臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十七年度重上字第八九號
上 訴 人 台灣土地銀行
法定代理人 丁○○
參 加 人 有成有限公司
法定代理人 王春成即王
被 上訴人 鴻寶建設有限公司
法定代理人 丙○○
被 上訴人 乙○○
複 代理人 甲○○
右當事人間確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國八十七年七月九日臺灣臺中
地方法院八十六年重訴字第三九九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人鴻寶建設有限公司、乙○○間民國八十六年三月二十六日於台灣高等法院台中分院八十六年重上字第三十五號事件和解筆錄所為之和解行為應予撤銷。確認被上訴人乙○○就被上訴人鴻寶建設有限公司坐落台中縣潭子鄉○○段第三一七號、第三一八號、第二九四號、第二九五號土地，新建地上十一層、地下二層、ＲＣ構造集合式不動產即台中縣政府八一工建建字第三六四六號建造執照之建物，於新台幣伍仟壹佰陸拾玖萬元之法定抵押權不存在。
第一、二審訴訟費用（含參加費用）由被上訴人連帶負擔。 事實及理由
一、
㈠上訴人原為台中縣豐原市農會，嗣由台灣土地銀行承受，並聲明承當訴訟，核無 不合。
㈡被上訴人鴻寶建設有限公司受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。二、上訴人於原審起訴主張：被上訴人鴻寶建設有限公司（下稱鴻寶公司）或其承擔 之債務，即負責人丙○○及黃毓敏等十二名人頭，於民國八十三年間向伊借款， 因當時徵信人員未確實查估系爭土地價值，竟以高於當時市價五倍至十五倍價格 估價，借得五億元整，未經償還，鴻寶公司於台中縣潭子鄉○○段三一七、三一 八、二九四、二九五地號土地所興建之地上十一層、地下二層ＲＣ構造集合式大 樓即台中縣政府八一工建建字第三六四六建造執照所示建物台中先知大樓（下稱 系爭建物），自八十三年七、八月間因財力不足無力繼續興建而致停工，及至八 十三年九月間台中先知大樓全體承購戶自行召開自救會議，推選委員組成自救委 員會，嗣該自救委員會代表戊○○、張金容即自行與被上訴人乙○○訂立工程承 攬合約，約定由被上訴人乙○○承攬工程繼續興建，詎被上訴人乙○○竟僅施作 小部分工程（工程款約新台幣壹仟伍佰萬元）後即擅自停工，而經台中先知自救 委員會於八十五年五月十四日以律師函解除承攬合約，惟被上訴人乙○○以被上 訴人鴻寶公司為民事被告，訴請確認就鴻寶公司之系爭建物於五千一百六十九萬 元範圍內有法定抵押權存在，經原審法院以八十五年重訴字第六四五號民事判決
駁回，嗣被上訴人乙○○向本院提出上訴，被上訴人鴻寶公司明知與乙○○間並 無工程承攬契約之關係，既非定作人，乙○○對鴻寶公司系爭建物並無民法五百 一十三條之法定抵押權，竟與乙○○就該確認法定抵押權存在之訴於本院八十五 年重上訴字第三五號準備程序中，成立訴訟上之和解，依和解筆錄所載，與乙○ ○一審起訴之訴之聲明完全一致，並無任何對待條件，核該和解行為顯係無償行 為，更因其承認乙○○有五千一百六十九萬元法定抵押權債權，加以前開土地超 貸情形異常嚴重，而其上另有第三人林建銘、黃雲緞對被上訴人鴻寶公司及丙○ ○之第四順位抵押債權肆仟陸佰貳拾萬元，且伊並未取得系爭建物之基地持分產 權，其建物價值大為貶損，故上訴人雖已取得系爭建物，仍無法受償超貸部分之 本金及利息直接害及伊債權；又被上訴人乙○○前於承攬系爭工程後，已將法定 抵押權拋棄，為此依民法第二百四十四條第一、二項規定，求為撤銷該和解筆錄 所為之和解行為暨確認上開法定抵押權不存在之判決；原審判決上訴人敗訴，上 訴人不服提起本件上訴，上訴人於本院聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡被上訴 人鴻寶建設有限公司、乙○○間民國八十六年三月二十六日於台灣高等法院台中 分院八十六年重上字第三十五號事件和解筆錄所為之和解行為應予撤銷；㈢確認 被上訴人乙○○就被上訴人鴻寶建設有限公司坐落台中縣潭子鄉○○段第三一七 號、第三一八號、第二九四號、第二九五號土地，新建地上十一層、地下二層、 ＲＣ構造集合式不動產即台中縣政府八一建字第三六四六號建造執照之建物，於 新台幣（以下同）五千一百六十九萬元之法定抵押權不存在。三、
㈠上訴人鴻寶公司未於準備程序、言詞辯論期日到庭，亦未據其提出書狀為任何之 聲明及陳述，據其在原審以：伊公司非上訴人台中縣豐原市農會之會員或贊助會 員，亦未向上訴人借貸任何款項，上訴人稱伊公司前於八十三年間向其辦理貸款 ，借貸壹億元整，未經償還，即有不實；實則上訴人八十六年七月十日起訴狀所 附呈證一支付命令影本，其所據以聲請之支票係「台中先知」工地向上訴人借貸 四億元後，嗣於增貸壹億元辦理抵押權設定登記前，該公司應上訴人之要求簽付 以為保證者，該票因係「保證票」，故當時未填載日期，上訴人顯然自行填載發 票日持向台灣台北地方法院聲請發支付命令。另伊公司固曾於八十四年七月十九 日與台中先知住戶代表戊○○及張金容立協議書，將建造中之系爭建物全部及土 地應有部份委由渠等代為處理（含未完工部份與營造公司簽訂承攬合約），並以 處分所得償還未完工部份之工程款，同時將印鑑章及台中先知工地不動產有關原 始憑證暨相關證件一併交與渠保管；戊○○即據上述協議書委任意旨，經公司法 定代理人口頭事先同意，就未完工部份工程（即後續營建工程）於八十五年一月 十五日與本件共同被告乙○○簽訂工程承攬合約書，惟前述協議書所載委任關係 並經伊公司於八十五年十月四日以健行郵局存證信函第一○九六號函為終止之意 思表示，並請渠等於五日內將原所交付之伊公司暨法定代理人丙○○之印鑑章及 相關證件資料，送交由湯妻謝寶玉保管，詎戊○○、張金容等仍於八十五年十一 月間持上開印鑑章以伊公司名義委任施瑞章律師為伊公司與乙○○間原審八十五 年度重訴字第六四五號確認法定抵押權存在事件之訴訟代理人，伊公司法定代理 人時羈押台中看守所則毫無所知，亦未曾提訊，嗣於該事件，上訴鈞院八十六年
度重上字第三五號經提訊始知悉上情，因確曾委任戊○○、張金容代為處理台中 先知工地大樓未完工部份後續營建工程，並已完成內外牆工程，依約應給付總工 程款壹億壹仟陸佰柒拾捌萬元整之百分之五十即伍仟捌佰叁拾玖萬元整，扣除已 給付之陸佰柒拾萬元尚欠伍仟壹佰陸拾玖萬元整無誤，乃於該事件八十六年三月 二十六日庭訊中當庭與承攬人乙○○成立和解，並非有何意圖詐害上訴人債權之 行為，況伊公司並未向上訴人借貸任何款項，上訴人所指稱之借款五億元，係鴻 寶公司法定代理人丙○○及黃毓勉等人頭名義，以系爭土地向上訴人借款供興建 系爭先知大樓建物之用，鴻寶公司並非借款人等語置辯。 ㈡被上訴人乙○○則以：上訴人對鴻寶公司並無任何債權，因以上開土地向上訴人 豐原市農會抵押借款伍億元之債務人為丙○○、黃毓勉、范高儀、孫小茵、郟國 民、章秋鳳、李雨慶、范立先、劉莆、鄧建武、范高文、鍾俊麟等十二人，並無 鴻寶公司，即刑事判決亦僅認為丙○○借用前開第三人等之名義，向上訴人辦理 貸款，與鴻寶公司無涉，是上開伍億元抵押借款與鴻寶公司本無任何關係。又鴻 寶公司並非上訴人之會員或贊助會員，無法向上訴人辦理貸款，是上訴人主張鴻 寶公司於民國八十三年間向上訴人辦理貸款壹億元未償還，顯非真正。至上訴人 主張鴻寶公司向其借款一億元，惟該一億元之本票，係八十二年二月間第三人丙 ○○、范高文、鍾俊麟，以丙○○所有系爭建物座落之四筆土地，向上訴人抵押 借款壹億元（設定一億二千萬元），因急需於抵押設定完成前撥款，遂應上訴人 要求，由丙○○以鴻寶公司名義簽發上開本票，以保證抵押設定之完成，嗣後抵 押設定既已完成，鴻寶公司之保證債務亦已消滅，自不得執系爭本票為權利主張 ，且該票據是負責人丙○○以公司名義所為保証，依公司法第十六條規定不生效 力；且系爭本票早於八十二年二月間即已簽發，而系爭協議書則於嗣後八十四年 七月十九日甫簽訂，自非上訴人所稱依協議書為代償之用。縱認該一億元之債權 屬實，上開借款業經丙○○提供系爭四筆土地，為上訴人設定最高限額壹億貳仟 萬元之抵押權，足為上訴人債權之擔保，上訴人之債權並無受損害，自毋庸行使 撤銷權以資保全；而上訴人於八十六年七月十五日業已取得鴻寶公司所有系爭抵 押土地上興建之系爭建物，上開建物之價值達新台幣伍億元以上，上訴人非但未 曾受有損害，尚且多獲有不當之利得，其在私法上之地位並無受侵害之危險，自 不得訴請確認被上訴人乙○○就上開建物於五千一百六十九萬元之法定抵押權不 存在。又系爭承攬契約當事人即為鴻寶公司與乙○○間。而乙○○確實依約施作 ，並已完成系爭建物之內外牆工程，並有廠商請款明細合計金額為四○、五九五 、四七九元，故承攬人即被告乙○○就承攬關係所生之債權（五千一百六十九萬 元），對於其工作物所附之定作之人不動產，自有民法第五一三條法定抵押權存 在等語資為抗辯。原審為被上訴人勝訴判決後，上訴人不服提起本件上訴，被上 訴人於本院聲明求為判決：駁回上訴。
四、參加人以：系爭建物後續工程確係由參加人負責施作，其中內部砌磚隔間在鴻寶 公司停工前，參加人早已施作百分之九十，被上訴人乙○○稱伊與鴻寶公司簽訂 承攬工程合約書，並依約陸續完成全棟大樓內外牆磁磚、鋁窗、惟幕牆、電梯以 及側面並頂樓女兒牆釘模、綁鐵、灌漿等施作，同時亦完成內部砌磚隔間、批土 粉刷、油漆、門窗安裝、地磚、磁磚貼作以及整棟大樓水電管線施工、排水管安
設、消防工程配管，並按續完成水電、消防、電信等重要設備，使系爭建築物得 以供居住使用云云，惟與事實嚴重不符，蓋地磚、磁磚、壁磚、止滑地磚、石英 磚及樓梯磚、鋁窗、紗窗、玻璃紗門、木織門、塑膠門及硫化銅門、九部電梯、 大樓油漆、木門扇、浴廁門扇、天花板及踢腳板、水電消防工程設備材料及安裝 、弱電監視電信系統、電視主幹線、對講防盜主幹線、電話主幹線、各樓層幹線 箱結配、電信箱結配、各戶電視及電話盒、磁簧、瓦斯偵測器、對講防盜主機、 監視刷卡及車道、地下一、二樓水電動力系統管線工程、汽車升降機、衛浴設備 、廚具流理台、先知大樓樓梯扶手、ＡＣ工程、車道線、警示線及車位及室內清 潔等均係參加人有成公司發包他人施作，工程費用達一億餘元，法定抵押權人應 為參加人，被上訴人乙○○所指施作工程與事實不符，其完成工程約為新台幣五 百七十萬元，扣除其前已先向自救會主委戊○○領得六百七十萬元，已溢領百萬 元；又被上訴人乙○○係屬自然人，當非具有營造業承攬資格之甲級營造公司可 擬，況陳某若於系爭工程施作期間確經營數家營造公司，為何承攬系爭工程時非 以符合承攬資格之營造公司之名義承攬，卻以其個人名義為之，更與常理有違。 另證人即自救會主任委員戊○○結證：乙○○將一、二樓打掉原磁磚，貼上紅色 磁磚，再將三樓以上鴻寶未貼磁磚去完成及室內粉刷，有將磁磚全部貼好，而粉 刷有的刷五樓，有的刷六樓，他們另外也有作欄杆，頂樓女兒牆及車道的圍牆。 可察被上訴人乙○○所施作之工程應僅是對於已完成之工作物所為之修飾、添附 ，而非民法第五百十三條法定抵押權所規定之承攬之工作為建築物或其他土地上 之工作物，或為此等工作物之重大修繕，益證被上訴人乙○○並無承攬系爭工程 之主要工程等語。
五、上訴人主張，被上訴人鴻寶公司負責人丙○○及黃毓敏等十二名人頭，於民國八 十三年間向上訴人借款五億元整，並提供系爭台中縣潭子鄉○○段三一七、三一 八、二九四、二九五地號土地為抵押物，設定六億元之最高限額抵押權；鴻寶公 司嗣即於系爭土地上興建地上十一層、地下二層ＲＣ構造集合式大樓即台中縣政 府八一工建建字第三六四六建造執照所示建物台中先知大樓，自八十三年七、八 月間因財力不足無力繼續興建而致停工，五億元借款迄未償還。及至八十三年九 月間台中先知大樓全體承購戶自行召開自救會議，推選委員組成自救委員會，嗣 該自救委員會代表戊○○、張金容即與被上訴人乙○○訂立工程承攬合約，約定 由被上訴人乙○○承攬工程繼續興建，惟被上訴人乙○○中途停工；被上訴人乙 ○○並以被上訴人鴻寶公司為民事被告，訴請確認就鴻寶公司之上開建物於五千 一百六十九萬元範圍內有法定抵押權存在，經原審法院以八十五年重訴字第六四 五號民事判決駁回，嗣被上訴人乙○○提出上訴，於本院八十五年重上訴字第三 五號準備程序中，達成訴訟上和解，被上訴人鴻寶公司承認乙○○起訴之聲明之 事實，業經上訴人提出工程承攬合約、原審八十五年重訴字第六四五號民事判決 書、和解筆錄、土地登記簿謄本、建造執照、擔保放款借據等為證，並經證人戊 ○○於原審具結屬實，復為被上訴人所不爭執，就此部分之事實，堪認為真實。六、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；民法第二 百四十四條第一項定有明文。又訴訟上之和解，為私法上之法律行為，同時亦為 訴訟法上之訴訟行為，即一面以就私法上之法律關係止息爭執為目的，而生私法
上和解效果之法律行為，一面又以終結訴訟或訴訟之某爭點為目的，而生訴訟法 上效果之訴訟行為，兩者之間，實有合一不可分離之關係，故其行為如有私法上 或訴訟法上無效或得撤銷之事由存在，不問何者，均屬民事訴訟法第三百八十條 第二項所謂和解有無效或得撤銷之原因，當事人自得以之為請求繼續審判之理由 ，亦得以行使民法第二百四十四條第二項規定之撤銷權，請求撤銷上訴人間因和 解所成立之代償契約行為，與民事訴訟法第三百八十條第二項之規定，毫無相涉 （最高法院四十三年台上字第一○七五號判例、七十一年台上字第一○○九號判 例參照）。經查：
㈠上訴人主張被上訴人鴻寶公司向伊借款一億元，業據其提出台灣台北地方法院 八十四年促字第一二二○一號支付命令及確定證明書為證（見原審卷㈠、十頁 ），並為被上訴人所不爭執真正，雖被上訴人抗辯該一億元係八十二年二月間 第三人丙○○、范高文、鍾俊麟，以丙○○所有系爭建物座落之四筆土地，向 上訴人抵押借款壹億元（設定一億二千萬元），因急需於抵押設定完成前撥款 ，遂應上訴人要求，由丙○○以鴻寶公司名義簽發上開本票，以保證抵押設定 之完成，嗣後抵押（台中縣豐原地政事務所八十二年三月一日收件豐登字第一 ○六三七七號他項權利登記參照）設定既已完成，鴻寶公司之保證債務亦已消 滅，自不得執系爭本票為權利主張，且該票據依公司法第十六條規定，而查被 上訴人鴻寶公司章程，並無有關得為保證行為之記載，是其負責人丙○○以公 司名義所為保證，依法對公司即不生效力，且系爭本票早於八十二年二月間即 已簽發，而系爭協議書則於嗣後八十四年七月十九日甫簽訂，自非上訴人所稱 依協議書為代償之用云云。惟被上訴人鴻寶公司收受上述支付命令之送達，對 於積欠上訴人一億元並無異議；且該支付命令業已於八十四年間確定，而與確 定判決有同一效力，於未經推翻其效力前，不容被上訴人鴻寶公司為相異之主 張。是上訴人為被上訴人鴻寶公司之債權人，至為明顯，被上訴人乙○○所謂 該一億元僅係保證關係云云，顯違事實，要無可採。 ㈡被上訴人鴻寶公司與乙○○於八十六年三月廿六日在本院八十六年度重上字第 三十五號事件中成立訴訟上和解，被上訴人鴻寶公司承認被上訴人乙○○就系 爭建物於五千一百六十九萬元範圍內有法定抵押權存在（見原審卷㈠三一頁） 。惟上開訴訟原為確認之訴（見原審卷㈠二二、二三頁），依法理而言，即不 得為訴訟上和解，其和解不生訴訟上和解之效力，惟該和解依照上揭說明，同 時為私法上之法律行為，其行為如有私法上得撤銷之事由存在，債權人自得以 行使民法第二百四十四條第二項規定之撤銷權，請求撤銷上訴人間因和解所成 立之行為，自不待言。
㈢依上開和解記載，被上訴人鴻寶公司承認被上訴人乙○○就系爭建物於五千一 百六十九萬元範圍內之法定抵押權存在，並無對待給付之情形，其單純承認法 定抵押權存在係一意思表示而發生法律效果之法律行為，且為無償之法律行為 ；且其和解時，被上訴人鴻寶公司既因無力繼續興建系爭大樓，其法定代理人 更因刑事案件而遭羈押，亦未清償上開一億元之債務，被上訴人鴻寶公司復未 能證明有其他財產得以清償，其上開承認自有害於上訴人之債權；況且兩造對 於被上訴人鴻寶公司於停工時，係蓋到主體工程完成，磁磚部份貼到一、二樓
一部份，門窗未裝室內亦未裝簧等情，並不爭執（見同上言詞辯論筆錄）；即 被上訴人乙○○於亦認為上訴人取得系爭建物之價值達新台幣伍億元以上，上 訴人非但未曾受有損害，尚且多獲有不當之利得，而為本項和解行為時鴻寶公 司尚有價值五億元以上之建物，依證人戊○○八十七年五月二十八日提出之證 言陳報狀，系爭大樓承購戶買賣總價金為五億六千一百四十一萬六千六百元， 而被上訴人承攬之報酬為伍仟捌佰叁拾玖萬元，扣除已經領取之六百七十萬元 ，尚有五千一百六十九萬元未取得等情，則依此計算，系爭建物之價值為五億 元加上五億六千一百四十一萬六千六百元以上，至少有十億六千萬元以上，與 被上訴人乙○○主張承攬之報酬為伍仟捌佰叁拾玖萬元相比，其比例亦僅有零 點五成餘，實難謂就系爭建物達到重大修繕之程度，不符合後開民法第五百十 三條所定法定抵押權之要件，被上訴人鴻寶公司竟承認有上開法定抵押權存在 ，而復未能證明有其他財產得以清償所積欠債務，其承認自有害於上訴人之債 權；是上訴人請求撤銷上開和解私法上行為，於法有據，應予准許。七、按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係 之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被 告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要 件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係 ，亦非不得提起（最高法院四十二年台上字第一○三一號判例參照）。本件上訴 人主張其為系爭大樓之部分區分所有權人，為被上訴人所不爭執，惟兩造就被上 訴人乙○○對於系爭台中先知大樓之建物是否有法定抵押權存在主張互異，如其 存在則有優先獲償，勢必影響上訴人之權利，則上訴人在私法上之地位，即有受 侵害之危險，是上訴人請求確認該法定抵押權不存在，自有即受確認判決之法律 上利益，合先敘明。
八、又承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者， 承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。 八十八年四月二十一日修正公布前民法第五百十三條定有明文；又民法第五百十 三條之法定抵押權係指承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人 之不動產，有就其賣得價金優先受償之權，倘無承攬人與定作人之關係，不能依 雙方之約定而成立法定抵押權（最高法院六十一年臺上字第一三二六號判例參照 ）。經查：
㈠依前所述，被上訴人鴻寶公司就系爭建物自八十三年七、八月間因財力不足無 力繼續興建而致停工，及至八十三年九月間台中先知大樓全體承購戶自行召開 自救會議，推選委員組成自救委員會，嗣該自救委員會代表戊○○、張金容即 與被上訴人乙○○訂立工程承攬合約，約定由被上訴人乙○○承攬工程繼續興 建，惟被上訴人乙○○中途停工；為被上訴人所不爭執，並有合約書可憑（見 原審卷㈠十二至十五頁），是該承攬契約之定作人既為台中先知自救委員會， 承攬人為上訴人乙○○，惟系爭建物之所有權人為鴻寶公司，並非台中先知自 救委員會之事實，亦為兩造於本院言詞辯論中所不爭執（見本院九十一年九月 二十五日言詞辯論筆錄），且由鴻寶公司與台中先知住戶代表戊○○於八十四 年七月十九日所簽立之上開協議書第一、三項中亦記載：「甲方（即鴻寶公司
）將所有座落台中縣潭子鄉○○段三九四．．．等地號土地上建造之台中先知 大樓全部及土地應有部分由乙方（即台中先知住戶代表）代為處理。」、及「 前開不動產中尚未出售之停車位．．．餘屋暨土地之應有部分，甲方同意乙方 按附表所示底價以上代為處分，並以處分所得對價償還：㈠甲方所積欠之抵押 借款及其利息、㈡甲方就台中先知大樓所積欠營造廠商已完成之工程款、㈢預 估台中先知未完工之營造工程款」（見原審卷㈠一三九至一四一頁），足見； 鴻寶公司並無將系爭建物暨土地應有部分讓與於台中先知自救委員會，台中先 知自救委員會僅取得續建系爭建物、及處理後續債務而已；上訴人乙○○承攬 之工作物即系爭建物所有權仍屬於鴻寶公司所有，而台中先知自救委員為系爭 建物之定作人，但並非系爭承攬建物之所有人，均已如上述，則依民法第五百 十三條之規定，法定抵押物以屬於定作人所有之不動產為限，系爭建物既非屬 台中先知自救會所有，而所有權人鴻寶公司與上訴人乙○○間並無承攬關係， 上訴人乙○○對系爭建物即無主張法定抵押權存在之餘地。上訴人乙○○雖又 以：被上訴人鴻寶公司不論於簽訂系爭承攬契約前後皆承認其為承攬合約之定 作人，又於嗣後夥同台中先知自救委員會與訴外人有成公司簽訂之工程承攬合 約中，均明示支付上訴人工程款之義務，鴻寶公司之承認具有契約承擔或契約 加入之意思，系爭承攬合約所生之債權、債務及其他附屬的權利關係，應一併 移轉由鴻寶公司承受，上訴人乙○○對鴻寶公司之建物自有法定抵押權云云， 惟本件台中先知自救委員會與上訴人乙○○間關於系爭承攬合約所生之債之關 係，台中先知自救委員會既為定作人，除對上訴人乙○○有給付工程款之債務 關係外，尚有依民法第四百九十三條至四百九十五條所規定之債權權利，且承 攬又為特定法律關係，依法並無由第三人以片面之意思表示而發生契約主體變 動之效力，上訴人乙○○上開所辯，與法不合，自無足取。 ㈡次按法定抵押權之發生係由法律規定而發生之法定物權，並非係基於當事人意 思而可得創設，倘承攬人依民法第五百十三條之規定，不符合法定抵押權之構 成要件，自不得因承攬人及他人間之意思合致而創設發生法定抵押權，其以意 思合致而為法定抵押權存在之約定，其約定合意之法律行為，承攬人亦不因此 取得法定抵押權，自不待言。鴻寶公司並非系爭契約之定作人，而台中先知自 救委員會並非系爭建物之所有人，被上訴人乙○○雖與之訂立承攬契約，就系 爭建物施作一部分工程，縱台中先知自救委員會積欠工程款未付，被上訴人亦 不能因此對系爭建物取得法定抵押權；矧依前所述，被上訴人所言系爭建物至 少有十億六千萬元以上，與被上訴人乙○○主張承攬之報酬為伍仟捌佰叁拾玖 萬元相比，其比例亦僅有零點五成餘，實難謂就系爭建物達到重大修繕之程度 ，不符合民法第五百十三條所定法定抵押權之要件，被上訴人鴻寶公司竟承認 被上訴人乙○○就系爭建物於五千一百六十九萬元之範圍內有法定抵押權存在 ，且其存在與否影響上訴人之權益，至為明顯，並既經上訴人訴請法院判決撤 銷該承認之和解行為，被上訴人鴻寶公司所承認之法定抵押權即不存在。九、綜上所述；上訴人基於民法第二百四十四條第一項規定，求為撤銷該和解筆錄所 為之和解行為暨確認上開法定抵押權不存在，為有理由，應予准許，原審而為上 訴人敗訴之判決，於法尚有未洽，自屬不能維持。上訴論旨指摘原判決不當，求
為廢棄改判，非無理由，爰判決如主文所示。十、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一 論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條第一項、第七十八條、第八十六條第一項但書、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段判決如主文。中中 華 民 國 九十一 年 十 月 二 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松
~B2 法 官 李寶堂
~B3 法 官 鄭金龍
右為正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叄拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林桂鳳
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｂ
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網