臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度上易字第二九號
上 訴 人 台中商業銀行股份有限公司
法定代理人 丙○○
送
訴訟代理人 甲○○
被 上訴人 乙○○
右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十年十一月十六日台灣
台中地方法院九十年度訴字第二四Ｏ五號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）駁回被上訴人在第一審之訴。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）被上訴人認訴外人陳阿蕊於台中商業銀行股份有限公司台中港分行之借款債務 已清償完畢，即認其所負債務已全部消滅，即有誤會，蓋陳阿蕊於上訴人處之 保證債務仍存在，有民事確定判決可稽，系爭抵押權所擔保之保證債務未消滅 ，基於抵押權之從屬性，主債權既存在，為從權利之抵押權即仍存在。（二）上訴人否認有同意陳阿蕊之借款債務清償完畢後，即可出具清償證明以供塗銷 系爭不動產之抵押權之事實存在。況陳阿蕊之保證債務其債權人為上訴人之南 屯分行，縱使要拋棄上開債權，上訴人之南屯分行始有拋棄之權利。本案訟爭 事實之發生地之台中港分行之經辦人員，與被上訴人一方所僱用之代書及掮客 間縱於塗銷抵押權該事之磋商過程中有所表示，絕未對拋棄保證債務乙節有所 表示，縱有表示其表示絕非法律行為之意思表示，蓋本行之經辦人員若非經理 人員即非有權為意思表示之人。上訴人為法人，法人應由其代表人為意思表示 ，在本案縱意思表示亦應由上訴人台中港分公司之經理人員為之，然被上訴人 於本案並不能證明上訴人台中港分公司或南屯分公司之經理人員有過拋棄保證 債務之意思表示。債權之拋棄為準物權行為，乃使權利消滅之法律行為，準物 權行為為處分行為，處分行為要生效力，必須以為該法律行為之行為人具有處 分權者為限。
（三）本案亦無塗銷抵押權之物權契約成立生效之事實存在。被上訴人一方所僱用之 代書及掮客之片面之證詞，充其量僅能證明上訴人之受僱人即分公司經辦人員 能與被上訴人間，有過關於塗銷系爭抵押權之磋商，乃屬法律行為成立生效前 之活動，不能謂為法律行為。被上訴人僅提出其所僱用之代書及掮客之片面證 詞，豈能謂已盡舉證之責？再上訴人為抵押權之塗銷，需循一定之作業程序， 即依本行作業手冊規定辦理。至於被上訴人已交付之清償款，如何返還，並非 被上訴人於原審所為訴之聲明，本案訴之聲明乃塗銷抵押權，如何返還，即與 本案無關。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提授信業務處理手冊節本影本一件等為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文第一項所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）緣訴外人陳阿蕊分別於七十八年十一月及八十三年七月將其所有坐落台中縣龍 井鄉○○○段新庄子小段一之一一六號土地及其地上建物建號二○八○號、門 牌號碼台中縣龍井鄉○○街二一八號提供予上訴人台中港分行，設定本金最高 限額一百萬元及一百四十萬元之抵押權，存續期間分別自七十八年十一月十五 日起至一百零八年十一月十四日，及自八十三年七月十九日起至一百十三年七 月十九日，而陳阿蕊分別於八十六年一月二十四日、同年四月一日向上訴人借 款二百萬元、五十萬元，計借款二百五十萬元。嗣後陳阿蕊陸續清償至八十七 年六月間，因陳阿蕊將系爭不動產出賣予被上訴人，其為順利辦理過戶，被上 訴人透過仲介陳明東及代書陳棟林向上訴人查詢需清償若干款項始得塗銷抵押 權，經其等向上訴人查詢告知被上訴人後，被上訴人乃以陳阿蕊之名義匯款二 百十七萬九千一百三十元予上訴人作為清償陳阿蕊之借款及利息，上訴人之襄 理李建旺及黃姓行員並向陳阿蕊之代理人代書陳棟林及陳明東表示只要將借款 償還後即可交付清償證明塗銷抵押權等語。是被上訴人於陳阿蕊清償全部借款 之隔日即八十七年七月九日，委託代書至上訴人處領取清償證明書，詎上訴人 竟以陳阿蕊尚有為訴外人池威鞋材有限公司之保證債務未償還，而拒絕交付清 償證明書，致抵押權之設定未予塗銷。
（二）陳阿蕊與上訴人所簽定之借款契約，雖記載抵押權所擔保範圍包括保證債務在 內，然上訴人嗣後同意清償陳阿蕊之借款後，即可出具清償證明供塗銷抵押權 ，是已變更上訴人與陳阿蕊之前借款契約之內容，既然陳阿蕊業已清償借款完 畢，則抵押權所擔保之債權已歸消滅，被上訴人自得請求塗銷抵押權。詎上訴 人於九十年七月十八日聲請行使抵押權拍賣系爭不動產，主張債務人池威鞋材 有限公司於八十六年二月四日起即未繳納本息，至今尚欠上訴人本金八十萬九 千九百四十一元，然陳阿蕊業已清償借款完畢，從而，上訴人聲請行使抵押權 拍賣系爭不動產，顯無理由，被上訴人訴請塗銷抵押權應屬有理。（三）本件上訴人同意塗銷抵押權之人為上訴人之台中港分行之相關人員，然分行（ 或分公司）所為之法律行為其效力及於總公司，而各分公司所為法律行為之效 力均具法律效果，上訴人區分台中港分公司及南屯分公司所為之法律行為其法 律效果不同，實屬對於本公司及分公司間之法律關係有所誤會，不足採信。（四）再上訴人其內部如何規定抵押權塗銷之程序乃係其作業方式及程序與本件無關 ，實不能因其代表公司之人員所為行為不符該作業程序即否定其法律效力。本 件抵押權設定業已因抵押債權清償完畢，且上訴人亦同意塗銷抵押權而歸於消 滅，至於其另與訴外人陳阿蕊之保證債權債務關係仍然存在並不因本件訴訟結 果而受影響，而原審判決亦無不當。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提借據原本、貸款契約書原本各一件為證。 理 由
一、本件被上訴人起訴主張：訴外人陳阿蕊分別於七十八年十一月及八十三年七月將 其所有系爭不動產為上訴人設定本金最高限額一百萬元及一百四十萬元存續期間
分別自七十八年十一月十五日至一０八年十一月十四日及自八十三年七月十九日 至一一三年七月十九日，而陳阿蕊於八十六年一月二十四日向上訴人借款二百萬 元，並於同年四月一日向上訴人借款五十萬元，總計借款二百五十萬元，嗣陳阿 蕊將系爭不動產出賣予被上訴人，因上訴人表示只要將借款償還後即可交付清償 證明書塗銷抵押權等語。被上訴人乃於八十七年七月八日以陳阿蕊之名義匯款二 百十七萬九千一百三十四元予上訴人作為清償陳阿蕊之借款及利息，被上訴人委 託代書於隔日至上訴人處領取清償證明書，詎上訴人以陳阿蕊尚有保證債務未償 還，而拒絕交付清償證明書。既然上訴人同意清償陳阿蕊之借款後，即可出具清 償證明供塗銷抵押權，業已變更上訴人與陳阿蕊之抵押權設定契約內容等情，爰 依抵押權所擔保之債權已歸消滅及抵押權之從屬性，求為判命上訴人塗銷系爭不 動產之抵押權登記之判決。
上訴人則以：陳阿蕊係訴外人池威公司向上訴人借款之連帶保證人及抵押人，上 訴人從未拋棄上開保證債務之意思表示，本案亦無塗銷抵押權之物權契約成立生 效之事實存在，僅止於上訴人之受僱人即分公司經辦人員與被上訴人間有過關於 系爭抵押權之磋商而已。縱於塗銷抵押權該事之磋商過程中有所表示，絕未對拋 棄保證債務乙節有所表示，縱有表示其表示絕非法律行為之意思表示，蓋上訴人 之經辦人員若非經理人員即非有權為意思表示之人。上訴人為法人，法人應由其 代表人為意思表示，在本案縱意思表示亦應由上訴人台中港分公司之經理人員為 之，被上訴人卻無法證明。因池威公司未能清償借款，上訴人遂對陳阿蕊起訴請 求清償借款，業經原法院民事判決勝訴確定在案。依據抵押權設定契約書之其他 約定事項第一條記載：在抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以內，抵押人 應負責清償保證債務及其利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費用，以及因債 務不履行而發生之全部損害之賠償。既然陳阿蕊尚未清償上揭保證債務，上訴人 自得拒絕塗銷系爭抵押權等語，資為抗辯。
二、被上訴人主張訴外人陳阿蕊分別於七十八年十一月及八十三年七月將其所有系爭 不動產提供予上訴人設定本金最高限額一百萬元及一百四十萬元之抵押權，其各 於八十六年一月二十四日、同年四月一日向上訴人借款二百萬元、五十萬元。嗣 陳阿蕊將系爭不動產出賣予被上訴人，被上訴人乃於八十七年七月八日，以陳阿 蕊之名義匯款二百十七萬九千一百三十元予上訴人，作為清償陳阿蕊之借款及利 息等事實，業據其提出建物登記謄本、土地登記謄本、借據、貸款契約書及匯款 單等件為證，復為上訴人所不爭執，堪信為真實。三、依據系爭不動產抵押權設定契約書之其他約定事項第一條記載：立抵押權設定契 約書人（擔保物提供人）所提供之抵押物之擔保範圍，包括債務人、擔保物提供 人對抵押權人（即被告）過去、現在及將來所負之合會金、借款、票據、保證、 損害賠償等以及其他一切債務。換言之，在抵押權設定契約書所定債權本金最高 限額以內，陳阿蕊即抵押人應負責清償保證債務及其利息、遲延利息、違約金、 執行抵押權費用，以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償。再者，陳阿蕊係 訴外人池威公司向上訴人借款之連帶保證人及抵押人。嗣池威公司未能清償借款 ，上訴人起訴請求陳阿蕊清償借款，業經原法院民事判決勝訴確定在案。上開事 實，有上訴人提出之抵押權設定契約書、民事判決一件及確定證明書等件為證，
被上訴人就此並不爭執。準此，系爭不動產之抵押權效力及於陳阿蕊連帶保證池 威公司向上訴人之借款債務。本件應審究者乃兩造間是否同意變更上訴人與陳阿 蕊前之抵押權設定契約內容，即上訴人是否表示僅要清償陳阿蕊之借款債務上訴 人即拋棄陳阿蕊之保證債務，並交付清償證明書塗銷系爭抵押權之事實。經查：（一）上訴人之承辦人李建旺等人告知被上訴人於清償陳阿蕊之系爭不動產借款債務 ，即可塗銷抵押權設定契約之事實，業據證人陳阿蕊、代書陳棟林、仲介陳明 東到庭結證屬實，上訴人交付陳阿蕊之借據原本、貸款契約書原本與代書陳棟 林，並經上訴人結算後陳阿蕊應給付之借款連同利息合計為二百十七萬九千一 百三十四元，被上訴人乃以陳阿蕊之名義匯款予上訴人，有萬泰商業銀行匯款 回條影本一件附卷可稽，上訴人自應依約定塗銷系爭抵押權登記，倘上訴人不 同意被上訴人代為清償上開款項後塗銷系爭抵押權登記，何以將陳阿蕊之借據 及貸款契約書原本均予返還陳阿蕊之委託代書陳棟林，以利塗銷作業之進行？ 前述證人陳棟林到庭結證稱：其係本件買賣系爭不動產之承辦代書，被上訴人 向陳阿蕊購買系爭不動產時，有向上訴人查詢需清償若干款項始得塗銷抵押權 ，上訴人曾同意僅要清償陳阿蕊之借款，隔日即可交付清償證明塗銷抵押權等 語。另證人陳明東亦到庭結證稱：其仲介買賣系爭不動產，被上訴人向陳阿蕊 購買系爭不動產時，有向上訴人查詢需清償若干款項始得取回清償證明書塗銷 系爭抵押權，被上訴人匯款予上訴人後就不給清償證明書等語；證人陳阿蕊亦 證稱匯款當天有跟他們主管及李建旺講，銀行的人有問乙○○要不要再借等語 （參見本院卷第三十頁以下）。自上開證人證詞可知，上訴人當時確有同意變 更借款契約內容，僅要清償陳阿蕊借款完畢，即可交付清償證明以塗銷抵押權 登記之事實。雖上訴人稱縱於塗銷抵押權事宜之磋商過程中有所表示，絕非對 拋棄保證債務乙節有所表示，且其經辦人員若非經理人員即非有權為意思表示 之人，在本案意思表示亦應由上訴人台中港分公司之經理人員為之云云，惟查 前述證人證述上訴人表示塗銷明確，且計算後被上訴人始將陳阿蕊借款債務匯 至上訴人處，苟上訴人未同意拋棄陳阿蕊保證債務，事後亦應將被上訴人匯款 歸還，惟上訴人事後亦不予返還，亦有違誠信原則，自可認被上訴人於本案已 變更契約內容，即被上訴人替陳阿蕊清償借款之時，即為拋棄保證債務之意思 表示。又債權之拋棄固為準物權行為，乃使權利消滅之法律行為，準物權行為 為處分行為，處分行為要生效力，必須以為該法律行為之行為人具有處分權者 為限。而前述經辦人員之意思表示自已獲內部經理人員同意，否則不致告知被 上訴人匯款以塗銷抵押權之事實。況上訴人自承系爭不動產抵押權原係擔保陳 阿蕊於七十八年十一月及八十三年七月所借之二百萬元及五十萬元債務，而上 訴人復對被上訴人清償借款時，未對被上訴人告知尚有其他保證債務未清償前 不得塗銷（見本院卷第七十頁以下，即九十一年九月二十五日言詞辯論筆錄） ，基於誠信原則，自不得承諾塗銷在先，於被上訴人已匯款代陳阿蕊清償所有 系不動產之抵押借款二百十七萬九千一百三十四元之後，始藉口保證債務未為 清償而拒絕塗銷系爭抵押權登記，是上訴人之抗辯為不可採。至上訴人之承辦 人李建旺等人嗣到庭否認曾告知僅要清償陳阿蕊之借款債務，即同意塗銷系爭 抵押權登記云云，惟該承辦人均係上訴人之受僱人，其證詞顯有偏頗之虞，為
不可採。
（二）陳阿蕊與上訴人所簽定之借款契約，雖記載抵押權所擔保範圍包括保證債務在 內，然上訴人嗣後同意清償陳阿蕊之借款後，即可出具清償證明供塗銷抵押權 ，是已變更上訴人與陳阿蕊之前借款契約之內容，既然陳阿蕊業已清償借款完 畢，則抵押權所擔保之債權已歸消滅，依抵押權之從屬性，被上訴人自得請求 塗銷系爭抵押權。至上訴人同意塗銷抵押權之人為上訴人之台中港分行之相關 人員，然分行（或分公司）所為之法律行為其效力及於總公司，而各分公司所 為法律行為之效力均具法律效果，上訴人區分台中港分公司及南屯分公司所為 之法律行為其法律效果不同云云，對外部之被上訴人而言，實無對抗之可言， 所辯不足採信。再上訴人其內部如何規定抵押權塗銷之程序乃係其作業方式及 程序，與本件無關，實不能因其代表公司之人員所為行為不符該作業程序即否 定其法律效力。本件抵押權設定業已因抵押債權清償完畢，且上訴人亦同意塗 銷抵押權而歸於消滅，至於其另與訴外人陳阿蕊之保證債權債務關係仍然存在 並不因本件訴訟結果而受影響。
四、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人同意變更其與陳阿蕊之前抵押權設定契約內 容，約定將陳阿蕊積欠之前述借款清償，系爭不動產抵押權即予塗銷為可採，上 訴人所辯尚有保證債務未為清償不得塗銷為無可取。依兩造約定陳阿蕊之二百十 七萬九千一百三十四元清償後，被上訴人自得請求上訴人塗銷系爭抵押權之設定 。從而，被上訴人本於抵押權所擔保之債權已歸消滅及抵押權之從屬性，請求上 訴人塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人敗訴，於 法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其 上訴。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 九 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松
~B2 法 官 鄭金龍
~B3 法 官 王重吉
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 顏子良
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十一 日 Ｂ
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