臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上易字第八九五號 Ｇ
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
選任辯護人 王 成 彬
上 訴 人
即 被 告 己 ○ ○
選任辯護人 吳 明 澤
右上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣臺南地方法院九十一年度易字第一五二號中華民
國九十一年七月二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字
第一三八七三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續有配偶而與人通姦，處有期徒刑參月，如易科罰金以參佰元折算壹日。己○○連續與有配偶之人相姦，處有期徒刑參月，如易科罰金以參佰元折算壹日。 事 實
一、己○○為台南市○○街三四一號再春堂診所之中醫師，乙○○於民國（下同）八 十二年間因胃疾前往就醫，己○○遂與乙○○、甲○○夫婦認識，己○○、甲○ ○均明知雙方均為有配偶之人，因己○○另經營眼鏡生意，而與負責家族製造眼 鏡業務之甲○○有生意往來，二人乃分別基於相姦、通姦之概括犯意，甲○○即 於八十九年十月間向其夫乙○○詐稱：相士告知夫妻需分房而眠，否則對乙○○ 身體極為不利，可能遭致大凶等語，即與乙○○不再履行夫妻同居義務，自八十 九年十月起進而與己○○連續在台南市○○街九九巷七號即甲○○住處等地通、 相姦多次。嗣於九十年一月間，己○○之配偶戊○○發覺二人姦情，至乙○○住 處吵鬧，乙○○方起疑心，後於九十年八月十九日乙○○又發現甲○○之記事簿 載明其與己○○之姦情而獲悉上情。
二、案經乙○○訴請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○、己○○二人均矢口否認有通、相姦之犯行，己○○辯 稱：伊與甲○○於八十八年或八十九年起認識，僅有眼鏡生意往來，並以電話做 生意，約一個月向甲○○訂貨一次，訂貨金額不固定，匯錢給甲○○係生意間之 貨款，未曾到被告王家過夜，亦無與甲○○通姦犯行。甲○○辯稱：手札為伊所 寫屬實，惟係憑空虛構，並非實情，伊與己○○間，僅有生意往來，並無姦情等 語。
二、惟查被告甲○○、己○○二人確有發生姦情，己○○並曾到甲○○家中與甲○○ 同宿等情，業據被告甲○○之女丙○○於偵查中證稱：「問：有一位謝醫師是否 認識？答：認識，媽媽叫我喊他爸爸」、「問：謝醫師到你家做何事？答：睡覺 」、「問：謝醫師睡那個房間？答：他和我媽媽睡一起」（詳偵查卷第二十八頁 、第二十九頁），另被告甲○○之子丁○○於原審亦證稱：「：：在我家門口遇 到謝太太，她在等我母親回來，她說我母親不要臉，討客兄，也有按我家門鈴， 還有打電話來騷擾，她在電話中罵髒話或打來根本不說話，也有叫我母親不要拿
便當給謝醫師吃」，其弟程群詠亦稱：「：：她（指謝太太）說一口台語罵我母 親」（詳原審卷第八十三頁），是被告己○○所辯未曾到被告甲○○王家過夜， 顯係卸責之詞，不足採信。
三、再從被告甲○○所寫之手札先後記載：
（一）被告甲○○曾多次送餐點供被告己○○食用：於九十年一月三十一日手札 寫著：fat woman called to my home...to tell me never bring food for him（譯文：胖女人（即被告己○○之妻）打電話來我家，叫我不要 再帶食物給他）。九十年二月四日手札記載：morning I prepare his food as usual and he call me at 12:00，so I send food myself to his place but I went out with unhappiness because I felt fat one calls again（譯文：早上我一如往常為他準備食物，他在中午十二點打 電話給我，我送食物到他的地方（應係指被告己○○經營之再春堂診所） ，但我不悅地離開，因為我覺得胖子又打電話給他了），被告己○○亦坦 承甲○○曾為其送食物，核與證人丙○○供證情節相符。 （二）被告甲○○對被告己○○之妻戊○○（被告甲○○手札中稱其為胖子）極 為厭惡，在九十年一月二十八日之手札寫有：that fat called him and he was very gentle to her,I felt very unhappy（譯為，那個胖子打 電話給他，他對胖子很溫柔，讓我感到很不高興），被告己○○之妻蔡秀 娥知道被告二人姦情後，多次與被告甲○○發生衝突，手札中亦載有：九 十年二月六日，結果事情發生了，胖子打電話給我 ... 說要痛打我一番 ，我非常害怕她，所以我並未回家：：，九十年六月九日手札則記載：今 晚她來我家，在巷內逗留以阻擋我開車回家：：並對我怒斥說我討客兄搶 走她的丈夫，三個孩子當時都在外面玩也目睹所有經過，我非常害怕她痛 打我的三個孩子：：等語，核與證人即被告甲○○之子丁○○、程群詠所 前開證述之情節相符。
（三）被告甲○○於原審審理中對其送餐點與被告己○○一節並未否認，而其手 札亦記有送餐點與丁昇（見九十年一月三十一日、同年二月四日、同年八 月六日、八月十一日）等情，又九十年七月二十八日手札記載：他來陪我 ：：丁昇何時才能和我雙雙光明正大出入呢，另台南市○道路一二三號為 被告己○○開設之佛堂，台南市○○街三四一號為被告己○○開設之再春 堂中醫診所，為被告己○○所是認，而被告甲○○手札則記載：他叫我去 一二三：：（台南市○道路一二三號，見九十年八月五日手札），今晚離 開五妃之後：：（台南市○○街三四一號，見九十年八月八日手札），今 天是農曆初一，丁昇叫我帶媽媽去一二三拜拜：：再到五妃，丁昇幫媽媽 開了穩定血壓及神經痛的藥：：（見九十年八月十九日手札）等情，更足 證開藥的「丁昇」即是身為中醫師的被告己○○。堪認「丁昇」即為被告 己○○無誤。
（四）九十年五月十一日手札記載：已經一個多月了，他（被告己○○）對我態 度好像越冷淡被瑣事煩呢？還是真的對我厭倦了，以前每天總會說上半到 一小時的話或每天陪我，現在一天甚至說不到一分鐘一個月也不到十次
... 為何和他在一起後折磨這麼多，兩個有情人不能在一起，是怪我們都 是有家室的人不能在一起嗎？而九十年六月二十五日及同年月二十八日手 札分別記載「We are together」（意指我們在一起了或指我們發生關係 了）。
（五）九十年七月二十八日、二十九日、三十日手札記載：今晚凌晨二點十分他 來陪我，我非常感激也很高興，說真的，只要他來讓我看著他睡，他不用 陪我做事也沒有關係，因為他忙了一整天，總該休息休息，我不該再讓他 勞累，可是他總要讓我高潮才放心，到了三點他又急著要回去：：誰讓我 和他沒有名分，無法和他光明正大雙雙出出入入呢？：：丁昇什麼時候才 能和我成雙成對光明正大出出入入呢？」星期日晚上他又來陪我，：：， 他說不喜歡人家抱著他睡，所以我只能摸摸他的身體，好溫馨的感覺，： ：丁昇上午八點離開，女兒（即被告甲○○之女丙○○）向他揮手再見， 媽媽九點打電話說晚上要過來，我知道事情不妙，果真，他（即告訴人程 光輝）將事情全部告訴媽媽了，我擔心的事終於來了，白天我又找不到丁 昇好解決：：晚上媽媽開口就說我是不是現在沒爸媽教導才會去破壞別人 家庭放著自己的家支離破碎。
（六）由該手札觀之，被告己○○與甲○○顯非單純一般僅有生意往來關係的朋 友，二人既同處一室、相擁過夜又要達到高潮才放心，其間確有發生性行 為，應可認定。
四、綜上所述，被告甲○○所寫之手札其內容與事實相符，應屬真實，可作為本案之 證據，被告甲○○辯稱其手札內容為虛構，並提出其兄弟王友邦書立之證明書為 證云云，顯非可採。另被告甲○○之辯護人雖另辯稱：該手札為告訴人乙○○非 法侵害被告甲○○之隱私權而取得之證據，並無證據能力云云，然查我國證據法 則係採真實發現主義，並不採英美法之毒樹果實理論，只要證據之內容與事實相 符，法院即得採為論罪之依據，此觀諸刑事訴訟法證據章並無將侵害他人人格權 所取得之證據，認其無證據能力之規定即可得知。且縱依英美法之毒樹果實理論 及我國即將修正之刑事證據法有關違法證據排除之規定（即刑事訴訟法修正案第 一百五十八條之二）亦可知，違法證據排除之規定僅適用於「行使國家公權力之 偵查機關」「違法偵查、違反法定程序」取得之證據（見八十九年十二月份律師 雜誌陳運財撰寫之「論刑事訴訟證據法則之修正」一文），私人間因侵犯隱私權 而取得之證據尚不在排除之列，是被告甲○○之辯護人前述辯解，殊不足採，並 予敘明。
五、查被告甲○○為有配偶之人，而與人通姦，所為係犯刑法第二百三十九前段之罪 。被告己○○與有配偶之人相姦，所為係犯同法第二百三十九條後段之罪。被告 等先後多次通姦與相姦犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯皆係基於概括 之犯意反覆為之，均應依連續犯之規定論以一罪並加重其刑。六、原審予以論罪科刑，固非無見，惟原審認被告甲○○、己○○於八十六年間某日 起，於不詳地點通姦、相姦多次，無非以九十年七月二十九日手札記載：爸爸在 靈堂時（被告甲○○之父於八十六年間去世），我就已向他承認了這個女婿，請 他成全我們，保佑我們成功等語為依據，惟被告等堅決否認，且所謂通姦、相姦
之時間、地點均無法證明，且上開手札之記載亦無通姦、相姦之事證，此外又查 無其他任何積極之證據，足認被告有上述犯行，原審併予科刑，尚有未洽，被告 等上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，固無可取，但原判決既有前述可議之 處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判，爰審酌被告二人之犯罪動機、知識程度 及不思維護經營各自家庭圓滿生活、互相發生性行為、造成配偶精神上極大之損 害、犯罪後猶飾詞狡辯，毫無悔意等一切情狀，分別量處有期徒刑參月，並均諭 知易科罰金以參佰元折算壹日。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第五十六條、第二百三十九條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 楊 明 章
法官 高 明 發
法官 戴 勝 利
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 吳 銘 添
中 華 民 國 九十一 年 十 月 七 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百三十九條：有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑，其相姦者，亦同 。