臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度重上字第九二號
上 訴 人 宇興纖維興業股份有限公司
兼法定代理人 丁○○
兼法定代理人 丙○○
上 訴 人 乙○○
庚○○
複 代理人 辛○○
被 上訴人 戊○○
複 代理人 甲○○
右當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年三月二十一日臺灣
彰化地方法院八十八年重訴字第一五三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
上訴人乙○○、庚○○、丁○○及丙○○應連帶給付被上訴人新台幣壹仟柒佰貳拾捌萬元，及自民國八十六年三月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人其餘之訴均駁回。
本判決第二項，於被上訴人以新台幣伍佰玖拾陸萬元預供擔保後，得假執行；但上訴人乙○○、庚○○、丁○○及丙○○如於假執行程序實施前，以新台幣壹仟柒佰貳拾捌萬元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。被上訴人其餘假執行之聲請，均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人乙○○、庚○○、丁○○及丙○○連帶負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠上訴人宇興纖維興業股份有限公司（以下簡稱宇興公司）收取之貨款客票，在被 上訴人萬泰商業銀行員林分行之私人帳戶提示，其帳戶之款項即均屬宇興公司之 款項，被上訴人確將其中五十萬及四萬元之支票領取未繳回宇興公司，是其侵占 宇興公司之款項至明。又上訴人宇興公司成立時之股東為張烘炉、乙○○、張泉 仁、張黃位、張世昆、己○○、張賴碧等七人，至民國（以下同）七十八年張烘 炉、張泉仁、己○○三兄弟分家產，宇興公司全部分予張烘炉，張烘炉遂將張泉 仁、張黃位及張世昆及己○○、張賴碧之股份全數經張烘炉指定登記為配偶乙○ ○、長子丁○○、媳郭麗瑛、次子戊○○即被上訴人、三子丙○○及隆興投資股 份有限公司（以下簡稱隆興公司）等人，至八十二年宇興公司增資為三千六百萬 元增加三百六十萬股、每股變為新台幣（以下同）十元（以前每股為一千元）， 增資後被上訴人為八十一萬股、股金八百十萬元，至八十五年間，被上訴人之股 份增加為一百二十萬股（以下稱系爭股票）、股金為一千二百萬元，所增加之三 十九萬股是由上訴人隆興公司移轉與被上訴人，宇興公司之股東增加陳姿蓉（為
丙○○之女）、張柏鈞（丁○○之子）、張筱竺（丙○○之女），均為張烘炉之 孫子女，均係由張烘炉所贈與。且依協議書所載宇興公司之股份戊○○及丙○○ 各百分之五十，該協議書第四條規定各分得所有權人如需處理販賣所分得財產時 ，一定要經過父親（即張烘炉）同意，益證系爭股票確由張烘炉贈與被上訴人。 ㈡證人陳碧霞雖於本院審理八十六年度上易字第三０八六號毀損事件證稱：「因今 年（指八十六年）元月間董事長（指張烘炉）發現上訴人（即被上訴人）屢勸不 聽，就將上訴人名下之股份都移轉光，上訴人很悶，回來就發洩」等語，惟被上 訴人毀損張烘炉物品之時間是在八十六年一月間，而系爭股票買賣移轉之期間是 在八十六年三月，足認陳碧霞所證不實。又本院八十八年重家上字第一號民事判 決雖判決上訴人敗訴，惟依據民法第四百十六條第一項第一款之規定，僅受贈人 對於贈與人或其最近親屬有故意侵害之行為，依刑法有處罰之明文，贈與人即可 對受贈人行使撤銷贈與之權利，條文並未限定涉及人格權之侵害始可適用，鄭玉 波所著民法債編各論上冊第一五八頁即稱「所謂故意侵害行為，當然不包括過失 行為在內。同時此之故意侵害行為，須刑法上有處罰之明文始可。刑法不僅指一 般刑法，即特別刑法亦包括之，但違警罰法屬於行政法，應不在內。又刑法有處 罰之明文為已足，至已否被提起公訴，已否遭受有罪之判決，均非所問。又該侵 害行為不獨殺人、傷害、妨害自由、妨害名譽及信用、妨害秘密、竊盜、搶奪、 侵占、詐欺背信、恐嚇、毀棄損毀等直接侵害個人法益之行為，即偽證、誣告、 妨害選舉等間接侵害個人法益之行為，亦包括在內。」，其中竊盜、搶奪、侵占 、詐欺、背信等罪即屬侵害財產法益，邱聰智所著債法各論上冊第二四五頁亦採 同樣之見解。即該判決所引用之史尚寬所著之債法各論亦認為只要其有故意侵害 之行為依刑法有處罰之明文，即應准予贈與人撤銷贈與，並無限於侵害人格權為 限。且觀乎民法第一千一百四十五條所定各款情事，喪失繼承權者並不限於對被 繼承人人格權有侵害情事，此由該條第一項第二、三、四款均指以詐欺脅迫妨害 或使被繼承人為遺囑之撤回或變更或偽造變造隱匿或湮滅被繼承人有關被繼承人 之遺囑，既為遺囑，即屬有關財產之事宜。該判決竟引用該條文以為類推適用於 民法第四百十六條之規定認為撤銷贈與僅限於故意侵害贈與人之人格權為限，顯 然曲解該條之法意，故該判決顯有民事訴訟法第四百六十八條判決不適用法規或 適用法規不當之違法，尤其電動煎藥爐是張烘炉中風吃藥所用，張烘炉認為被上 訴人對公司帳目不清而予責罵，被上訴人竟憤而毀損電動煎藥爐，被上訴人明知 父親中風必需煎藥維命，竟然將之毀損，足見其忘恩負義，目無尊長，其對父親 之人格顯有藐視，張烘炉撤銷對被上訴人財產之贈與，於情於理均不為過，係權 利之合法行使，該判決認為有權利濫用之情形，顯有不當，上訴人已向最高法院 提起上訴，自不能採該案之見解。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠八十六年三月五日、六日即辦畢證交稅之繳交及公司股權之變更登記，而金資中 心業務推展部函覆檢察署稱：八十六年三月十日台灣銀行無二千一百六十萬元跨 行匯款彰化銀行資料，而二千萬元匯出資料下方竟載為一百六十萬元，其金額之
懸殊差距，當非金融機關之可能發生誤失之情事，益見移轉股款帳目不實。 ㈡被上訴人在協議書上蓋章之印章，為張烘炉所保管，被上訴人並未親自取回保管 張烘炉係為確保前開協議書第四條約定：「各分得所有權人如需處理販賣所分得 財產時，一定要經過父親同意。」而繼續保管。又協議書之印章與系爭股票之印 章同一，由張烘炉保管印章股票，即得確保分得股票之兒子。不會不經其同意即 擅行處理股票。
理 由
一、本件被上訴人主張：被上訴人原為上訴人宇興公司股東，持有股份一百二十萬股 ，並擔任宇興公司總經理，詎於八十六年三月五日，上訴人宇興公司原董事長即 張烘爐竟未經被上訴人同意，擅自將保管之系爭股票盜蓋其保管之被上訴人印章 ，以每股十八元出賣與上訴人隆興公司，共得價金二千一百六十萬元，張烘炉先 於八十六年三月十日將買賣價金由隆興公司台灣銀行員林分行帳戶，匯入彰化銀 行員林分行被上訴人所有之帳號00000000000帳戶內，再教唆其配偶 乙○○自八十六年三月十一日至同年月十五日止，偽造被上訴人之取款憑條，分 次連續向彰化銀行員林分行提領完畢，致生損害於被上訴人。張烘炉盜賣股票之 事實，係利用其同時擔任宇興公司、隆興公司董事長之便，而以隆興公司之名義 出名購買遭盜賣之股票，係屬民法第一百八十五條規定之共同侵權行為，自應由 張烘炉、宇興公司、隆興公司負連帶損害賠償責任，又張烘炉已於八十八年五月 二日死亡，上訴人乙○○、庚○○、丁○○、丙○○為張烘炉繼承人等情，以先 位聲明，求為命：上訴人隆興公司將其不法取得之如原判決附件宇興公司股票一 百二十萬股回復為被上訴人所有，且將背書塗銷後交付予被上訴人，並協同被上 訴人向上訴人宇興公司辦理股票交還之公司股東名簿變更登記之判決。如不能回 復原狀或回復原狀顯有重大困難，爰以備位聲明，求為命：上訴人乙○○、庚○ ○、丁○○、丙○○與隆興公司及宇興公司連帶給付二千一百六十萬元，及自八 十六年三月十六日起加計法定遲延利息之判決（原審雖就先位之訴為被上訴人勝 訴之判決，對備位聲明部分，則未予審酌，上訴人就其敗訴提起上訴，被上訴人 備位之訴亦生移審之效力，本院自應就全部之訴加以裁判）。二、上訴人則以：被上訴人同意委託張烘炉出售股票，被上訴人以二千一百六十萬元 之價格出售系爭股票，係因被上訴人於八十四年七月四日及同月二十日未經張烘 炉之同意，將宇興公司擬用以償還銀行債務之二千萬元，分二次匯往其在美國之 私人帳戶，又被上訴人於八十六年一月間私自將公司客戶給付貨款支票二十六張 存入其於萬泰銀行員林分行之帳戶內，並將該些款項據為己有，經張烘炉發現後 ，向被上訴人追究其款項，被上訴人因自覺理虧，乃同意將所侵吞之二千萬元補 貼利息一百六十萬元抵償其出售宇興公司之股價。又被上訴人自行保管系爭股票 及印章，張烘炉並未保管，如被上訴人不同意其股票出售，則何以願在三十二張 之空白取款條上蓋章，以便張烘炉委託乙○○分次領取；再者，系爭股票均由張 烘炉贈與，因被上訴人毀損張烘炉之財物，經法院判處罰金二千元確定在案，張 烘炉依民法第四百十六條之規定，於八十六年十二月二十日以存證信函向被上訴 人表示撤銷以前所贈與被上訴人之一切財產，被上訴人即不得要求上訴人返還股 票或賠償損害。退步言之，前開二千萬元如非贈與即屬被上訴人侵占，則上訴人
以被上訴人所侵占之款項主張抵銷等語，資為抗辯。三、被上訴人主張其原為上訴人宇興公司之股東並任總經理，持有宇興公司股票一百 二十萬股。嗣於八十六年三月五日，為時任宇興公司董事長之張烘炉，將系爭股 票，以每股十八元，全數賣予上訴人隆興公司，價款共計二千一百六十萬元，股 票並已蓋被上訴人之印章，辦理背書移轉，股東名冊亦已辦理變更登記，又買賣 系爭股票之價金於八十六年三月十日，由隆興公司台灣銀行員林分行跨行匯入彰 化銀行員林分行被上訴人所有之帳號00000000000帳戶內，惟嗣經張 烘炉委其配偶乙○○自八十六年三月十一日至同年月十五日止分三十一次提領完 畢之事實，有上訴人宇興公司變更登記資料、股東名冊、財政部台灣省中區國稅 局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書影本、系爭股票等影本在卷可稽（見原審 卷三六至三八、六九、九六、九七、一六八至二五一頁），復經本院調閱台灣彰 化地方法院八十七年度訴字第五八六號張烘炉涉嫌偽造文書等刑事案偵審卷查核 屬實，被上訴人此部分主張，堪信為真實。四、被上訴人主張張烘炉出售系爭股票經被上訴人同意，惟為被上訴人所否認。是被 上訴人有無同意張烘炉出售系爭股票，即應先究明，玆分述如后： ㈠張烘炉於台灣彰化地方法院檢察署八十六年度偵字第三五二一號偽造文書等偵查 案稱：八十六年一月間被上訴人委託其以每股十八元，出售宇興公司全部股份， 同年三月初，其將全部股份出售與隆興公司，被上訴人賣股票後要到美國做生意 （見上開偵查卷三六至三七頁）。又稱：因發現被上訴人於八十六年一月侵占公 款七百多萬元，恐其提出告訴，被上訴人乃於八十六年三月三日在其住處，將系 爭股票蓋章後交付，委託其出售，其將出售之價款匯入其帳戶內等語（見上開偵 查卷六五至六七頁、四九頁）。惟張烘炉答辯狀則謂被上訴人所以願將宇興公司 之股權以二千一百六十萬元出賣，係因被上訴人於八十四年七月間利用擔任公司 經理之便，擅自領取宇興公司之公款二千萬元匯往美國等語（見上開偵查卷一四 三頁）。又張烘炉於台灣彰化地方法院八十七年度訴字第五八六號偽造文書等刑 事案稱：被上訴人欲出售系爭股票，以償還被上訴人匯至美國之二千萬元等語（ 見該案卷一八六頁）。丁○○於偵查中稱：八十六年三月三日上午九時，在家中 餐廳，由被上訴人同意出售系爭股票（見上開偵查卷三九頁）。丙○○稱：八十 六年三月三日，在家中餐廳，被上訴人同意將系爭股票出售與張烘炉各等語，張 烘炉就被上訴人何時委託其出售系爭股票，及為何出售系爭股票之原因，前後陳 述不一，且與丙○○、丁○○所供不符，難認被上訴人已同意其出售系爭股票。 又張烘炉、丁○○、丙○○，就每股價格為何為十八元之說詞不同：張烘炉稱係 由其提出每股十八元，經討價還價後才決定每股十八元；丁○○則稱股價係以公 司的帳冊資料來決定每股十八元，開會時已決定這個金額，大家都沒意見；丙○ ○則稱因前年與丁○○有買賣過股票，所以決定十八元，被上訴人也同意十八元 買賣，並未討價還價（台灣彰化地方法院八十七年度訴字第五八六號卷一八六至 一九一頁）。益證被上訴人未同意出售系爭股票。 ㈡系爭股票，其上股票轉讓登記所載「登記日期」皆為八十六年三月三日（見原審 卷一六八至二五一頁），但據卷附之財政部台灣省中區國稅局年度證券交易稅一 般代徵稅額繳款書「買賣交割日期」卻在八十六年三月五日（見原審卷六九頁）
，有違股票先背書轉讓後，再由買受人向公司辦理變更登記之程序。且八十六年 一月十五日，張烘炉曾解除被上訴人在宇興公司之經理職務，不得再進入宇興公 司一步，有公告影本一紙在卷可證（見原審卷九九頁），被上訴人於八十六年三 月四日欲強行進入宇興公司，惟張烘炉不准被上訴人進入，經報警處理，業據證 人即警員顏明星證述在卷（見八十六年度偵字第三五二一號偵查卷一五七頁）， 按雙方於八十六年三月四日產生如此衝突，依常情判斷，何能要求被上訴人於翌 日同意出售其名下股票。
㈢若被上訴人挪用公款乙情亦屬非虛，則張烘炉逕將價金二千一百六十萬元扣抵被 上訴人應返還之二千餘萬元之公款即可，應無將價金匯入被上訴人之彰化銀行員 林分行帳戶後，再分成三十一次領取匯入張烘炉在各銀行戶頭之必要。 ㈣張烘炉於上開刑事案件偵訊時，對檢察官問：「告訴人（即被上訴人）既侵占公 款為何仍幫他出售股票？」竟答稱「因為只有我才能賣出股票」等語（見上開偵 查卷六六頁），而宇興公司為家族公司，且資本額為五千六百萬元，非屬公開發 行股票之公司，是所有家族成員之股票及印鑑，均由時任董事長之張烘炉保管， 實非無可能。證諸系爭股票背書之被上訴人印章，與空白取款憑條上被上訴人印 章相同，此為兩造所不爭執。又上訴人乙○○於本院陳稱：「（戊○○的印章有 無交給張烘炉？）印章好像沒有。」、「（戊○○如何將三十張取款憑條交由張 烘炉？）我不知道，但該三十張取款憑條是張烘炉一次交給我的，還有存摺，由 我分次領取，該空白取款憑條只有蓋戊○○的印章，其餘均空白。」、「（取得 三十張空白取款憑條後，有無再取得戊○○的印章？）張烘炉沒有交給我。」、 「（有無再將空白取款憑條交還張烘爐？）沒有。」（見本院卷㈣七二至七四頁 ），惟依被上訴人提出八十六年三月十二日領取七十五萬元之取款憑條，在日期 欄「」之位置上卻因書寫錯誤而補蓋有被上訴人之印章（見本院卷㈣七七頁） ，益證被上訴人之印章係在張烘炉保管中。
㈤由上所述，足認被上訴人主張被上訴人之印章及系爭股票均由張烘炉之保管中， 張烘炉並將其保管中之系爭股票，盜蓋被上訴人印章，以每股十八元出售與上訴 人隆興公司等情屬實。
五、上訴人雖抗辯系爭股票被上訴人並無足夠之資力足以支付股款，該等股票均係張 烘爐所贈與，而被上訴人於八十六年一月十五日十七時三十分許，在彰化縣員林 鎮○○○街一二二號居所毀損張烘炉之財物，經本院以八十六年上易字第三○八 六號刑事判決判處罰金二千元確定在案，張烘炉即於同年十二月廿日以永靖郵局 第二一九號存證信函，依民法第四百十六條之規定向被上訴人表示撤銷以前所贈 與被上訴人之一切財產，被上訴人既經贈與人以忘恩行為為由撤銷一切贈與，自 不得請求返還系爭股票云云。惟按「贈與人依民法第四百十六條第一項第一款規 定得撤銷其贈與者，以受贈人對於贈與人或其最近親屬，有故意侵害之行為，依 刑法有處罰之明文者為限。並不包括受贈人單純對於贈與人之財產，有故意之侵 害行為在內。本件土地縱係被上訴人贈與上訴人，然查被上訴人似係主張上訴人 對其財產有侵害之行為，如其侵害行為尚不涉及對於被上訴人人格權之侵害，要 難認被上訴人得撤銷其贈與」（最高法院七十三年度台上字第三七三七號判決參 照）。再衡以誠信原則，謂一切法律關係，應各就其具體情形，依正義衡平理念
，加以調整，而求其具體之社會妥當。因此，受贈人若對贈與人或其最近親屬小 額財產有侵害之行為，而其侵害行為不涉對之為人格權侵害，則謂贈與人得行使 撤銷權而撤銷贈與，即不符誠信原則。查，被上訴人係張烘炉之子，二人分別為 宇興公司之股東、負責人，於八十六年一月十五日十七時三十分許，張烘炉在其 彰化縣員林鎮○○○街一二二號居所，因認被上訴人對於公司帳目不清而予責罵 ，被上訴人竟憤而基於毀損之故意，推翻餐桌並踢倒椅子，致張烘炉所有放於餐 桌上之碗盤約二十個、電動煎藥壺一個及茶具、茶杯一組均損壞，並經本院以八 十六年度上易字第三零八六號刑事判決諭知：戊○○損壞他人碗盤、電動煎藥壺 、茶具、茶杯，足以生損害於他人，處罰金二千元，如易服勞役，以三百元折算 一日確定，此為兩造所不爭執。而被上訴人毀損之上開物品，已據兩造陳稱：約 值幾千元而已等語。即張烘炉於上開刑案一審審理時亦僅供陳：被毀損物品價約 一萬元左右等語（均參見本院八十八年度重家上字第一號民事判決理由欄第五段 ），足見張烘炉遭被上訴人毀損之該物品，價值非鉅，應屬小額財產，核與上訴 人主張於八十六年十二月二十日張烘炉所撤銷所有贈與予被上訴人之系爭股票價 值，達數百萬元之鉅，顯不相當。審酌上情，參據前揭刑事案件張烘炉及被上訴 人其他陳述及卷證，益見被上訴人僅對張烘炉該財產有侵害之行為，其侵害行為 應尚不涉及對於張烘炉人格權之侵害，且其所損害之物品與撤銷贈與之系爭股票 價值，顯不相當，如認其得撤銷贈與，則有權利濫用之嫌，揆上說明，要難認張 烘炉就系爭鉅額股票得撤銷其贈與。上訴人辯稱已侵害張烘炉之人格權，應得予 以撤銷云云，應不足取。
六、按民法第一百八十五條規定之共同侵權行為，分為共同加害行為、共同危險行為 、造意及幫助行為，所謂共同加害行為，需共同行為人皆已具備侵權行為之要件 ，始能成立；共同危險行為需數人共同不法侵害他人權利，而不能知孰為加害人 為要件；造意及幫助行為，需教唆或幫助他人為侵權行為，方足當之；又依民法 第二十八條及第一百八十四條規定，法人應負侵權行為責任，需具備：㈠係法人 董事或其他有代表權人之行為。㈡係因執行職務加損害於他人。㈢符合一般侵權 行為之要件（最高法院九十年度台上字第一六號判決參照）。是如需法人負侵權 行為責任，除依民法第一百八十八條連帶負責外，自需其代表人之行為因執行職 務而符合一般侵權行為之要件，始得當之。惟查，本件被上訴人起訴主張上訴人 宇興公司及隆興公司應負侵權行為責任，係以其代表人張烘炉盜賣被上訴人之股 票為據，惟上開盜賣股票之行為既非屬執行職務之行為，揆諸前揭說明，自無從 令宇興公司及隆興公司連帶負侵權行為損害賠償之責任。況，上訴人隆興公司買 受被上訴人之系爭股票，業已支付價金二千一百六十萬元匯入彰化銀行員林分行 被上訴人所有之帳號00000000000帳戶內，惟經張烘炉委其配偶乙○ ○自八十六年三月十一日至同年月十五日止提領完畢，係張烘炉所委託乙○○之 盜領行為，亦非所謂執行職務之行為，益難認上訴人隆興公司有何侵權行為可言 ，從而，被上訴人先位聲明依侵權行為損害賠償之法律關係請求隆興公司將系爭 股票塗銷背書後交還被上訴人，並協同辦理股東名簿變更登記，為無理由。七、被上訴人先位之訴既無理由，則本院自應就已生移審效力之備位之訴加以審酌（ 最高法院七十二年八月十六日第八次民事庭會議決議參照），被上訴人備位之訴
，依侵權行為損害賠償及繼承之法律關係，請求上訴人宇興公司、隆興公司及張 烘炉之繼承人丁○○、丙○○、林美華、庚○○連帶賠償其股票之損失計二千一 百六十萬元。按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有約定外，應回復 他方損害發生前之原狀；不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其 損害，民法第二百十三條第一項及第二百十五條定有明文。次按繼承人自繼承開 始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利義務；繼承人對於被 繼承人之債務，負連帶責任；繼承人相互間對於被繼承人之債務，除另有約定外 ，按其應繼分比例分擔之，民法第一千一百四十八條第一項、第一千一百五十三 條第一項、第二項分別定有明文。查，上訴人宇興公司及隆興公司並無需負侵權 行為損害賠償之責任，是被上訴人無從依侵權行為損害賠償之法律關係，請求上 訴人隆興公司回復原狀，將系爭股票塗銷背書返還被上訴人，已如前述，被上訴 人自得向侵權行為人張烘炉請求以金錢賠償其損害即系爭股票之買賣價值二千一 百六十萬元。而張烘炉於八十八年五月二日死亡，其配偶乙○○、其子女庚○○ 、丁○○、戊○○及丙○○為其合法繼承人之情，有戶籍謄本及繼承系統表附卷 可稽（見原審卷二十三至三十一頁），自應連帶繼承張烘炉所應負之侵權行為責 任，乙○○、庚○○、丁○○、戊○○及丙○○繼承張烘炉之應繼分各為五分之 一，則被上訴人戊○○亦繼承張烘炉之上揭債務，其應分擔額為四百三十二萬元 。又按債權與其債務同歸一人時，債之關係消滅；因連帶債務人中之一人為清償 、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任，民法第 三百四十四條及第二百七十四條定有明文。被上訴人既為上開侵權行為損害賠償 責任之債權人，其復繼承張烘炉之前揭侵權行為債務計四百三十二萬元，是此部 分四百三十二萬元之債權債務因同歸一人，而歸於消滅，其餘繼承人乙○○、庚 ○○、丁○○、丙○○此部分之連帶責任，亦於四百三十二萬元之範圍內同免其 責任，從而，乙○○、庚○○、丁○○、丙○○連帶負擔侵權行為責任應為一千 七百二十八萬元。
八、按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期，各得以其債務，與他方 之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷，或依當事人之特約不得抵銷者，不 在此限。」民法第三百三十四條第一項定有明文。本件系爭股票既遭時任上訴人 宇興公司及隆興公司之董事長張烘炉盜賣屬實，縱認上訴人主張被上訴人侵占宇 興公司公款為真，然上開返還公款之債權人為上訴人宇興公司，而上訴人宇興公 司並未負本件侵權行為損害賠償責任，係張烘炉之繼承人繼承該侵權行為損害賠 償責任，債權人及債務人既屬不同，自無從為抵銷，是上訴人以被上訴人所侵占 之款項主張抵銷云云，亦不足為採。
九、綜上所述，本件被上訴人先位聲明主張上訴人隆興公司應將系爭股票塗銷背書後 返還被上訴人，並協同被上訴人向上訴人宇興公司辦理股票交還之公司股東名簿 變更登記，為無理由，應予駁回；而備位聲明請求上訴人宇興公司、隆興公司、 乙○○、庚○○、丁○○、丙○○連帶給付被上訴人二千一百六十萬元，於請求 乙○○、庚○○、丁○○、丙○○連帶給付一千七百二十八萬元，及自損害發生 時起即八十六年三月十六日（乙○○迄於同年月十五日將系爭股票價金二千一百 六十萬元提領完畢）至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬有據，應予
准許。其請求上訴人宇興公司、隆興公司應連帶給付部分，為無理由。原審判決 上訴人隆興公司應將系爭股票塗銷背書後返還被上訴人，並協同被上訴人向上訴 人宇興公司辦理系爭股票交還之公司股東名簿變更登記，尚有未恰，上訴意旨就 此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢 棄，改判如主文第二項所示。至於上開允准部分，上訴意旨，就此部分仍執陳詞 ，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又就被上訴人勝訴部 分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免於假執行，經核均無不合，爰分 別酌定相當之擔保金額准許之。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附 麗，應併予駁回。至上訴人抗辯系爭股票是否究係張烘炉所贈與及被上訴人是否 確有盜領宇興公司公款，與兩造其餘攻擊防禦方法，核不影響本件勝負之判斷， 爰不一一論述，附此敘明。又被上訴人請求本院向台灣銀行員林分行調閱宇興公 司於八十八年四月至六月份之存款資料，因本件侵權行為係發生於八十六年三月 間，是上開資料與本件侵權行為事實之認定無關，本院認無調閱之必要，併此敘 明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十 月 二 日~B1民事第六庭審判長法 官 吳火川
~B2 法 官 吳惠郁
~B3 法 官 饒鴻鵬
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份参拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳三軫
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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