臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上更(一)字第三九五號 Ａ
上 訴 人
即 被 告 戊 ○ ○
選任辯護人 曾 柏 暠
上 訴 人
即 被 告 己 ○ ○
指定辯護人 本院公設辯護人 庚 ○ ○
右上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣雲林地方法院八十八年度訴字第一七
五號中華民國八十九年十二月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢
察署八十七年度偵字第六○一九、六○四三號、八十八年度偵字第二七、五八二號）
，提起上訴，判決後由最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於戊○○、己○○部分均撤銷。
戊○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑陸年肆月，褫奪公權參年。
己○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑陸年，褫奪公權參年。
事 實
一、戊○○係雲林縣東勢鄉公所建設課技士，主管工程之發包、監工、品質抽驗及驗 收等業務，為依據法令從事公務之人員；己○○為大元鑽心有限公司（下稱大元 公司）之實際負責人，經營混凝土試體鑽心取樣及送驗等業務。緣民國（下同） 八十四年七月至八十五年九月間，東勢鄉公所於發包如附表一所示九件，其中附 表一編號一號工程是由黃旗所經營之旗昌土木包工業承包；編號二、三、八號工 程，係由丙○○向達信營造有限公司（下稱達信公司，負責人為張三河）借牌承 包；編號四、五、六號工程，由丁○○等共同出資之建德昌營造有限公司（下稱 建德昌公司，實際由丁○○實際承作）承包，編號七號工程，由留博瑞向國力營 造有限公司（下稱國力公司）借牌出資承包；編號九號工程，由丙○○向宏構營 造有限公司（下稱宏構公司）借牌出資承包。嗣自八十四年七月間起至八十五年 八月底止，各該工程相繼完工，由各承包廠商委託己○○所經營之大元公司，派 遣鑽心技術人員，會同戊○○及承包廠商代表，就已完工之每件工程之混凝土工 程鑽心取樣一組三粒，委託國立嘉義農業專科學校（現已改制為國立嘉義大學， 下稱嘉義大學）做鑽心混凝土抗壓試驗，是否符合合約所約定之抗壓強度，以便 取得合格之試驗報告單，辦理工程驗收。但經嘉義大學試驗結果，所有混凝土工 程均未達合約之抗壓強度。丁○○、丙○○、留博瑞乃先後向戊○○及前後任主 管課長周子寬（已去世）、甲○○口頭申請第二次鑽心取樣複驗，經同意後，戊 ○○、己○○明知第一次檢驗不合格，於第二次鑽心取樣時，原應更為謹慎小心 ，然其等為使承包廠商得予順利驗收領得工程款，竟反其道而行，而分別與丙○ ○、丁○○、留博瑞等人，共同基於偽造試體送驗，使受託試驗學校之公務員制 作不實之鑽心混凝土抗壓試驗報告單，而予行使之概括犯意聯絡，戊○○並基於 隱匿職務上所掌公文書及與己○○共同圖利承包廠商之概括犯意，連續將職務上
所掌先前九件工程試驗不合格之報告單隱匿，復不依規定到工程現場鑽心取樣送 驗，其中編號二、三號工程各二組試體中之一組試體，及編號四至九號工程之試 體，均未到工程現場進行取樣，而先後於附表一所示送驗時間，或由己○○提供 該公司自製之試體，或由丁○○之妻導引大元公司之乙○○，至雲林縣東勢鄉同 安村同安六三五之二號，與其兄弟合資經營之贊化水泥工業股份有限公司（下稱 贊化公司）鑽取預鑄之混凝土試體，而送請嘉義大學做試驗，戊○○均到場會驗 ，己○○、丙○○、丁○○有時亦到場會驗，戊○○並在兼有第一次、第二次委 託書之鑽心混凝土抗壓試驗報告單原稿上簽名，以示負責（己○○則在第一次委 託書之鑽心混凝土抗壓試驗報告單原稿上簽名），故而利用受託試驗之嘉義大學 不知情而負責檢驗之公務員，誤以為送驗之試體取自於各該工程，將試驗後之數 據登載於各該工程之試驗報告單上，而成為不實之合格試體試驗報告單，包商丙 ○○、丁○○、留博瑞並據以向東勢鄉公所辦理驗收，使辦理驗收之建設課長甲 ○○及主計、政風人員，將此不實事項，登載於驗收紀錄及營繕工程驗收證明書 ，而認為符合驗收之規定，使各工程得以通過驗收並請領全數工程款項，足以生 損害於東勢鄉公所，戊○○與己○○因而圖利丁○○因免於將附表一編號四、六 號工程不符設計抗壓強度之混凝土工程拆除重做之不法利益新台幣（下同）五萬 八千五百五十一元。而編號二、三、五、七、八、九號工程，則因實際上均符合 合約抗壓強度，致未生圖利之結果。
二、案經法務部調查局雲林縣調查站移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告戊○○、己○○均矢口否認右揭犯行，㈠被告戊○○辯稱：① 系爭工程是否拆除重做或是否進行第二次取樣、送驗，均依其前後任建設課主管 周子寬及甲○○之指示辦理，要非被告所得決定者；且被告亦從未參與第二次取 樣。②按照台灣省政府頒訂之「台灣省基層建設工程品質抽驗要點」、「雲林縣 政府公共工程品質抽驗小組作業要點」，及系爭工程合約書及工程驗收說明等內 容所載，並未有類如只能鑽心取樣或送驗一次，其不合格者即須拆除重做，及重 新取樣須經陳報鄉長核示始得為之等規定。是系爭工程於第一次採樣試驗不合格 後，縱有進行第二次鑽驗，核諸上開法令、契約，尚無任何違失之處。③系爭工 程經鈞院到場取樣送請鑑定、試驗後，多數均符合抗壓強度之工程標準等情，益 明第一次鑽心取樣或送驗之結果，確有偏差，職此，承辦人員於法令規定之範圍 內為求審慎，縱再為取樣、試驗，若無圖得不法利益之意，要難遽論以圖利罪責 。④同案被告丙○○供稱渠承作之工程第一次取樣送驗未通過時，僅向被告戊○ ○要求重驗而獲得允諾，並未告知課長甲○○。其供詞悖離實情。蓋同案被告黃 旗、留博瑞及丁○○一致指稱在接獲第一次檢驗不合格之通知後，均係向時任課 長周子寬反應，為何只有丙○○係向被告反應？被告僅係建設課技士，無權做主 ，丙○○豈會不知，而不向課長甲○○反應？再者，證人張秀紗於八十九年三月 三日庭訊時亦證稱，丙○○確曾因是否辦理第二次送驗情事與被告發生爭執，足 證被告確實不同意進行第二次送驗。㈡被告己○○辯稱：①證人呂惠真已證明試 體都是公司師傅到工地現場採樣的；證人乙○○證明取樣都是包商打電話到公司 ，與公司小姐約定地點會合採樣，與證人陳志斌之證詞相符。則被告己○○並不
知情公司負責鑽心取樣人員是否實際到現場取樣。②證人乙○○證明丁○○之妻 曾引導乙○○到贊化公司以預鑄之圓柱鑽取試體，並經勘驗屬實，可見第二次鑽 心試體並非被告己○○公司內製造，而均是由包商指示大元公司之師傅鑽心取樣 ，帶回公司。③被告己○○從未製造第二次送驗試體，遑論與戊○○有何貪污圖 利及使公務員登載不實之犯行。
二、附表一所示之九件工程，第一次鑽心取樣試驗結果不符合契約所約定之抗壓強度 ：戊○○係雲林縣東勢鄉公所建設課技士，負責工程之發包、監工、品質抽驗及 驗收等業務，為依據法令從事公務之人員；己○○為大元公司之實際負責人，經 營混凝土試體鑽心取樣及送驗等業務，業據其二人供明在卷。而八十四年七月至 八十五年九月間，東勢鄉公所發包如附表一所示九件工程，其中附表一編號一號 工程，是由黃旗經營之旗昌土木包工業承包；編號二、三、八號工程，係由丙○ ○向達信公司借牌承包；編號四、五、六號工程，由丁○○等共同出資之建德昌 公司承包；編號七號工程，係留博瑞向國力公司借牌出資承包；編號九號工程， 由丙○○向宏構公司借牌出資承包。嗣自八十四年七月間起至八十五年八月底止 ，各該工程相繼完工，由各該承包廠商委託己○○所經營之大元公司，派遣鑽心 技術人員，會同戊○○及承包廠商代表，就已完工之每件工程之混凝土工程鑽心 取樣一組三粒，委託國立嘉義大學做鑽心混凝土抗壓試驗，是否符合合約所約定 之抗壓強度，以便取得合格之試驗報告單，辦理工程之驗收。但經嘉義大學試驗 結果，所有混凝土工程均未達合約之抗壓強度等情，業經被告戊○○、己○○及 包商黃旗、丁○○、丙○○等先後於調查站調查時及偵審中坦承不諱，並有各該 工程包括工程發包、契約簽訂、工程驗收等文件之卷宗九宗扣押，及第一次鑽心 取樣試驗不合格之試驗報告書影本（見八十七年度偵字第六０一九號卷第三九、 四０、四三、四四、四七、四八、五一、五二、六四、六五、六八、六九、七四 、七五、七八、七九、八二、八三頁）資為佐證。三、附表一關於編號㈡、㈢號工程，第二次試驗之二組試體，其中一組係偽造之試體 ，編號㈣至㈨號工程之第二次送驗之試體，均係偽造之試體：本案案發後，經法 務部調查局雲林縣調查站會同雲林縣政府政風室（盛炳淞）、東勢鄉公所（甲○ ○、戊○○）會勘各個工程現場結果，附表一編號㈡、㈢號工程，各有二組試體 鑽孔（每組三粒）；編號㈣至㈨號工程，則僅有一組試體鑽孔（每組三粒），此 經證人盛炳淞、甲○○於偵查中證明屬實，並有現場會勘紀錄附於偵卷（八十八 年度偵字五八二號卷第一二二頁、六０一九號卷第一七三、一七四、一九九至二 ０三頁）可佐。而且經第一審在鑽心取樣試體時勘驗屬實，有勘驗筆錄附卷（見 審卷㈠第一八一、一八七、一八九頁）足憑。是以附表一關於編號㈡、㈢號工程 ，第二次試驗之二組試體，其中一組係偽造之試體，編號㈣至㈨號工程之第二次 試驗之試體，均係偽造之試體，應堪認定。
四、偽造之試體來自於被告丁○○合資經營之贊化公司及被告己○○所經營之大元公 司：
㈠來自贊化公司部分：被告己○○於審理中供稱：關於第二次送驗之試體，部分試 體來自丁○○兄弟所經營之贊化公司，而由丁○○之妻引導該公司取樣技術員乙 ○○前往贊化公司混凝土廠，鑽取贊化公司預鑄好之試體。證人乙○○亦結證：
姓陳的老闆娘帶伊去混凝土廠鑽心三次，每次鑽三顆，拿贊化的試體來鑽心，該 老闆娘幫忙扶著鑽心，伊都在公所等候，由該老闆娘開車在前引導前往鑽心取樣 ，該老闆就是丁○○的太太。（見第一審卷㈢第五四頁、七九頁反面、八０頁） 二人陳述之內容相符，且原審前往贊化公司位於雲林縣東勢鄉同安村同安六三五 之二號之混凝土廠勘驗，該混凝土廠前之地磅旁水泥護堤，確有一陳舊固定鑽心 機械之螺絲孔，可以固定鑽心機械，廠內亦有直徑十五公分、長三十公分之預鑄 混凝土試體一批。乃當場命由乙○○在該舊有螺絲孔架設鑽心機械，並取上述預 鑄之試體二支，進行鑽心取樣，試驗結果，可以順利鑽取與第二次取樣大小、長 度相同之試體，此亦有原審勘驗筆錄及勘驗照片十一張附卷可證（見第一審卷㈢ 第一０五至一０八頁）。又證人乙○○茍無到贊化公司鑽心取樣試體，又如何知 悉贊化公司水泥廠有一陳舊固定鑽心機械之螺絲孔存在，是其證詞應係實在。而 丁○○亦自承贊化公司係其兄弟所經營（見第一審卷㈢第八一頁）。故關於丁○ ○所承包之工程，第二次送驗而偽造之試體，應係出自於此，應無疑問。 ㈡來自大元公司部分：除前述㈠所示之試體為偽造以外，其他假造之試體從何而來 ？被告戊○○、己○○均否認有假造試體送驗之情形。惟查：附表一關於編號㈡ 、㈢號工程，第二次試驗之二組試體，其中一組係偽造之試體，編號㈣至㈨號工 程之第二次送驗之試體，均係偽造之試體，亦即根本未到工程現場取樣，則何來 試體送驗。而戊○○及丙○○、留博瑞亦均否認有假造試體之情事，而試體係由 己○○及其公司之名義負責人呂惠真與戊○○等送往會驗。雖己○○曾辯稱丙○ ○曾帶大元公司鑽心技術人員陳志斌前往丙○○家裏附近採樣。然此為丙○○所 否認，且證人陳志斌證稱：伊曾在丙○○家附近鑽過，但是否本件工程伊不知道 （見第一審卷㈢第七九頁反面）。又被告己○○於聲請調查證據狀稱：惟該處因 有道路改善之工程經過，所鑽心取樣痕跡已經湮滅。證人陳志斌之證詞既不能肯 定在丙○○家附近鑽心取樣者，與本件工程有關，又所述鑽心取樣地點又無法證 實有留下鑽心取樣痕跡，其證詞是否真實，有相當可疑，自無證據之證明力。故 己○○此部分之辯解自不足採。另證人呂惠真於偵查中證稱：「第二次送驗的試 體，到底有無實際鑽心取樣，伊並不清楚，試體都是大元公司己○○交給伊送去 檢測的，己○○從何而來，伊就不清楚了（見八十七年度偵字第六０二三號卷第 三十一頁）」。當其受公訴人訊問為何有些試體重複送驗二次時答稱「是由己○ ○跟廠商接洽，他叫我送我就送，但我不知道有送二次」、「重複送驗之試體都 是己○○交給我，是否去重鑽我不清楚」、「攪拌機是一名包商寄放的，驗壓機 是在測試試體強度，試體模具是在出售，若包商要借用也會借他們，混凝土圖柱 試體有些是我們做的，有些是別人不用的，可用來當造景，這些機具可以用來製 造試體（見同偵卷第九三、九四頁）。查呂惠真為大元公司之名義負責人，被告 己○○則為公司之實際負責人，二人關係極為密切，故其於在偵查中所供第二次 送驗試體為己○○所提供要伊送往試驗，且大元公司確有以工程包商所提供之機 具制作試體之情形，故呂惠真此部分之供詞自屬可信。參諸偵查中搜索大元公司 時，發現大元公司有廢棄之混凝土試體、混凝土預拌機、製造試體模具、試體壓 驗機及烘箱及預鑄完成之試體等，有卷附之照片拾張（見八十七年度偵字第六０ 一九號卷第二四頁至二九頁）為證。且第二次送驗試體除了來自於贊化公司外，
其餘試體，戊○○及其他包商等均否認提供偽造試體之情形，而且第二次試驗試 體係由大元公司之呂惠真或由被告己○○會同被告戊○○運送試體前往檢驗機構 試驗，則提供第二次試驗之試體者（前述贊化公司提供者除外），應係大元公司 無誤，被告己○○否認提供偽造試體檢測為不可採。五、被告戊○○、己○○有使公務員登記不實文書而予行使及圖利他人之故意之犯罪 行為；被告戊○○並有隱匿公文書之行為：
㈠右被告委託嘉義大學做第二次試驗，因而取得合格證明之鑽心混凝土抗壓試驗報 告單，進而依該報告單申請驗收合格，並據以請領工程款等事實，此分別有嘉義 大學八十九年四月二十五日八九嘉大土字第八九０一四一一號函附具之鑽心混凝 土抗壓試驗報告單影本附卷（見第一審卷㈢第一至二一頁），及附表一第二至第 九號工程包括工程發包、契約簽訂、工程驗收等文件之卷宗八宗扣押資為佐證。 則被告戊○○、己○○行使第二次試驗報告文書之事實，至臻明確。 ㈡如前三及四所述，附表一關於編號㈡、㈢號工程，第二次試驗之二組試體，其中 一組係偽造之試體，編號㈣至㈨號工程之第二次送驗之試體，均係偽造之試體， 而為試驗之結果，提供試驗之試體既非各該工程之試體，當然發生試驗之不實數 據。而國立嘉義大學（前身嘉義農業專科學校），係國立大學該校農業土木工程 科材料試驗場，受委託執行試驗人員，係依法令從事公務之人員，其因受委託試 驗所製作之鑽心混凝土抗壓試驗報告單，自屬其職務上所掌之公文書。故以提供 偽造之試體委託嘉義大學試驗，使承辦之公務員陷於錯誤，而將不實之試驗數據 ，登記於其職務上所掌之鑽心混凝土抗壓試驗報告單之公文書上，其後行使該報 告單，明顯的有使公務員登載不實之故意及行為。此亦足以生損害於東勢鄉公所 對於公共工程品質控管之正確性。
㈢包商丁○○、丙○○、留博瑞均承認於接獲第一次試驗不合格報告單後，因懷疑 檢驗之公正性及正確性，即前後向鄉公所承辦人員戊○○、甲○○、周子寬請求 第二次試驗。因法令及合約並未明文禁止第一次試驗不合格後，為第二次試驗。 故准或不准第二次試驗，並非被告戊○○、己○○二人及包商丁○○、丙○○、 留博瑞是否構成行使公務員登載不實文書及是否圖利廠商成立犯罪之關鍵。其關 鍵在於第二次試驗時，未到各個工程現場實際取樣，並以偽造之試體供為試驗。 誠如被告丁○○、丙○○、留博瑞所言，係因懷疑第一次試驗之公正性及正確性 ，始要求第二次鑽心取樣試驗。苟被告等並無偽造文書及圖利之犯意，依常情及 其專業判斷，第二次取樣試驗整個過程，理應更加謹慎小心行事，以免落人口實 。譬如說：鑽心取樣時，應由東勢鄉公所派員（應係被告戊○○）會同承包廠商 及大元公司鑽心取樣技術人員，前往工地實際取樣，鑽取之試體，由鄉公所人員 簽名，或當場照像存證。會驗時並由東勢鄉公所、承包廠商、大元公司人員三方 會驗確認試體無誤後，交由檢驗人員試驗為是。但被告戊○○、己○○二人及丁 ○○、丙○○、留博瑞等人，反其道而行，偽造試體矇混為工程鑽取之試體，供 為檢驗，其等謂無使公務員登載不實文書犯行，實難令人置信。 ㈣被告戊○○雖以：第二次之取樣及送驗，係經前後任課長周子寬及甲○○之同意 而為，且第二次試驗伊均未到場參與取樣，不知試體有被偽造之情形置辯。然查 ，周子寬業於八十七年九月十四日死亡，有其戶籍謄本附卷可參，甲○○則堅決
否認，況是否准予第二次檢驗，並非被告等是否構成偽造文書或圖利罪之要素， 蓋准為第二次試驗，雖未簽請鄉長同意，在行政程序上固有重大瑕疵，但如被告 等按規定鑽心取樣送驗，自不發生有偽造文書或圖利之情形。故本院自無庸深究 第二次試驗由誰准許之必要。再者甲○○於偵審中結證稱：於工程驗收前，均由 公所派員先針對瀝青混凝土（簡稱ＡＣ）及混凝土（簡稱ＰＣ）進行鑽心試體取 樣、送驗，是由工程承辦人戊○○、承包廠商及鑽心公司人員會同辦理，伊未曾 參加採樣及會驗。再者第二次試驗均由被告戊○○會同呂惠真（第二次之試體由 己○○交給呂惠真送）及承包廠商代表會驗，亦為被告戊○○、己○○、呂惠真 於偵審中所自承，且委託書由呂惠真負責填寫（與鑽心混凝土抗壓試驗報告單原 稿為同一原件），委託者均係東勢鄉公所，取樣者欄均有戊○○之簽名（僅其中 一件未簽名），會驗者欄亦均為戊○○之簽名（僅其中一件為呂惠真簽名）等情 ，為被告戊○○所承認，並經證人呂惠真於審理中證述屬實，復有第二次試驗之 鑽心混凝土抗壓試驗報告單原稿影本（含委託書）附卷可為佐證（見第一審卷㈢ 第三、五、六、八、九、十一、十三、十五、十七、十九、二一頁）。已足以證 明第二次試驗之試體，並非周子寬、甲○○所取樣，而是由戊○○負責。蓋若非 如此，則委託書取樣者欄應該記載甲○○之姓名或由其簽名，豈有由戊○○簽名 之理。做第二次試驗時，戊○○既實際負責鑽心取樣，若其無圖利廠商之犯意， 則以其擔任建設課技士四、五年之豐富經驗（自八十年一月至八十四年七月止， 見八十七年度偵字第六０一九號卷第八頁反面），並在第一次試驗結果受廠商質 疑之下，進行第二次取樣之過程，應會更加謹慎行事，以確保第二次取樣試驗之 公正性及正確性，更不可能有不至工地現場取樣之情形發生。但戊○○逆向操作 ，未會同鑽心人員及廠商代表至各個工程現場鑽心取樣試體，卻得予取得試體供 作試驗，大元公司實際負責人己○○及廠商若非事前與戊○○謀議或得其默許， 何致於此。雖證人呂惠真復於本院九十一年九月十六日本院庭訊中自行到庭證稱 「送驗的取樣單是寫公所的代表人」云云，亦係迴護之詞，不足採信。 ㈤再者，被告戊○○謂第一次試驗不合格之報告單，交由甲○○交還給承包廠商。 但此為甲○○所否認，且承包廠商即其餘被告亦均否認收到第一次不合格之報告 單。第一次試驗報告，為被告戊○○職務上所掌管之公文書，該公文書自不得任 意毀棄、隱匿或交給承包廠商，甚至於將來供為驗收之參考。姑不論該報告單係 被告戊○○毀棄、隱匿或交給其他被告，均在隱匿第一次試驗不合格之事實，益 證其隱匿公文書以圖利廠商之意圖。
㈥被告己○○為大元公司之實際負責人，負責本案涉及工程之鑽心取樣，理應按規 定辦理，但如前四之㈡所述，第二次試驗之試體，一部分係以大元公司預鑄之試 體冒充本件工程試體，供為試驗。且己○○亦自承第二次試驗其亦數次會驗，試 體亦有己○○交給呂惠真，亦如前述，因此，被告己○○謂不知悉第二次試驗之 試體係被冒用等語，實無法置信，所辯自不足採。雖證人黃寶環、乙○○二人於 審理中證述大元公司受委託鑽心採樣，都是由委託廠商直接打電話向公司小姐連 絡，約定時間、地點，由公司小姐直接派遣技術人員與廠商會合，而進行鑽心取 樣。縱認屬實，惟與本件係由被告己○○提供公司預鑄之圓柱試體偽冒工程試體 試驗無關，自難為被告己○○有利之證明。
六、綜合以上事證，被告戊○○、己○○有使公務員登載不實文書並予行使及圖利他 人之犯行，被告戊○○並有隱匿公文書及圖利他人之犯行，應堪認定。次應予審 究者，被告等所圖得之利益為何。依據台灣省政府頒訂之台灣省基層建設工程品 質抽驗要點第四、五點及各個工程合約書之工程驗收說明書，均明定同一混凝土 構造物任何三處或三個試體之試驗壓力強度之平均值，如不小於規定壓力強度之 百分之八十五，且無單一處或單一試體之試驗壓力強度小於規定壓力強度之百分 之七十五，可以認為合格。而不合格之混凝土構造物應拆除重做，所有損失由承 包商負擔。其不合格點界定為：單一構造物全部拆除，連續構造物以鑽點前後十 公尺或以鑽點為中心之範圍五十立方公尺為拆除部分。查附表一第二至第九號工 程，經原審委託嘉義大學鑽心取樣，每一工程在第一次取樣相同位置鑽取一組三 粒試體，並在距一定距離取樣一組三粒為對照組（僅第四號工程未取對照組）， 再次試驗結果，各個工程之抗壓強度如附表二所示，此有混凝土鑽心試體抗壓強 度試驗報告單一宗原本資為證明（外放證物袋）。試驗之結果，依據上開行政命 令規定及契約約定標準，抗壓強度，僅丁○○所承包之第四號工程之對照組不及 格，及第六號工程不及格，其餘工程均符合合約及驗收標準。雖丁○○辯稱因工 程完工三、四年，受車輛輾壓而使抗壓強度減弱。惟系爭九件工程，均係道路邊 坡工程，又是產業道路，人車通行稀少，少有受車輛輾壓之情形，且觀諸其他工 程檢驗結果，抗壓強度並無衰減情形，可為佐證，故其辯解亦屬無據。則依上開 標準計算，第四號工程拆除重建之費用為二萬四千零九十八元，第六號工程拆除 重建費用為三萬四千四百五十三元，合計圖得不法利益五萬八千五百五十一元， 此有東勢鄉公所八十八年六月三十日東鄉建字第０五二七一號函可證（見第一 審卷㈠第九八頁）。其餘工程之抗壓強度既均合乎規定之抗壓強度，依規定自不 須拆除重建，故此部分之被告戊○○、己○○雖有圖利之犯意，但實際上並未使 廠商圖得不法之利益。
七、貪污治罪條例第六條第一項第四款之規定已於九十年十一月七日以總統華總一 義字第九ООО二一七六四О號令修正公布為「對於主管或監督之事務，明知違 背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，並刪除未 遂犯之規定，並於九十年十一月九日施行，是以修正後之貪污治罪條例第六條第 一項第四款（下稱裁判時之法律）較中間法之八十五年修正之貪污治罪條例（下 稱中間時之法律）及被告行為時之八十一年修正之貪污治罪條例（下稱行為時之 法律）之該款增列「因而獲得利益者」之要件，而認應屬結果犯之範疇。惟中間 時之法律係於八十五年十月二十三日修正公布，於八十五年十月二十五日生效， 其中對於第六條第一項第四款圖利罪之刑度，亦由五年以上有期徒刑得併科新臺 幣一百萬元以下罰金，提高為五年以上有期徒刑得併科新臺幣三千萬元以下罰金 ，而裁判時之法律刑度亦同之，是以被告戊○○、己○○於行為後法律已有二次 變更，惟其等行為均該當於裁判時之法律、中間時之法律及行為時之法律之構成 要件，而本件被告戊○○、己○○涉嫌圖利罪部分，其犯罪終了之日期（驗收日 期）為八十五年九月四、五日，而比較此等新舊法之結果，仍以行為時之法律最 有利於被告戊○○、己○○，自應適用行為時之法律即八十一年修正之貪污治罪 條例第六條第一項第四款處斷，並適用九十年十一月九日所施行不適用圖利未遂
之規定，核先敘明。次按直接圖利者，係指可使自己或第三人直接圖利，無須迂 迴假手他人而言，而間接圖利則係指其運用迂迴曲折之方法或假手他人，使利益 歸屬於自己或他人而言（最高法院七十年度台上字第二八五號裁判意旨可參）。 經查，被告戊○○係雲林縣東勢鄉公所建設課技士，主管工程之發包、監工、品 質抽驗及驗收等業務，為依據法令從事公務之人員；己○○為大元公司之實際負 責人，經營混凝土試體鑽心取樣及送驗等業務，其雖不具公務員身分，又因其與 有身分關係之公務員即戊○○共同實施犯罪，因而被告己○○雖無公務員身分關 係，仍以共犯論。公訴人認為應適用修正後之貪污治罪第六條第一項第四款之罪 處斷，尚有未洽。
八、核被告戊○○、己○○所為，均係犯修正前（行為時法）貪污治罪條例第六條第 一項第四款之對於主管事務直接圖利罪（附表一編號第四、六號工程部分），及 同法第二百十六條、第二百十四條之行使公務員登載不實文書罪，被告戊○○另 犯刑法第一百三十八條隱匿公務員職務上掌管之文書罪。被告戊○○、己○○所 犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使公務員登載不實文書罪，其使公務員 登載不實文書之低度行為，為其後行使之高度行為所吸收，均只論以行使罪。被 告戊○○就每件工程所犯貪污治罪條例第六條第一項之圖利罪、刑法第一百三十 八條、第二百十六條、第二百十四條之罪，三罪間有方法結果之牽連關係，應從 一重之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利既遂罪論處。被告己○○所犯修 正前（行為時法）貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利罪 （附表一編號第四、六號工程部分），及同法第二百十六條、第二百十四條之行 使公務員登載不實文書罪，二罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之貪污治罪 條例第六條第一項第四款之圖利既遂罪論處。被告戊○○、己○○先後二次圖利 犯行，基本犯罪構成要件相同，且時間緊接，顯係基於概括犯意反覆為之，為連 續犯，均應以圖利既遂一罪論，並依法加重其刑。被告戊○○、己○○就所犯刑 法第二百十六條、第二百十四條之罪及所犯修正前（行為時法）貪污治罪條例第 六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利罪（附表一編號第四、六號工程部分 ），二人間有犯意連絡，及行為分擔，為共同正犯。被告戊○○、己○○就所犯 刑法第二百十六條、第二百十四條之罪復與包商丁○○、丙○○、留博瑞間有犯 意之聯絡及行為之分擔，亦為共同正犯。
九、原審予以論罪科刑，並對被告戊○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務 ，直接圖利，處有期徒刑陸年肆月，褫奪公權參年。及對被告己○○共同連續行 使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公 眾，處有期徒刑壹年，固非無見。惟查：（一）被告己○○為大元公司之實際負 責人，經營混凝土試體鑽心取樣及送驗等業務，又因其與有身分關係之公務員即 戊○○共同實施犯罪，被告己○○雖無特定關係，仍以共犯論，刑法第三十一條 第一項定有明文，惟原審卻認為被告己○○與被告戊○○不成立貪污罪之共犯， 並引學者之論點為依據，即有未洽。（二）又貪污治罪條例第六條第一項第四款 之規定已於九十年十一月七日以總統華總一義字第九ООО二一七六四О號令 修正公布為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他 私人不法利益，因而獲得利益者」，並刪除未遂犯之規定，原審未及比較此部分
新舊法規定，仍論處圖利未遂犯之處罰，亦有未洽。被告等上訴意旨猶執前詞， 否認犯罪，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決關於被告戊○○ 、己○○部分撤銷改判。爰審酌被告戊○○、己○○等均無犯罪前科，素行尚稱 良好；被告等因第一次工程試驗不合格，而請求第二次試驗，惟恐第二次試驗不 及格，竟起歹念，戊○○不但隱匿職務上掌管之第一次試驗報告單，且與其被告 己○○共謀，以偽造之試體冒充自工程鑽心取樣之試體而送交鑑定機關試驗，以 取得合格之試驗報告，進而以該報告單申請驗收合格，如此行逕，嚴重影響公共 工程品質之控管，危害依法行政之機能甚鉅。且被告等犯後，互相推諉塞責，相 互誣指對方偽造試體，足見缺乏悔意等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三 項所示之刑。被告戊○○、己○○，並依修正前貪污治罪條例第十六條規定宣告 褫奪公權三年。其因驗收通過使廠商免附拆除重做所圖得之不法利益五萬八千五 百五十一元，並非所得之財物，自無庸依同條例第九條規定諭知追繳。十、又公訴人雖未就被告戊○○隱匿職務上所掌之公文書罪起訴，惟此部分與起訴部 分，有牽連犯之裁判上一罪關係，有如前述，為起訴效力所及，依審判不可分之 原則，本院自得合併加予審判。公訴人又認為被告戊○○、己○○另涉有刑法第 二百十三條之罪嫌，並就附表一第一號工程部分，涉有貪污治罪條例第六條第一 項第四款之罪嫌云云。經查被告等僅止於使公務公務員登載不實，取得該不實文 書後據以行使，作為驗收文件之一。遍查全卷及扣案證物，查無戊○○有另行製 作不實之公文書，及被告己○○亦未有任何在業務上文書登載不實之行為，此部 分之證據不足。又關於附表一第一號工程部分，被告戊○○、己○○並未涉及貪 污治罪條例第六條第一項第四款、刑法第二百十六條、第二百十五條、第二百十 四條之罪，此等無罪部分，公訴人認為此與有罪部分有裁判上一罪關係，亦無庸 另為無罪之諭知，均合予敘明。
、至本院九十年度上訴字第三五五號判決認包商丁○○、丙○○不構成刑法第二百 十六條、第二百十四條之罪，而諭知包商丁○○、丙○○無罪確定，與本件本院 上更㈠審認定有所未合，應由檢察官聲請再審。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款、第十六條、刑法第二條第一項、第二十八條、第五十六條、第一百三十八條、第二百十六條、第二百十四條、第五十五條、第三十七條第二項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 楊 明 章
法官 戴 勝 利
法官 顏 基 典
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 呂 嘉 文
中 華 民 國 九十一 年 十 月 四 日
附錄：本判決論罪科刑法條
刑法第二百十六條
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十四條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款：
有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。附表一：雲林縣東勢鄉公所發包之九件工程驗收混凝土鑽心取樣一覽表：（編號一至三號，係起訴書附件一編號一至三號；編號四至九號，係起訴書附件二編號一至六號）
┌─┬────┬──┬────────────┬────────────┐
│編│工程名稱│計 │ │ │
│ │承包廠商│算 │ 第 一 次 │ 第 二 次 │
│ │得標 │強 │ │ │
│號│ │度 │ │ │
├─┼────┼──┼────┬───────┼────┬───────┤
│１│東勢鄉嘉│溝蓋│送驗日期│85.07.15 │送驗日期│85.07.19 │
│ │隆村道路│211 ├────┼───────┼────┼───────┤
│ │改善工程│U溝 │取樣地點│0+140M取三粒 │取樣地點│另施工現場0+86│
│ │（溝蓋）│176 │ │ │ │M 取三粒 │
│ │ │ ├────┼───────┼────┼───────┤
│ │旗峰昌土│ │取 樣 者│戊○○ │取 樣 者│戊○○ │
│ │木包工業│ ├────┼───────┼────┼───────┤
│ │負責人黃│ │會 驗 者│戊○○ │會 驗 者│戊○○ │
└─┴────┴──┴────┴───────┴────┴───────┘
┌─┬────┬──┬────┬───────┬────────────┐
│ │旗 │ │工材編號│PCC85－1076 │工材編號│PCC85－1100 │
│ │ │ ├────┼───────┼────┼───────┤
│ │ │ │檢測值及│000 000 000 │檢測值及│000 000 000 平│
├─┼────┼──┼────┼───────┼────────────┤
│ │ │ │報告編號│NO.5404 │報告編號│均385 NO.5496│
│ │ │ ├────┴───────┼────┴───────┤
│ │ │ │本次測驗結果於七月十六日│七月十九日送驗，檢測平均│
│ │ │ │寄大元公司，其中一個試體│值 385達到設計強度，於七│
│ │ │ │107 低於設計強度平均值百│月二十三日寄大元公司交公│
│ │ │ │分之八十五（不合格） │所。 │
│ │ │ │ │ │
├─┼────┼──┼────┬───────┼────┬───────┤
│２│東勢鄉安│ │送驗日期│85.08.23 │送驗日期│85.8.29 │
│ │南村路面│ ├────┼───────┼────┼───────┤
│ │及排水改│ │取樣地點│0+58M取四粒 │取樣地點│未發現鑽心處 │
│ │善工程 │176 ├────┼───────┼────┼───────┤
│ │ │ │送 驗 者│大元 呂惠真 │送 驗 者│大元 呂惠真 │
└─┴────┴──┴────┴───────┴────┴───────┘
┌─┬────┬──┬────┬───────┬────────────┐
│ │由丙○○│ │取 樣 者│己○○ │取 樣 者│未記載 │
│ │向達信營│ ├────┼───────┼────┼───────┤
│ │造有限公│ │會 驗 者│大元 呂惠真 │會 驗 者│大元 呂惠真 │
├─┼────┼──┼────┼───────┼────┬───────┤
│ │司借牌承│ │工材編號│PCC85－1232 │工材編號│PCC85－1271 │
│ │包 │ ├────┼───────┼────┼───────┤
│ │ │ │檢測值及│000 000 000 平│檢測值及│000 000 000 平│
│ │ │ │報告編號│均128 NO.6028│報告編號│均154 NO.6108│
│ │ │ ├────┴───────┼────┼───────┤
│ │ │ │ │送驗日期│85.8.29 │
│ │ │ │ ├────┼───────┤
│ │ │ │ │取樣地點│0+163M取三粒 │
│ │ │ │ ├────┼───────┤
│ │ │ │ │取 樣 者│戊○○ │
│ │ │ │ │送 驗 者│戊○○ │
│ │ │ │ │會 驗 者│戊○○ │
└─┴────┴──┴────────────┴────┴───────┘
┌─┬────┬──┬────────────┬────┬───────┐
│ │ │ │ │報告核定│戊○○ │
│ │ │ │ ├────┼───────┤
│ │ │ │ │工材編號│PCC85－1274 │
├─┼────┼──┼────────────┼────┼───────┤
│ │ │ │ │檢測值及│000 000 000 平│
│ │ │ │ │報告編號│均206 NO.6110│
│ │ │ ├────────────┼────┴───────┤
│ │ │ │本次測驗結果於八月二十四│八月二十九日送驗後檢測平│
│ │ │ │日呂惠真取回，檢測平均值│均值154、206達到設計強度│
│ │ │ │128 未達設計強度百分之八│於八月二十九日及三十日寄│
│ │ │ │十五（不合格） │交公所，九月四、五日通過│
│ │ │ │ │驗收 │
├─┼────┼──┼────┬───────┼────┬───────┤
│３│東勢鄉昌│176 │送驗日期│85.08.23 │送驗日期│85.8.29 │
│ │南村路面│ ├────┼───────┼────┼───────┤
│ │及排水改│ │取樣地點│0+100M取三粒 │取樣地點│未發現鑽心處 │
│ │善工程 │ │ │ │ │ │
└─┴────┴──┴────┴───────┴────┴───────┘
┌─┬────┬──┬────┬───────┬────┬───────┐
│ │ │ │取 樣 者│己○○ │取 樣 者│戊○○ │
│ │由丙○○│ ├────┼───────┼────┼───────┤
│ │向達信營│ │會 驗 者│呂惠真 │會 驗 者│戊○○ │
│ │造有限公│ │ │ │ │ │
├─┼────┼──┼────┼───────┼────┼───────┤
│ │司借牌承│ │工材編號│PCC85－1231 │工材編號│PCC85－1270 │
│ │包 │ ├────┼───────┼────┼───────┤
│ │ │ │檢測值及│000 000 000 平│檢測值及│000 000 000 平│
│ │ │ │報告編號│均124 NO.6028│報告編號│均155 NO.6108│
│ │ │ ├────┴───────┼────┼───────┤
│ │ │ │ │送驗日期│85.09.03 │
│ │ │ │ ├────┼───────┤
│ │ │ │ │取樣地點│0+184M取四粒 │
│ │ │ │ ├────┼───────┤
│ │ │ │ │取 樣 者│戊○○ │
│ │ │ │ ├────┼───────┤
│ │ │ │ │會 驗 者│戊○○ │
└─┴────┴──┴────────────┴────┴───────┘
┌─┬────┬──┬────────────┬────┬───────┐
│ │ │ │ │工材編號│PCC85－1304 │
│ │ │ │ ├────┼───────┤
│ │ │ │ │檢測值及│000 000 000 平│
│ │ │ │ │報告編號│均176 NO.6211│
├─┼────┼──┼────────────┼────┴───────┤
│ │ │ │本次測驗結果於八月二十四│九月三日送驗檢測值分別15│
│ │ │ │日呂惠真取回，檢測平均值│5、176達到設計強度，於九│
│ │ │ │124 未達設計強度百分之八│月四日寄交大元公司交公所│
│ │ │ │十五（不合格） │，九月四、五日通過驗收。│
├─┼────┼──┼────┬───────┼────┬───────┤
│４│東勢鄉同│ │取樣時間│84.07.07 │取樣時間│84.7.12 │
│ │安村㈠道│ ├────┼───────┼────┼───────┤
│ │路工程 │ │取樣地點│0+3M取樣三粒 │取樣地點│未發現鑽心處 │
│ │ │ ├────┼───────┼────┼───────┤
│ │由丁○○│176 │送 驗 者│呂西田 │取 樣 者│戊○○ │
│ │向建德昌│ │取 樣 者│戊○○ │會 驗 者│戊○○ │
│ │營造公司│ │ │ │ │ │
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┌─┬────┬──┬────┬───────┬────────────┐
│ │借牌承包│ │會 驗 者│塗掉 │報告核定│戊○○ │
│ │ │ ├────┼───────┼────┼───────┤
│ │ │ │工材編號│PCC84－0651 │工材編號│PCC84－0665 │
├─┼────┼──┼────┬───────┼────┬───────┤
│ │ │ │檢測值及│000 000 000 平│檢測值及│000 000 000 平│
│ │ │ │報告編號│均135 NO.9671│報告編號│均191 NO.9729│
│ │ │ ├────┴───────┼────┴───────┤
│ │ │ │本次測驗結果於七月十日郵│呂西田七月十二日送驗後，│
│ │ │ │寄公所，檢測平均值135 未│檢測平均值191 達到設計強│
│ │ │ │達設計強度百分之八十五（│度，於七月十八、十九日通│
│ │ │ │不合格） │過驗收。 │
├─┼────┼──┼────┬───────┼────┬───────┤
│５│東勢鄉安│ │送驗日期│85.07.07 │送驗日期│84.07.12 │
│ │南村路面│ ├────┼───────┼────┼───────┤
│ │工程 │ │取樣地點│0+104M取四粒 │取樣地點│未發現鑽心處 │
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