臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十一年度重上更（一）字第二○二號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 周金城
右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣台中地方法院中華民國八十八年十一月五
日第一審判決（民國八十七年度訴字第二○一六號，臺灣台中地方法院檢察署民國八
十七年度偵字第一三○六五號、第一四八九六號、併辦：八十八年度偵字第二三○七
九號、第二三○八○號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決後，經
最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
光碟片壹萬玖仟壹佰叁拾貳片、送貨估價單貳冊均沒收。 事 實
一、乙○○為臺中市○○路六○五號天欣商行負責人，該商行原自民國（下同）八十 五年間在臺中市○○路二之七十二號營業，自八十七年六月二十三日遷至大雅路 上址營業，從事電視遊樂器程式遊戲光碟片交易，明知如附件編號三之商標名稱 及商標圖樣係日商西雅企業股份有限公司（下稱西雅公司）申請經濟部中央標準 局註冊，取得註冊號數第二四九○七○號之商標專用權，指定使用於商標法施行 細則第二十七條第八十類之電腦、家用微電腦、公司用微電腦、硬體、軟體、電 腦用磁帶、磁碟及其他應屬本類之一切商品，專用權期間自七十三年七月一日起 至八十三年六月三十日止，續延展至九十三年六月三十日止。而如附件編號一之 商標名稱及商標圖樣是日商蘇妮股份有限公司申請中央標準局註冊，取得註冊號 數號六七二六六六號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第二十四條第七 十二類之電腦、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟之商品，專用權期間自 八十四年三月一日起至九十四年二月廿八日止，但此商標專用權自八十六年六月 十六日起移轉登記予日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）。如附件 編號二之商標名稱及商標圖樣，係新力公司申請經濟部中央標準局註冊，取得註 冊號數第七一○四五四號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第四十九條 第九類之電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣等商品，專用權期間自 八十五年三月十六日起至九十五年三月十五日止。西雅公司及新力公司所生產之 電視遊樂器程式遊戲光碟片及卡匣上均有西雅公司及新力公司之名稱、商標、條 碼及授權文字，透過電視遊樂器執行，在電視畫面上亦出現西雅公司及新力公司 之名稱、商標、條碼及授權文字，依習慣足以表示為西雅公司或新力公司之產品 或授權生產一定用意證明之準私文書。而西雅公司、新力公司所生產之電視遊樂 器程式遊戲光碟片及卡匣，在國際及國內市場行銷多年，品質著有信譽，為業界 及消費大眾所共知。乙○○竟基於概括之犯意，自八十六年四月間某日（起訴書 誤為八十七年四月間某日）起至八十七年六月二十四日止，連續向臺北市某綽號 「小宋」、「小吳」、「詹先生」之不詳姓名男子，以每片新台幣（下同）三十
元左右之單價，販入仿冒西雅公司及新力公司所享有商標專用權之電視遊樂器之 遊戲光碟片，上開仿冒之遊戲光碟片上均有仿冒之西雅公司及新力公司之名稱、 商標、條碼及「Licensed by Sony Computer Enterprisment Ltd」「PRODUCED BY or UNDER LICENSE FORM SEGA ENTERPRISES.LTD」等英文授權文字，以虛偽 表示為真品，並進而透過電視遊樂器執行，在電視畫面上亦出現西雅公司及新力 公司之名稱及如附件編號一、二、三之商標名稱及商標圖樣，為相同之使用，致 與西雅公司及新力公司所產銷之真品相混淆，足以生損害於西雅公司及新力公司 ，再於前址兩地之天欣商行，連續每片各加價五元之單價售與不特定之多數人牟 利。並據以行使前開仿冒遊戲光碟內附軟體所含上揭準私文書，致消費者有誤信 載有偽造私文書之遊戲光碟片，係新力公司及西雅公司出產之光碟片之虞，各足 以生損害於新力公司、西雅公司。嗣於八十七年六月二十四日上午十一時五十分 許，為法務部調查局臺中縣調查站循線查獲，並在該商行及乙○○在臺中市○○ ○街一七二號住處，扣得仿冒之西雅公司之釷星遊戲光碟片七九四三片、新力公 司之遊戲光碟片一一一八九片，及其所有供販賣仿冒之光碟片所用之送貨估價單 二冊。
二、案經法務部調查局臺中縣調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴， 及由該署檢察官移送本院併辦。
理 由
一、訊據被告乙○○，固坦承於上開時間在其經營之天欣商行，被查獲光碟片一九一 三二片及估價單二冊，該商行亦有販賣光碟片之情事，核與該商行再於八十八年 二月八日被查獲時工作人員麥慧媚於調查站供稱情節相符，並有先後兩次搜索扣 押筆錄二份在卷可稽。被告雖矢口否認有上開行使偽造私文書及販賣仿冒商標商 品等之犯行，辯稱：伊不知所販賣之光碟片為仿冒品，且該等商標並未在光碟片 之外觀顯現出來，且須透過主機之操作始能顯現，告訴人亦未能證明該商標劃面 儲存在光碟中。縱認光碟內儲存有該商標劃面，但被告並未有使用該商標之行為 ，購買者且知該光碟並非真品，被告並無意圖欺騙他人之犯罪意圖云云，惟查： ㈠被告於八十七年六月二十四日調查站偵訊時供稱「在八十六年四、五月間有盜拷 遊戲機光碟集團向我表示原版之遊戲機光碟價格高昂，利潤微薄，而盜拷光碟價 格低廉較受市場歡迎，可由彼等提供盜拷光碟，由我於中部地區販售賺取差價， 經我同意後，乃以每片盜拷三十元至六十元不等之價格陸續購入，並經我每片加 價五元後販售予中部地區零售商，每月我平均向盜拷集團購入約一萬片盜拷光碟 ，並對外轉售，我平日係於我經營之天欣企業陳列販售前述盜拷光碟予小盤，迄 今我已販售出盜拷光碟各一萬片」、「沒有獲得授權」、「盜拷集團之人不曾向 我表示真實姓名，亦未曾留給我任何聯絡電話」各等語（見八十七年偵字第一三 ○六五號卷九、十頁），又於同日偵查中供稱「不是自己盜拷販賣，是台北廠商 偏名為小宋、小吳、詹先生主動打電話過來，留下呼叫器號碼我再回話」、「我 沒有拷貝」、「有向該原廠商進貨，『但查扣光碟片不是』」、「光碟片產品有 多種品牌，原則上我想與代理廠商配合，但他們產品少，如光賣單一產品根本無 法生存」等語（見同上卷十八、十九頁），可見被告前後所供相符，足認被告確 知上開產品確係仿冒品無訛。
㈡被告雇用之職員麥慧媚於八十八年二月八日調查時亦供稱「查獲商品係仿冒品， 為本公司之零售商品」、「ＳＥＧＡ卡匣在我來公司工作前即有，我不知其來源 ，至於其他之光碟均是一位外號叫阿文者至本公司推銷後，向其訂貨而來」、「 進貨一片四十元，以五十元價格售出」各等語（見八十八年偵字第八九六○號卷 二十頁），核與被告於同年三月四日調查時所供「而我原先以為該遊戲光碟係屬 日本產品，日本與我國無邦交，乃以為販售前述光碟片，並非在著作權保障範圍 內，以致誤以為沒有違法，但我確認該等光碟片都是仿冒品」、「先後共進貨光碟片三萬片左右，金額約九十萬元左右」、「應該係相同的內容，而該仿冒光碟 片等並無經廠商之合法授權」、「前述販售仿冒ＳＯＮＹ、任天堂、ＳＥＧＡ等 商標光碟片、卡匣，應該是與原廠生產銷售之商標相同」等語相符（見同上卷六 、七頁），參以被告於本案之八十七年八月二十六日起訴繫屬原審後，既經法院 審理時，雙方仍有爭辯中，猶大量販售該光碟片之情事，益徵被告確知其所販售 之光碟片均係仿冒品屬實，是其於本院前審時及本審所辯稱不知為仿冒品云云， 已難採信。
㈢上開光碟片經主機操作後，可呈現告訴人依法聲請註冊取得如附表所示之商標畫 面之情事，有該畫面之相片二紙在卷可稽（見八十七年偵字第一四八九六號卷第 十一頁），同類案件經原審另案承辦法官勘驗之結果，雖認因主機不同而無法呈 現相同之畫面（見原審卷一第一五九、一六四、一六五頁），嗣經本院前審於八 十九年三月三十日會同告訴代理人及被告、選任辯護人當庭勘驗之結果為：依告 訴代理人所帶之主機，放入正版及仿冒品之光碟片，均會在第二畫面出現申請註 冊之商標圖樣（如未放入光碟片時，第二畫面係亂碼，見八十七年偵字第一三○ 六五號卷二九頁）。如依選任辯護人所帶主機，未放入光碟片時，第二畫面仍係 亂碼，但放入正版及仿冒品時，即直接出現第二畫面之註冊圖樣，惟授權文字由 上開主機之ＳＣＥＩ改為ＳＣＥＡ之事實，有勘驗筆錄在卷可稽，核與告訴代理 人所提臺灣高等法院高雄分院八十八年上訴字第四八六號判決認定之事實相同（ 見本院前審卷二第六三至六五頁），被告選任辯護人雖辯稱係因主機不同所產生 之差異云云，但主機不同時仍會產生註冊之商標圖樣畫面，自難認被告不知該光 碟片內有告訴人註冊之商標圖樣。況依財團法人資訊工業策進會八十八年九月二 十三日（八八）資法字第○○二二七二號函文所載「依來函所述之鑑定方式，須 就系爭遊戲系統之組合語言進行分析，經查待鑑遊戲系統之硬體架構及相對之組 合語言為該公司所獨有，本會並不熟悉，歉難辦理鑑定」云云（見原審卷二第一 二五頁），亦難為被告上開所辯之有利認定。參以法務部調查局臺中調查站八十 八年一月十四日（八八）豐法○○一六號函文意旨（見原審卷一第一四三至一四 九頁），足見被告於販入及出售系爭光碟片時，均明知其內確有告訴人申請註冊 之商標圖樣，是被告辯稱該商標圖樣並未儲存在光碟片內，且被告未使用該商標 云云，核係卸責之詞，難以採取。
㈣又如附件編號一、二、三所示之商標圖樣，均經告訴人申請註冊依法取得商標專 用權之事實，有告訴代理人所提之經濟部中央標準局註冊證一份、中華民國商標 註冊證二份附於偵查卷可稽，並為被告所不爭執。被告選任辯護人雖為被告辯以 該查扣光碟片並無商標法第六條商標使用之情形，本件應屬著作權有無被侵害案
件云云，但系爭八十七年六月二十四日查扣之一九一三二片光碟片，其外包裝雖 無商標圖樣，惟不論透過告訴代理人或被告選任辯護人之主機操作，均能在光碟 片中顯現出系爭商標圖樣之事實，有上開勘驗筆錄可憑，被告又自承係中部地區 之銷售商，其購入數量約有三萬片，調查站訊問時且供稱知悉為仿冒品，售價與 真品之售價差距甚大，可見被告確能知悉該等光碟片內係有告訴人之註冊商標圖 樣顯現，猶大肆販入賣出，自堪認定被告有販賣仿冒商標商品之犯行，至於消費 者是否知悉為仿冒品而購買，核與該法條所定要件並不相涉，從而被告上開所辯 ，核係畏究之詞，難以採信。
㈤按文書為意思表示之方法。文書既在表明一定之意思，必以一定之方法以表示為 之。通常不外為文字、為象形（及圖畫或圖樣）或為符號。而刑法上所稱之文書 ，限於表現足以證明法律上權利義務或事實，或足以產生法律上權利義務關係或 事實之意思表示。刑法偽造文書印文章所要保護者為所基於法律關係而制作而制 作之文書，亦即證明某一法律關係或為某一法律事實或目的而制作之文書。而在 紙上或物品上之文字、符號，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者及以錄 音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表 示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第一項、第二項規定，均以文書論。刑 法未修訂前在電磁記錄或藉電腦處理所顯示之影像、符號而足為表示其用意者， 本為刑法偽造文書罪章所處罰，至於同法第二百二十條於八十六年之修訂無非將 構成要件做具體明確之規範以杜爭議。本件依前所述，將光碟片置於電腦遊戲主 機之固定位置內執行其內之程式，既分別出現新力公司及西雅公司之英文名稱及 授權文字，即應該當同法第二百二十條第二項之準文書。 ㈥綜上所述，上開商標既經告訴人日商新力公司，向我國經濟部中央標準局申請註 冊在案，有上開經濟部中央標準局商標註冊簿影本附卷可憑，其間經上開公司不 斷以廣告或其他途徑向消費大眾介紹上開商標所表彰之商品，使上開商標廣為消 費大眾所共知，並於市場上具有相當之佔有率，足見其所生產商品所附加之商標 為相關大眾所共知之商標乙節，至為灼然。況該公司之商品於向我國申請註冊商 標之前，即於其本國及世界各國風行多年，益徵上開商標確為相關大眾所共知之 商標無訛。被告明知而販賣以相關大眾所共知之他人商標為相同之使用致與他人 商品混淆之仿冒商品，暨行使偽造私文書事證明確，犯行堪予認定。二、核被告所為，係犯商標法第六十三條之販賣罪、刑法第二百十六條、第二百十條 之罪。被告所販賣光碟片內以一行為侵害不同之西雅公司、新力公司之商標，核 係想像競合犯，應從一重處斷。又其多次販賣光碟片違反商標法、行使偽造準私 文書之犯行，手法相同，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，分別依連 續犯論以一罪，並加重其刑。所犯上開二罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合 犯，應依刑法第五十五條之規定，從情節較重之行使偽造準私文書處斷。又被告 於八十七年六月二十四日被查獲之犯行，另因告訴人之告訴，經檢察官先後向原 審及本院聲請併辦，其內容為實質上一罪關係，並經檢察官移送本院併辦，本院 自得審理，併此敘明。
三、原審未察，遽為無罪之諭知，自有未洽，檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為 有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀
況、智識程度、犯罪所生之損害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所 示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。（查被告行為後，刑法第四十 一條業已於九十年一月十日修正公布，同年月十二日生效，修正後刑法第四十一 條第一項前段規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月 以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當理由 ，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，與修正前 刑法第四十一條規定「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，受六個月 以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係，執行顯有困難 者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」不同。比較新舊法結果，以 新法較有利於行為人，故依刑法第二條第一項前段規定，本件自應適用裁判時之 法律即修正後刑法第四十一條第一項前段之規定，併此敘明）。至扣案之光碟片 一九一三二片，應依商標法第六十四條宣告沒收，而估價單二冊，係被告所有， 已據被告供明在卷，並供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告 沒收。
四、公訴意旨另略以：被告乙○○為臺中市○○路六○五號天欣商行負責人，從事電 視遊樂器程式遊戲光碟片交易，明知如附件編號三之商標名稱及商標圖樣係日商 西雅企業股份有限公司（以下簡稱西雅公司）申請經濟部中央標準局註冊，取得 註冊號數第二四九○七○號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第二十七 條第八十類之電腦、家用微電腦、公司用微電腦、硬體、軟體、電腦用磁帶、磁 碟及其他應屬本類之一切商品，專用權期間自民國（下同）七十三年七月一日起 至八十三年六月三十日止，續延展至九十三年六月三十日止，如附件編號一之商 標名稱及商標圖樣是日商蘇妮股份有限公司申請中央標準局註冊，取得註冊號數 號六七二六六六號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第二十四條第七十 二類之電腦、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟之商品，專用權期間自八 十四年三月一日起至九十四年二月廿八日止，但此商標專用權自八十六年六月十 六日起移轉登記予日商新力電腦娛樂股份有限公司（以下簡稱新力公司）。如附 件編號二之商標名稱及商標圖樣係新力公司申請經濟部中央標準局註冊，取得註 冊號數第七一○四五四號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第四十九條 第九類之電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣等商品，專用權期間自 八十五年三月十六日起至九十五年三月十五日止。西雅公司及新力公司所生產之 電視遊樂器程式遊戲光碟片及卡匣上均有西雅公司及新力公司之名稱、商標及條 碼，透過電視遊樂器執行，在電視畫面上亦出現西雅公司及新力公司之名稱、商 標及條碼，「依習慣足以表示其為西雅公司或新力公司之產品」。西雅公司及新 力公司所生產之電視遊樂器程式遊戲光碟片及卡匣，在國際及國內市場行銷多年 ，品質著有信譽，為業界及消費大眾所共知。竟基於概括之犯意，自八十七年四 月間某日起至八十七年六月廿四日止，連續向臺北市某綽號「小宋」、「小吳」 、「詹先生」之不詳姓名男子以每片新台幣（下同）三十元左右之單價販入仿冒 西雅公司及新力公司所享有商標專用權之電視遊樂器之遊戲光碟片，上開仿冒之 遊戲光碟片上均有仿冒之西雅公司及新力公司之名稱、商標及條碼，以虛偽表示 為真品，並進而透過電視遊樂器執行，在電視畫面上亦出現西雅公司及新力公司
之名稱及如附件編號一、二、三之商標名稱及商標圖樣，為相同之使用，致與西 雅公司及新力公司所產銷之真品相混淆，足以生損害於西雅公司及新力公司。再 於右址天欣商行，連續每片各加價五元之單價售與不特定之多數人牟利。嗣於八 十七年六月廿四日上午十一時五十分許，為法務部調查局台中縣調查站查獲，並 扣得仿冒之西雅公司之釷星遊戲光碟片七九四三片、新力公司之遊戲光碟片一一 一八九片，及其所有供販賣仿冒之光碟片所用之送貨估價單二冊。因認被告乙○ ○另涉有違反公平交易法第二十條第一項第三款、第三十五條之罪嫌云云。五、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，為刑事訴訟法第一 百五十四條定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如不能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又認定不利於被告 之事實，應依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利 於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院四十年度台上字第八六號 、三十年度上字第八一六號判例意旨）。本件公訴人認被告乙○○有違反公平交 易法第二十條第一項第一款、第三十五條之罪嫌，無非係以被告乙○○之自白及 仿冒日商西雅企業股份有限公司之釷星遊戲光碟片七九四三片及日商新力電腦娛 樂股份有限公司之電腦遊戲光碟片共一一八九片、及乙○○所有供販賣仿冒之光 碟片所用之送貨估價單二冊可資佐證，且如附件編號一、二、三之商標名稱及商 標圖樣已為相關消費者所熟知，又公平交易法立法目的在於維護交易之目的在於 維護交易之秩序與消費者之利益，以確保公平競爭，並促進經濟之安定與繁榮， 本案被告雖以較真品低廉之價格販賣，惟被告所販賣之仿冒商品流入社會後，客 觀上足以對產品之真假產生混淆，且以低廉之價格即可購得該仿冒品，足以影響 消費者對真品購買之意願，自可能產生不公平之競爭等為其論據。六、訊據被告乙○○，堅決否認涉有何上開違反公平交易法第二十條第一項第一款、 第三十五條之罪嫌，辯稱：銷售之日期為八十六年四月，公訴人誤認為八十七年 ，且商標係燒於主機內，應透過主機，始能顯示。伊計遭查扣二次，第一次有查 扣光碟及任天堂的遊戲機，後來他們（指查扣單位）把遊戲機還伊，第二次他們 又來查扣遊戲機，且扣案之光碟並未貼有商標及圖樣，而扣案之光碟片係向「小 宋」、「小吳」、「詹先生」買的，係「小宋」、「小吳」、「詹先生」製作的 各等語。惟查：
㈠按行為之處罰，以行為時之法律有明文者為限，行為後之法律有變更者，適用裁 判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此 為刑法第一條及第二條第一項所明文。次按刑法第二條第一項所指適用最有利於 行為人之法律，既曰法律，自較刑之範圍為廣，比較時自應就罪刑有關之共犯、 未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原 因、減輕或免除其刑與否、與加減例等一切可資為有利與否之情形，綜其全部之 結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷（最高法院著有二十四年上字 第四六三四號判例意旨參照）。被告行為後，公平交易法已於八十八年二月三日 公布施行，並於同年月五日生效，比較修正前第三十五條之規定：違反第二十條 之規定，處罰行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百萬元以下罰 金；修正後第三十五條則規定：違反第二十條第一項第三款之情形，經中央主管
機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期 未停止，改正其行為或未採取必要更正措失，或停止後再為相同或類似違反行為 者，處行為人三年以下有期徒刑拘役或科或併科新臺幣一億元以下罰金。按修正 後該條雖對罰金刑部份提高，然亦對該條構成要件之規定，增加課處行為人刑責 之前，應經中央主管機關即行政院公平交易委員會依同法第四十一條規定限期命 其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取 必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者；參酌該條修正說明：基於 比例原則，對於違法行為之制裁，倘有許多措施可行時，宜先用輕罰，俟未能達 遏阻目的時，始動用重罰。而刑罰為國家對於不法者最後且最重之制裁手段，如 以行政罰手段足以達管理目的，即應先循行政處罰手段。且公平交易法為經濟法 ，須配合國內經濟環境，為最適之管理。原條文對於虛偽不實記載或廣告逕以處 刑罰之規定，施行以來迭經業者反映過於嚴苛，學者專家亦多次建議經濟秩序行 為之管理，宜以行政處理為優先。且本法存有若干不確定法律概念，尤須先有行 政介入以為預警。爰基於比例原則及先期預警等由，並參考商業登記法第三十二 條，於第一項明定先由公平交易委員會為行政處理，無效果，再移由司法機關課 以刑責，即改採「先行政後司法」之處理原則。故綜合該條修正前後之全部意旨 而為比較，自以修正後之法律有利於行為人，是本案應依刑法第二條第一項前段 之規定，適用修正後之新法為論罪依據，合先敘明。 ㈡按本件被告乙○○所犯上開行為後，即經法務部調查局臺中縣調查站報請臺灣臺 中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，其間被告尚未經中央主管機關依第四十一條 規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，此有行政院公平交易委員 會八十八年五月二十六日（八八）公叁字第八八○五七二六－○○一號函在卷足 參（參見原審卷二第五頁）。況被告乙○○並無任何違反公平交易法及商標法之 犯罪紀錄，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前 案紀錄表各一份在卷可稽，按被告乙○○既未曾經中央主管機關依第四十一條規 定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止，改正其行為 或未採取必要更正措失，或停止後再為相同或類似違反行為之情形，則縱認被告 乙○○所為有違反公平交易法第二十條第一項第三款或第一款之情形，然既尚未 經主管機關命其停止其行為，則與同法第三十五條所規定之構成要件不合，自無 從以公平交易法第二十條第一項第三款或第一款、第三十五條之規定相繩。 ㈢從而，被告上開所為，應與公平交易法第二十條第一項第三款或第一款第三十五 條規定之要件尚有不符，原審就此等部分，以被告犯罪不能證明，因而為其無罪 之諭知，經核並無不合。公訴人上述意旨指摘原判決不當，為無理由，本應依法 駁回其上訴，惟公訴人認與上開有罪部分，有想像競合犯之關係，自無庸另為被 告無罪之諭知，亦不可為駁回上訴之諭知。
七、檢察官移送本院併辦意旨（臺灣臺中地方法院檢察署：八十八年偵字第二三一六 六號、二三○七四號。即原先併原審之八十八年度偵字第二二三一○號、第二二 三一一號。八十八年度偵字第八九六○號）略稱：被告於八十八年二月八日，在 上開商行販賣ＳＯＮＹ遊戲光碟二二○○片、二○○○片、三五○片、一四四片 、ＳＥＧＡ遊戲光碟一四○○片、一○三片及任天堂ＧＢ合卡五一片，以及美商
ＥＡ公司及日商ＫＯＥＩ公司遊戲光碟合計一百九十五片等仿冒商標商品，因認 與起訴部分有連續犯關係，移送併辦，固非無見。惟查扣案之美商ＥＡ公司及日 商ＫＯＥＩ公司等遊戲光碟合計一百九十五片（即搜索扣押編號七─八部分）， 既屬不同公司所生產，告訴代理人復未提出商標登記資料以供查核，起訴部分亦 無該公司被侵害之事實，而任天堂ＧＢ合卡部分，告訴代理人且稱有侵害商標、 著作權之情節（參見本院前審卷一第一六三至一七一頁），與起訴部分單純侵害 商標案件有所不同。況被告之天欣商行，原在臺中市○○路營業，於八十七年六 月二十三日遷至大雅路營業第二天即被查獲，兩次查獲之商品並不相同，可見被 告第二次被查獲之販賣商品犯行，應係自認前案應無罪之另行起意，且不甘受損 失所為之商業行為，時間亦隔有七月餘，自難認被告有概括之犯意，該部分應係 數罪併罰之關係，復未據起訴，本院無從併辦，應檢還檢察官另行處理，附此敘 明。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二 百九十九條第一項前段，商標法第六十三條、第六十四條，刑法第二條第一項前 段、第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項、第五十六條、第五十五 條、修正後刑法第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提 高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十一 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭
審判長法 官 李 文 雄
法 官 陳 秀 媖
法 官 陳 嘉 雄
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 陳 信 和
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 一 日
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