俊宏於原審審理時證 述及卷附臺南市警局第五分局九十一年一月二十三日（九一）南市警五刑宏字第 二九六號函所示情形相符。況扣案電子秤一台，乃現場執行搜索員警於上開租賃 處廁所天花板上所查獲，堪認被告戊○○前揭供述屬實，若該電子秤非被告乙○ ○所有供販毒之用，何須將之藏放於常人難以發覺之廁所天花板上，並以電話通 知戊○○將之取走，參以查扣空塑膠帶多達五百個，顯然係為避免警方查獲其分 裝毒品之販毒器具而故意藏匿。再佐以甲○○於原審供述：「（被警查獲時有無 住上址？）沒有，前天我就帶小孩回楠西，等我要回去時乙○○打電話給我說地 方被警察臨檢要我不要回去‧‧‧」等情觀之，設若被告乙○○確無販毒之不法 情事，何須遇警方搜索時，電知被告甲○○勿返回前開租賃處，是被告乙○○顯 係畏罪隱匿，其前開所辯，實不足採。另被告乙○○辯護人所辯被告自九十年二 月一日起至八月三十一日止，均在北部受黃柏淞僱用擔任臺電挖基礎工，未在台 南云云，並提出臨時工資表一紙為證，然查，被告乙○○於原審供承：「（何時 到台電那作事？）我約在今年四、五月左右去做，做到今年八月份，‧‧‧六、 七月我請工人去做，我則到楠西去作包芒果工作，有時我也會到臺南關子嶺的臺 電工地去看看，約十天到半個月則找工頭算工資。」等語觀之，被告工作地點係 在臺南關子嶺之臺電工地，並非北部之臺電工地，且九十年四月至八月間，亦均 在臺南活動，至於上開臨時工資表，亦僅能認定被告乙○○有領取工資之情事， 尚無從認定被告乙○○工作地點在北部，且縱被告乙○○確於上述期間在臺南工 地工作，亦無礙於被告乙○○前開販毒事實之認定，是被告乙○○之選任辯護人 前揭所述，不足為有利於被告乙○○之認定。綜上而論，被告乙○○前揭辯述， 純屬卸責之詞，不足採信。
㈡被告戊○○上開五次單獨販賣安非他命予丙○○等事實，業據證人丙○○於偵查 及原審審理時就二人交易之次數、時間、地點、金額等情證述綦詳，並經證人丙 ○○當庭指認無訛，且二人如確有債務糾紛，證人丙○○自可循其他方式以求債 權之實現，何須為前開之證述而甘冒須負偽證罪刑責之風險，是證人丙○○之證 言，應屬可採，被告戊○○所辯，洵無足取。被告戊○○一再請求與證人丙○○ 對質，然證人丙○○經本院傳拘無著，有送達回證及拘票回執附卷可稽。又被告 戊○○、己○○屢次於警訊、偵查及原審就檢察官聲請羈押所為訊問時，均坦承 受被告乙○○之囑託交付安非他命予他人，且被告乙○○會給渠等零用錢花用且 每次不定時提供一包０‧七公克安非他命供渠等吸用等情不諱，且二人於上開歷 次隔離訊問中之供述，亦互核相符，況警方在對被告戊○○、己○○製作上開警 訊筆錄時，並未對彼等有何刑求之行為，亦無威嚇及言語恐嚇之情形，警訊筆錄 係在彼等自由意志下所製作等情，亦據證人即警員陳俊宏結證明確，並為同時受
警方訊問之被告己○○在庭所不否認，參以戊○○於檢察官屢次偵訊時均未提及 警方訊問時有言語威嚇之情形，且於檢察官起訴移審至本院為羈押訊問時，被告 戊○○亦明白表示：「‧‧‧警訊中警方沒有對我刑求。」等語觀之，足認被告 戊○○、己○○於前述歷次訊問所為供述具任意性，堪屬可採；雖被告戊○○辯 護人質疑警訊時未始終錄音，經本院當庭勘驗結果筆錄內容與錄音並無不合，有 九十一年七月三十一日訊問筆錄足憑，嗣被告戊○○則改稱當時毒癮發作，不知 道訊問內容，顯係犯後圖卸飾詞，殊不足採。此外復有同案被告即被告乙○○同 居女友甲○○於原審供稱：「（己○○與戊○○有無幫乙○○送毒品？）己○○ 有在幫乙○○送，戊○○也是有幫乙○○送過‧‧‧」等語，足堪佐證，並有扣 案物品與卷附上開鑑定通知書及鑑驗通知書三份可參，是被告戊○○空言辯稱被 告乙○○並未供錢及安非他命給伊花用及吸食作為販毒之酬勞，及警訊時警察口 氣不好，伊因害怕始為此陳述云云，均屬事後飾卸之詞，並不足取。三、按審理事實之法院，於證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟何 者可採，仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部為不 可採信。又證人對於犯罪之細節，所述固有渲染、誇大之處，然其基本事實之陳 述，仍與犯行之真實性無礙時，尚非不得採信；又證人供述之證據前後不符時， 究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理 之比較，定其取捨，若其取捨判斷無從認為確實有違日常客觀之經驗法則，自不 得指為違背法令（最高法院八十一年度台上字第五三０三號、八十二年度台非字 第一四一號判決參照）。被告己○○、戊○○、甲○○以及證人丁○○、丙○○ 於警訊、偵查及原審關於本案販賣及買受安非他命之次數、金額、時間、地點之 供述及證述，雖有些微之出入，然人之記憶本易隨時間經過而日漸模糊，況被告 己○○、戊○○、甲○○及證人丁○○、丙○○對於彼等如何於右揭時地販賣、 幫助販賣及買受安非他命，該等販賣之安非他命係由被告乙○○所提供等基本犯 罪事實之供述及證述，均屬一致，並經原審當庭命渠等就犯罪事實進行對質，證 人丁○○及丙○○亦經原審命具結並告知偽證罪須負之刑責後而證述明確，當不 得僅因其細節稍有分歧，遽認被告被告己○○、戊○○、甲○○及證人丁○○、 丙○○前開之供述及證述，全不可採。
四、再按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，不論是瓶裝或紙包， 均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、 需求之數量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴 謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，因而異其標準，並機 動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量至臻明確外，要難查得 實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一 ，況被告乙○○、戊○○與丁○○、丙○○間，非屬至親，衡情本件被告三人前 開出賣安非他命之行為，若非意圖營利，實無甘冒被判處重罪，鋌而走險之理， 參以前述被告乙○○供給被告戊○○、及同案被告己○○安非他命吸食及不等金 額花用作為販毒酬勞等情觀之，足見被告乙○○、戊○○顯係意圖營利，而為前 揭販賣安非他命營利行為至為明確。是被告二人上開犯行，堪以認定。五、查安非他命乃毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定第二級毒品，核被告
乙○○、戊○○所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪 。被告乙○○自九十年六月十八日起；戊○○自同年七月初起，均迄同年七月二 十三日止，與同案被告己○○販賣第二級毒品安非他命行為，有犯意聯絡及行為 分擔，均為共同正犯。被告乙○○另與「泰山」之成年男子就犯罪事實欄一後段 部分，有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。被告二人持有第二級毒品安非他 命之低度行為為販賣及幫助販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○、戊 ○○多次販賣第二級毒品犯行，均時間緊接，方法相同，各觸犯構成要件相同之 罪名，皆係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，均應分別依刑法第五十六條規 定論以一罪，惟被告乙○○、戊○○所犯販賣第二級毒品罪其法定本刑為無期徒 刑或七年以上有期徒刑，其中無期徒刑部分，依刑法第六十五條第一項規定，已 不得加重，就有期徒刑部分，仍依刑法第五十六條規定加重其刑。又查被告乙○ ○前於八十年十二月至八十一年八月間，因違反藥事法案件，經最高法院以八十 二年台上字第一九八０號與本院以八十二年度上更一字第五０號判決分別將原判 決撤銷，改判處有期徒刑十月及三年確定，經本以八十二年度聲更字第三號裁定 應執行有期徒刑三年八月確定，入監服刑後，於八十三年十月間第一次假釋出獄 ，嗣於八十四年間，又因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十五年度上易 字第七０四號判決將原判決撤銷，改判處有期徒刑八月確定，入監執行（含前案 殘刑二年四月九日）後，於八十七年七月間第二次假釋出獄，並於八十八年七月 三十一日因假釋期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷足稽，其受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯 ，惟販賣第二級毒品罪其法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，其中無期徒 刑部分，依刑法第六十五條第一項規定，不得加重，爰有期徒刑部分，依刑法第 四十七條規定遞加重其刑。再查被告乙○○並非以轉讓第二級毒品（已確定）予 己○○、戊○○為方法，達成販賣第二級毒品予他人之目的，二者間並無方法目 的、原因結果之牽連關係，公訴人認被告乙○○所犯轉讓第二級毒品與販賣第二 級毒品間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，尚有未洽，附此敘明。六、原審以被告乙○○、戊○○罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第四條第二項 、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第 五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款規定，並審酌被告乙○○、戊 ○○因利慾薰心，明知臺灣近年來遭受毒害甚深，吸毒刑事人口日益增加，吸毒 之年齡層日漸降低，對社會國家之危害既深且遠，竟仍為一己之私利，在臺灣販 賣第二級毒品安非他命，不惜戕害同胞之生命與身體健康，將使無數原本美滿之 家庭因家人吸毒而家破人亡，對社會秩序之影響至深且遠，其等犯罪情節不得不 謂為重大，而被告乙○○、戊○○對於本件犯行全無悔意之動機、目的、手段、 所生危害等一切情狀，分別將乙○○量處有期徒刑十五年；戊○○量有期徒刑八 年，以資懲儆。並認扣案之安非他命八小包（驗餘淨重一五‧０二公克，其中六 小包在乙○○與甲○○同住之房間內扣得，另己○○及戊○○各持有一小包）， 為被告乙○○、戊○○、己○○所有供彼等預備販賣安非他命所用之物，為本案 查獲之毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否 ，均應宣告沒收銷燬之。另扣得之空塑膠袋五百個、電子秤一台，該等物品衡情
應均係被告乙○○所有供彼與被告戊○○、己○○販賣安非他命之物，均應依刑 法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。並敘明刑法沒收之物，雖指原物，但 金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒 收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，且毒品危害防制條例第十九條 第一項之規定，係刑法第三十八條第一項第三款、第三項但書所指之特別規定， 政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設專條，採義務沒收主義，揆諸立法主意旨，當 不致有此限制，故販賣毒品所得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款（例如 販毒所得之款，業經消費寄託或消費借貸與他人，則應認該販毒所得之款仍屬存 在），不以當場查獲扣押者為限，此有最高法院六十六年度第八次刑事庭會議決 議可參（就販賣毒品所得之財物如為金錢，而未扣案，可否宣告沒收而為決議） ，是依前開決議意旨，販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應 依法沒收。被告乙○○、戊○○自九十年六月十八日起至同年七月二十三日止（ 其中戊○○自九十年七月初始加入）共同販賣予丙○○二千元安非他命，次數一 次，被告戊○○所述販賣予不詳之人每包一千元或二千元（以有利於被告等之算 法，以一千元為準），次數三次；被告乙○○於上開期間外單獨販賣每包三千元 之安非他命予丁○○二次；被告戊○○於上開期間外單獨販賣與丙○○每包五千 元之安非他命一次、每包二千元之安非他命四次。合計被告乙○○、戊○○與己 ○○共同販賣安非他命之全部所得是三萬六千元，被告乙○○單獨販賣安非他命 之全部所得是六千元，被告戊○○單獨販賣安非他命之全部所得是一萬三千元。 而此賣毒品所得之金錢，雖未扣案，然無證據證明已不存在，是被告等前揭販賣 毒品所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。如 全部或一部不能沒時，依同條項之規定，應以其等財產抵償之。另敘明扣案之帳 單三張、行動電話三支、安非他命吸食器三組、瓦斯噴槍一枝、針筒二支、玻璃 球一個、金項鍊一條、金戒指一個，因並無證據證明該等物品係供本案犯罪所用 之物，亦非違禁物，依從刑附屬於主刑之原則，爰不於本案為沒收之諭知。本院 經核原判決就此部分，認事用法均無不合，量刑亦稱妥適，被告乙○○、戊○○ 上訴意旨仍執陳詞，否認販賣第一級毒品，為無理由，應予駁回。參、檢察官上訴部分（即被告乙○○、己○○、戊○○、甲○○被訴販賣海洛因部分 ）：
一、公訴意旨另以：乙○○與己○○、戊○○、甲○○，自九十年六月十八日起，連 續多次在臺南縣永康市○○○○道或大成長城企業股份有限公司附近、臺南縣玉 井鄉玉井芒果市場等地，共同販賣金額不詳之第一級毒品海洛因予其他不詳之人 （其中己○○單獨經手販賣海洛因約六、七次；戊○○與乙○○一同前往販賣海 洛因及安非他命約十多次，金額不詳；甲○○單獨經手販賣海洛因二次，金額不 詳），因認被告乙○○、己○○、戊○○、甲○○涉有販賣第一級毒品海洛因罪 嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自 難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被
告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始 得採為斷罪資料，最高法院著有五十三年臺上字第六五六號、二十九年上字第三 一０五號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直 接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法 ，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此 觀諸最高法院三十二年上字第六十七號判例意旨亦甚彰明。三、公訴人認被告四人涉有販賣第一級毒品海洛因之犯行，無非以被告己○○、戊○ ○、甲○○於警訊及偵查初期之自白、扣案之海洛因八包、摻有海洛因煙草一包 、空塑膠袋五百個、電子秤一台，為其所憑論據。四、訊據被告四人均堅詞否認有何前開犯行，皆辯稱：未曾販賣海洛因等語。經查： ㈠被告己○○雖於偵查中供稱：甲○○是乙○○女朋友，是會計，伊等販賣毒品之 所得均交給甲○○，若甲○○不在，就交給乙○○等語，被告戊○○於偵查中亦 供稱：伊販毒所得交給乙○○或甲○○，毒品是乙○○在管，甲○○管會計等語 。惟甲○○於警訊、偵查、原審及本院調查時雖坦承與乙○○為男女朋友關係， 且同居於上址，卻堅決否認有參與販賣海洛因之情事，而被告己○○於原審亦供 承：甲○○是幫乙○○帶小孩，因當初警察來抓伊與戊○○時，乙○○與警察擦 身而過，懷疑是警察就打電話通知甲○○，沒有通知伊等，所以乙○○及甲○○ 均未被抓，氣不過所以就把甲○○一起拖下去等語。且原審訊問被告戊○○被告 甲○○有無與乙○○共同販賣毒品一事，被告戊○○亦稱：伊不知道，甲○○是 在幫乙○○帶孩子之供述，核與甲○○於原審供承：伊是幫乙○○帶小孩，當天 伊要返回上址時，乙○○打電話給我說該地方被警察臨檢，要我不要回去等情相 符，復經提示扣案帳單三張予被告甲○○，被告甲○○亦稱：是乙○○叫我記的 ，我不清楚裡面真正用意等語，與被告乙○○於偵查及原審所供稱：帳單是我叫 甲○○記的，但她不知是何用意等語相吻合。況扣案之帳單三張，無從自其上記 載之文字及數字確認被告等有販賣毒品之情形，要難採為認定被告乙○○、己○ ○、戊○○販賣毒品之證據，自不得僅以被告甲○○曾供稱：扣案帳單是乙○○ 販賣毒品的紀錄等語，認定被告甲○○為本件販毒之共犯。此外，被告甲○○經 警採尿送驗結果，亦為嗎啡及安非他命陰性反應，與被告戊○○、己○○均呈嗎 啡及安非他命陽性反應有異，有臺南市衛生局分別於九十年八月二日、同年九月 四日及同年十月十八日出具之檢驗成績書三份在卷可憑，因而，自難逕以共同被 告己○○、戊○○空泛不明確之供述，率爾認定被告甲○○有販賣海洛因或安非 他命之犯行，被告甲○○前開所辯，應屬可採。 ㈡按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察 其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定甚明。所謂被告之自 白，當然包括被告本人及共同被告之自白在內，被告及共同被告之自白縱然一致 ，亦應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得僅以共同被告之自白 作為認定被告有罪判決之唯一證據（最高法院八十年度台上字第一六六九號判決 可資參照）。惟遍觀全部卷證資料，僅有被告己○○自白曾為乙○○販賣海洛因 六次予不詳姓名之人、被告戊○○於警訊及偵查初始供述曾為被告乙○○販賣海 洛因及被告甲○○供承幫被告乙○○代送海洛因二次之自白。並無其他直接積極
證據足資佐證。而上開扣案之空塑膠袋五百個及電子秤一台，故得作為前揭販賣 第二級毒品之工具，又於被告乙○○及甲○○之房間內所扣得之海洛因八包和摻 有海洛因菸草一包，亦無從證明確屬供其等販賣之用，自難徒以上開扣得證物， 遽認為被告己○○、戊○○及甲○○前開自白之佐證。再者，公訴人起訴被告乙 ○○、己○○、戊○○、甲○○販賣海洛因予不詳之人之依據，主要為被告己○ ○、戊○○、甲○○之自白如前，然依其三人歷次之供述，均僅略稱幫乙○○送 過或販賣海洛英云云，然就購買者究係何人﹖且販賣之時間、地點、金額亦無從 確為勾稽，自難僅憑其等之自白，認定被告四人有何販賣海洛因之情事。而被告 己○○於九十年九月十二日警訊筆錄中雖供述並指認販賣毒品之對象為江百松及 洪嘉蓮二人，惟並未明確供述江百松及洪嘉蓮買受毒品之種類究為安非他命或係 海洛因，況經警採集江百松及洪嘉蓮之尿液送驗結果，亦均為嗎啡及安非他命陰 性反應，有臺南市衛生局於九十年十月二十三日出具之檢驗成績書在卷可稽（詳 九十年度偵字第八三九五號卷第五六一頁），且證人洪嘉蓮、江百松復否認有向 被告等人購買毒品（詳九十年度偵字第八三九五號卷第四四四頁）。且公訴人已 就被告所有經扣案之名單過慮調查，並予傳喚到庭訊問，但查任何證人證明曾向 被告等人購買第一級毒品，則此部分證據，當亦不足為被告四人販賣海洛因之證 據。從而，共同被告己○○、戊○○、甲○○之自白，自不能證明與事實相符， 公訴人起訴被告四人涉嫌販賣海洛因予其他不詳之人，尚乏依據。五、綜上所述，被告己○○、戊○○、甲○○之自白，自不能證明與事實相符，此外 ，復查無其他積極證據足認被告乙○○、己○○、戊○○、甲○○等人有公訴人 所指訴販賣第一級毒品犯行，被告被訴販賣第一級毒品罪嫌，應屬不能證明，原 審因予諭知被告己○○、戊○○、甲○○被訴販賣海洛因部分無罪，並敘明被告 乙○○部分，本應為無罪之諭知，然據公訴意旨認所指販賣罪嫌與前開論科之持 有毒品犯行，有實質上一罪關係，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知。本 院經核於法並無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原審此部分判決不當， 為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官廖椿堅到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十九 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官 茆 臺 雲
法官 董 武 全
法官 李 文 福
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 李 良 倩
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十一 日
附錄：本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第四條第二項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。