臺灣臺南地方法院刑事判決 97年度易字第129號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
丁○○
上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第1055
8號），本院判決如下：
主 文
戊○○結夥三人攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之Ｔ型萬能鎖壹支沒收。
丁○○結夥三人攜帶兇器竊盜，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之Ｔ型萬能鎖壹支沒收。
事 實
一、戊○○前於民國89年間曾因犯竊盜案件經臺灣高等法院臺南 分院以89年度上易字第494號判決判處有期徒刑10月，於91 年8月1日執行完畢；又於92年間，因公共危險案件，經臺灣 臺南地方法院以92年度營交簡字第198號判處有期徒刑3月， 於92年8月1日易科罰金執行完畢；復於94年間，因竊盜案件 ，經臺灣臺南地方法院以94年度易字第668號判處有期徒刑4 月，於95年9月5日易科罰金執行完畢。詎猶不思悔改，與丁 ○○及真實姓名、年籍不詳，綽號「阿牛」之成年男子，共 同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於96年1月4日12時 43分許，結夥三人分騎三部機車（丁○○所騎乘之車號為CA -5915號、戊○○所騎乘之車號為L7X-281號、「阿牛」所騎 乘之車號為HD3-425號，三人均為瘖啞人士），至遲自臺南 縣麻豆鎮○○路往興中路之路口時，即開始尾隨甲○○所騎 乘之車號BMR-602號機車，前往陳張秀枝所經營、位於臺南 縣麻豆鎮○○路44號麵攤前，並由戊○○在麵攤前負責向陳 張秀枝佯裝比劃要購買麵食、復以身體擋住甲○○之視線方 式把風，丁○○則持「阿牛」所有、客觀上足以危害人之生 命、身體、安全，可供兇器使用之T型萬能鎖1支在「阿牛」 身旁把風，使「阿牛」得以順利趁甲○○疏於注意之際，下 手竊取甲○○所有、置於上開機車置物箱內之皮包1只，內 有身分證、健保卡、土地銀行信用卡、慶豐銀行信用卡、台 新銀行信用卡、臺灣中小企業銀行及第一銀行提款卡各1張 、行動電話3具、新臺幣（下同）6千元等物，得手後三人並 分頭離開，再至臺南縣麻豆鎮麻善大橋下分贓，各分得現金 2 千元，其餘贓物則丟棄在麻善大橋下。嗣甲○○發現財物 失竊後報警處理，經警方調閱路口監視錄影畫面，發現戊○
○及丁○○涉有重嫌，遂通知戊○○、丁○○到場詢問，並 經丁○○其同意後，搜索並扣得「阿牛」所有、供竊盜所用 之工具T型萬能鎖1支。
二、案經臺南縣警察局麻豆分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、被告戊○○之證據能力部分：
一、證人甲○○、陳張秀枝等人於司法警察詢問時所為之指述， 係屬被告戊○○以外之人於審判外之言詞陳述，既經被告戊 ○○方面明示不同意採為證據之意思，依刑事訴訟法第159 條第1項之規定，應認為不具證據能力。
二、按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事 訴訟法158條之3亦有明文。本件證人甲○○於97年1月3日偵 訊時之指述，因屬依法應具結而未具結者，依上開規定，本 院認無證據能力。至於證人陳張秀枝、侯俊仲分別於97年1 月15日、97年1月9日偵訊時之指述，以及證人甲○○、丁○ ○於96年11月22日偵訊時所為之證述，均已依法具結，本院 認對被告戊○○而言，均有證據能力。
三、又共同被告丁○○於警詢時之陳述，雖為被告戊○○以外之 人於審判外之書面陳述（因共同被告丁○○為瘖啞人，無法 為言詞陳述），性質上屬傳聞證據，且為被告戊○○不同意 作為本案證據者，原則上，不具證據能力。然按被告以外之 人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述 ，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況， 且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，此刑事訴訟法 第159條之2訂有明文，故此乃傳聞法則之例外規定，倘符合 此條規定，該部分之言詞陳述仍得例外取得證據能力，自應 先予究明如下，經查：
（一）被告丁○○於案發當天即96年4月1日製作第一份警詢筆錄 時，供承一起犯案者有三人，伊騎乘CA5-915號機車與騎 乘L7X-281號機車之男子一起把風，由騎乘HD3-425號機車 之男子下手行竊，總共分到6000元，每人分得2000元，其 他物品都在麻善橋橋下分錢後丟到該處橋下（警卷第3至4 頁、第8至9頁參見），被告丁○○雖證稱第一次警詢時， 在律師還未到場前，警員侯俊仲有打伊一巴掌，且告訴伊 說只要承認三個人的話，罪就會輕云云，然查：被告丁○ ○原先並未承認三人共犯案，是在其姊姊所代為委任之律 師徐朝琴到場之後，警方先暫停訊問調查，讓其與律師談 論後，始供承上情（警訊第3、9頁參見），故其既然是在 律師到場陪同訊問「後」，被告丁○○始供述三人共同犯
案之情節，該供述應是基於其自由意志下所為之任意性陳 述無疑，且證人侯俊仲於偵訊及本院審理時均具結證稱伊 並未有以暴力、脅迫或其他不正方法取得被告丁○○之供 述（偵查卷第69至70頁、本院97年3月24日審理筆錄第4至 7 頁參見）。且果如警員侯俊仲膽敢於律師到場前打被告 丁○○一巴掌，或告知被告丁○○如果承認三人犯案罪會 比較輕，然其在律師到場後，當可立即告知律師上情，依 律師之經驗應可立即處理，依律師之法律專業知識，更不 可能附和警員所告知竊盜罪三人共犯案者，罪會比較輕此 種與事實相反之說法，更況被告丁○○前於偵訊、本院行 準備程序中，均未曾提出過此種抗辯，故此遭警方刑求之 說法顯係其經本院傳訊為被告戊○○作證時，始事後為迴 護被告戊○○所編造杜撰之詞，尚難以採信
（二）且被告丁○○於96年7月28日製作第二份警詢筆錄時，對 於警方詢問「96年1月4日下午12時43分在麻豆鎮○○路44 號麵攤前發生機車置物箱竊盜案，當時你是騎乘CA5-915 號機車前往與另二名男子分別騎乘HD3-425號與L7X-281機 車一同前往行竊是否正確？」伊仍然是回答：「是的。」 （偵查卷第17、19頁參見），且伊製作第二份筆錄時，是 有通譯乙○○全程陪同，並沒有遭到警員之刑求或壓迫， 此亦經被告丁○○、乙○○於本院審理時證述在案（本院 97年4月14日審理筆錄第4、8至9頁參見），故可知其於第 二份警詢筆錄中之陳述亦係在其自由意志下所為之任意性 陳述，且此二次在司法警察調查中所為之「有三人共犯案 ，2人把風、1人下手」之陳述，與本院審理時具結後所為 之「只有二人共犯案，1人把風、1人下手」之陳述，明顯 並不相符一致，且考量共同被告丁○○於警詢應訊時，被 告戊○○尚未傳喚到案之情狀，其當時應較無來自其他共 同被告戊○○之壓力而為虛偽不實陳述之可能，或事後串 謀而故為迴護共同被告戊○○之機會。並對照其於審理時 ，雖有具結，然對於被告戊○○有無涉案之情節部分，卻 充滿謊話、漏洞與瑕疵，明顯係為迴護被告戊○○且避重 就輕所捏造者，是其先前於警詢時所為之陳述，客觀上自 應認具有較為可信之特別情況，且被告丁○○之證詞內容 ，對於是否有結夥三人之本件犯罪構成要件事實之存否乃 屬絕對有必要者，揆諸上開說明，共同被告丁○○於警詢 中之證言自有證據能力，而得作為本案之證據。四、上述經排除之證據以外之供述證據及非供述證據，既經被告 戊○○方面表示對於採為證據沒有意見，且無事實顯示係公 務員因違法蒐證所取得之證據，本院審酌該等證據作成時之
情況，亦認為適於作為證據，爰依刑事訴訟法第159條之5第 1項之規定，認為均有證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據被告丁○○對於其曾於上揭時、地，基於為自己不法所 有之犯意聯絡，與「阿牛」分騎機車並攜帶扣案之T型萬能 鎖1支，竊取被害人甲○○機車置物箱內之皮包等物之情固 均坦承，核與被害人甲○○於本院審理時證述之情節大致相 符，復經本院勘驗案發現場監視錄影光碟核閱屬實，並有勘 驗筆錄1份在卷可稽（本院97年4月14日審理筆錄第9至10頁 參見），此外，復有T型萬能鎖1支扣案可資佐證，堪信被告 丁○○就其與「阿牛」部分所為之任意性自白係屬與事實相 符，應可採信，是此部分之犯罪事實事證明確，堪予認定。 惟被告丁○○矢口否認有與被告戊○○共同實施即結夥三人 部分之犯行，辯稱：其與被告戊○○是當天巧遇，並非預謀 共同下手行竊云云。
二、訊據被告戊○○對於丁○○、「阿牛」二人竊取被害人甲○ ○之皮包時，其亦騎乘向第三人簡錦淑所借用之車號為L7X- 281號之機車前往現場，並有下車到該麵攤前等情固均不爭 執，此核與證人簡錦淑於警詢時陳述之情節大致相符，復經 本院勘驗案發現場監視錄影光碟核閱屬實，並有勘驗筆錄1 份在卷可稽（本院97年4月14日審理筆錄第9至10頁參見）， 故被告戊○○案發當時確有騎乘上開機車前往現場並下車到 麵攤前等情，應可確認。惟被告戊○○矢口否認有何與被告 丁○○、「阿牛」共同結夥三人攜帶兇器竊盜被害人甲○○ 之財物之犯行及犯意聯絡，辯稱：伊當天只是要去該麵攤吃 麵，但因伊不吃牛肉，麵攤只賣牛肉，伊便先離開了，伊對 於被告丁○○、「阿牛」等人竊盜之犯行均不知情云云。三、故本件主要爭執要點，在於被告戊○○有無在案發現場共同 參與把風之行為？以及其對於被告丁○○、「阿牛」二人當 天攜帶兇器竊盜之行為，是否有犯意之聯絡？以下茲析述之 ：
（一）經查：從96年1月4日12：36：12起至12：36：18止在（臺 南縣麻豆鎮○○○路往興中路路口之監視錄影畫面翻拍照 片（警卷第42至45頁參見）可知，在該路口，先是被害人 騎車經過（12秒），緊接著則是「阿牛」（15秒）、被告 丁○○（16秒）、被告戊○○（18秒）陸續騎車經過，故 可知被告戊○○當天至遲在中山路與興中路路口時，即已 經與被告丁○○、「阿牛」等人會合，一同分騎三輛機車 前往案發現場之麵攤。是被告丁○○、戊○○於偵訊時均 辯稱：是在該麵攤才巧遇云云（偵查卷第32頁參見），乃
屬與事實不符，難以採信。
（二）再查：經本院依職權勘驗案發現場麵攤之監視錄影光碟後 ，結果如下：
⑴於12:41:32被害人自畫面右下方騎車進入畫面。於12:41: 36將機車停入麵攤旁，並進入麵攤。
⑵於12:41:48身穿黑衣，頭戴『白色安全帽』，騎乘銀色機 車，車牌無法辨識，惟由機車之擋泥板的顏色為白色（即 與警卷第45頁下面之照片對照，擋泥板為白色）加以判斷 ，應為被告丁○○之男子自畫面右下方騎車進入畫面。 12:41:53將機車停入麵攤旁之後，亦進入麵攤。 ⑶於12:41:56身穿黑衣，頭戴『白色安全帽』，騎乘銀色機 車，車牌無法辨識，惟由機車之擋泥板的顏色為黑色（即 與警卷第45頁上面之照片對照，擋泥板為黑色）加以判斷 ，應為綽號「阿牛」之男子自畫面左方騎車進入畫面。12 :41:59 將機車停入麵攤旁，未進入麵攤。 ⑷於12:41:58身穿黑衣，頭戴『黑色安全帽』，騎乘銀色機 車，車牌無法辨識，應為被告戊○○之男子自畫面右下方 騎車進入畫面。於12:42:02右轉駛入麵攤旁。 ⑸四台機車係相鄰停放，應為綽號「阿牛」之男子站立於停 放機車處。於12:42:10至12:42:20間，應為綽號「阿牛」 之男子頭戴安全帽彎腰約10秒。
⑹於12:42:28綽號「阿牛」之男子騎乘機車往畫面左上方離 開
⑺於12:42:32被告丁○○男子騎乘機車往畫面右下方離開。 ⑼於12:42:36被告戊○○男子騎乘機車往畫面左上方離開。 此業經本院勘驗案發現場監視錄影光碟核閱屬實，並有勘 驗筆錄1份在卷可稽（本院97年4月14日審理筆錄第9至10 頁參見），是可知被告丁○○與戊○○與「阿牛」最遲在 距離麵攤前、騎機車約5分鐘車程距離之臺南縣麻豆鎮○ ○路與興中路之路口時，即已經開始尾隨被害人之機車， 5分鐘後，並先後到達麵攤，各停留1分鐘不到之時間，即 由「阿牛」下手行竊完畢後，分頭離開，是該次犯案應屬 事先即預謀完成，而非到麵攤才臨時起意無疑。（三）再查：被告戊○○雖辯稱當天主要是要前往麵攤吃麵，然 何以其下車後不到40秒之時間，隨即離開，伊復辯稱是因 伊不知牛肉才又離開，然訊據證人陳張秀枝即該麵攤之老 闆於偵查中具結證稱：伊經營之該麵攤營業項目有牛肉麵 與陽春麵，於被害人買麵當時，伊有看到當時有位男子過 來比伊攤前的東西，比一比就離開了，就是伊在警詢時所 稱穿黑色風衣、身體微胖之男子等語（偵查卷第73、74頁
參見），是縱被告戊○○不吃牛肉，該麵攤並非無其他麵 種可供選擇，且依照常情，如一進門即知道店內僅賣牛肉 ，何以還要在攤前向老闆比一比才離開，故可知伊下車故 意到麵攤前面去以手比劃，主要確是為了把風以擋住被害 人之視線或分散其注意力，以使同夥「阿牛」得以順利地 下手行竊。此從被告戊○○到達之時間正好緊鄰在「阿牛 」與被告丁○○到達之時間後，離開之時間亦緊鄰在「阿 牛」與被告丁○○犯案得手後離開之時間，均可明顯看出 其意圖，故被告戊○○辯稱伊當天主要是要去吃麵巧遇被 告丁○○，後是因不吃牛肉才離開等語，顯屬過份巧合， 與常理不合，亦與事實相悖，難以採信。
（四）復查：被告丁○○於案發當天即96年4月1日製作第一份警 詢筆錄時，即供承一起犯案者有三人，伊騎乘CA5-915號 機車與騎乘L7X-281號機車之男子一起把風，由騎乘HD3-4 25號機車之男子下手行竊，總共分到6000元，每人分得 2000元，其他物品都在麻善橋橋下分錢後丟到該處橋下（ 警卷第3、4頁、第8至9頁參見），此核與其當天交還予被 害人甲○○之金額，亦僅有2000元相符（有贓物認領保管 單1份在卷可稽，警卷第41頁參見）。又其於96年7月28日 製作第二份警詢筆錄時，對於警方詢問「96年1月4日下午 12時43分在麻豆鎮○○路44號麵攤前發生機車置物箱竊盜 案，當時你是騎乘CA5-915號機車前往與另二名男子分別 騎乘HD3-425號與L7X-281機車一同前往『行竊』是否正確 ？」伊仍然是回答：「是的。」（偵查卷第17、19頁參見 ），且參酌伊製作上開二份筆錄之系爭內容時，是分別經 律師徐朝琴及通譯乙○○陪同在場，應確實是在其自由意 志下所為之任意性陳述，已如前所述，是其於警詢時之陳 述，應屬與事實較為相符而可採信。至被告丁○○於審理 為被告戊○○作證時始翻異前詞，辯稱第一份警詢筆錄是 因遭警方打巴掌及告知承認三人罪會比較輕云云才會供出 被告戊○○亦有共同犯案云云，顯屬事後為迴護被告戊○ ○所憑空杜撰之不實情詞，與事實不符，殊難憑信。故本 件事證明確，被告戊○○之上開犯行，亦堪以認定。四、按刑法上所謂結夥三人以上係指有共同犯罪之故意，結為一 夥而言。把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在 合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應 計入結夥之內。再按攜帶兇器加重竊盜罪所謂之兇器，其種 類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅 ，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危 險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（
最高法院79年臺上字第5253號著有判例要旨可資參照）。是 被告丁○○等持以犯本件竊盜所用之T型萬能鎖1支，鎖頭部 位長度約為7公分，且為鐵製材質，並有堅硬及尖銳之利角 ，此業據檢察官於偵訊時勘驗屬實，有勘驗筆錄1份在卷可 稽（偵查卷第62頁參見），故屬可供人持以對外攻擊，如果 用以施暴、脅迫、甚或單純抵抗，依一般社會觀念，足以對 人之身體、生命構成威脅，客觀上即具有危險性，自係屬兇 器無疑。故本件核被告二人所為，均係犯刑法第321條第1項 第3款、第4款之結夥三人攜帶兇器加重竊盜罪。又被告二人 與綽號「阿牛」之成年男子間，就本件犯行，有犯意之聯絡 及行為之分擔，應論以共同正犯。再查被告戊○○前於94年 間，曾因犯竊盜案件，經本院以94年度易字第668號判處有 期徒刑4月，甫於95年9月5日易科罰金執行完畢，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑，是被告戊○○於受有 期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，依刑法第47條第1項規定，應論以累犯，並加重其刑。再 查，被告二人均為瘖啞人士，爰依刑法第20條之規定減輕其 刑，被告戊○○部分並先加而後減。茲審酌被告二人均為瘖 啞人士，謀生不易，前均有多次竊盜前科（被告丁○○未構 成累犯），素行不佳，詎其等仍均不知悔改、及以攜帶兇器 、結夥3人（即2人共同把風，1人下手實施）之方式行竊， 能降低失敗率，且不易為警破獲，惡性較重，惟念及其等所 得之利益非多，然考量被告戊○○犯後未能坦承犯行，飾詞 矯卸，及被告丁○○於警詢時雖有供出共同正犯戊○○，然 自偵訊時起即翻異前詞，欲迴護被告戊○○，然已與被害人 達成和解（有和解書1份附於偵查卷第37頁可稽），以及自 始均未供出另一共犯即真實姓名、年籍不詳、綽號「阿牛」 之成年男子等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均依中 華民國96年罪犯減刑條例之規定予以減刑後，併諭知易科罰 金之折算標準，以資儆懲。
五、至被告等作案所用之T型萬能鎖1支，為共犯即真實姓名年籍 不詳、綽號「阿牛」之成年男子所有，供被告等共同犯本罪 所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。六、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條 、第321條第1項第3款、第4款、第20條、第47條第1項、第4 1條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1， 中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決 如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務
中 華 民 國 97 年 4 月 28 日
刑事第十庭 法 官 林臻嫺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許悉愛中 華 民 國 97 年 4 月 29 日附錄本件論罪科刑法條
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。