臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 九十一年度聲再字第二六四號
再審聲請人 乙○○
即受判決人
丙○○
甲○○
右列聲請人等因詐欺案件，對於本院九十年度上易字第二六○九號中華民國九十一年
九月三十日確定判決（臺灣彰化地方法院八十八年度易字第六六七號、臺灣彰化地方
法院檢察署八十七年度偵字第八四八四號）聲請再審，本院裁定如左：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人即受判決人（下稱聲請人）乙○○、丙○○及甲○○等三 人因詐欺取財案件經鈞院於九十一年九月三十日以九十年度上易字第二六○九號 各判處有期徒刑一年三月確定在案，現發現該確定判決認定事實重大錯誤且有下 列足生影響於判決之重要證據漏未審酌：㈠原確定判決誤認本案純為第三人「九 華營造工程股份有限公司」（下稱九華公司）與告訴人高偉預拌混凝土有限公司 （下稱高偉公司）負責人楊昌順私人間債務糾紛，而推定聲請人等有意圖不法所 有施用詐術，而獲取佣金。然該佣金之發生及取得係聲請人等為楊昌順媒介其與 九華公司訂立工程合約，所口頭約定之仲介費（居間佣金），此佣金於其雙方契 約成立時就要交付予聲請人，此事實除聲請人於偵審中均已提出合約書及告訴人 自認外，亦有在當場之證人黃興鈺提出之證明書可證，而非確定判決誤認之公關 費。㈡原確定判決就聲請人提出有利證據、合約書及證人蔡長全之供述漏未斟酌 。另告訴人所列共同被告王啟而於偵訊筆錄中曾謂：「（問：你與左揭四人被告 關於本件是如何牽扯在一起？）‧‧‧楊昌順是劉墩禮找來要承攬本件混凝土的 工程的，他們二人是朋友，由劉墩禮帶我們去與甲○○洽談，我並沒有與謝陸雄 接洽過，直到上次開庭才知道這個人」（見偵查卷第九十五頁），並於八十七年 九月十三日所提出檢舉書第二頁第八行自稱：「‧‧‧並約定酬庸以每立方米八 十元為仲介費，其所得五人平分‧‧‧」該檢舉書所指五人即偵查中原列被告乙 ○○、丙○○、甲○○、劉墩禮、王啟而等五人，而檢舉書第五行第七頁亦自稱 ：「‧‧‧我即使有分到錢也會不忍心歸還」、第六頁第三行聲稱：「本人台中 有幾個檢察官朋友，所以法院的規矩本人亦知一二，冒犯檢座實屬無意‧‧‧」 云云，可知告訴人楊昌順是證人劉墩禮找來要承攬本件混凝土工程，二人係朋友 關係，楊昌順為索回本件之仲介費，與證人劉墩禮、王啟而附和勾串；楊昌順於 偵查中亦稱：「（問：你認為王啟而及劉墩禮是否是共同詐騙你？）他們二人應 該不是，他們並沒有拿到錢，且事後劉墩禮及王啟而有協助我處理，向取得款項 之甲○○等人取回款項等事宜」等語，若依其所言，其二人沒有向告訴人拿錢詐 欺，又何以一併向檢方對王啟而、劉墩禮提出共同詐欺之告訴，有背經驗法則。 原審以三人偏頗勾串之詞作為論證，並誤將仲介費認定為紅利等及明知仲介費之 支票與保證本票，時間、金額性質完全不相同且無關，亦混合一起，顯係認定事 實錯誤。㈢告訴人給付聲請人乙○○之系爭五百萬元支票非為了要打通門路、鋪
路所用，蓋前開給付乙○○之五百萬元均為遠期支票，且到期日遲至設廠完成、 開始生產之時，以告訴人依雙方合約約定合意其理應在契約簽立完成時，即應給 付佣金，所以聲請人甲○○才於便條上寫：「依你建議要求分三次給付，第一期 陸拾萬元正，第二期參佰萬元正，第三期壹佰肆拾萬元正，開好交由乙○○先生 帶回，謝謝，甲○○筆，中華民國八十六年七月十日」等語，此有便條紙及支付 佣金而簽立之支票可按。㈣證人劉墩禮在二審九十一年四月十二日訊問筆錄時先 承認本件是仲介費。而對仲介費於偵查中供稱是以每立方公尺混凝土應支付八十 元之紅利仲介費，於一審則供稱仲介費分五次拿有一千五百萬元，又其所證：「 楊昌順是講照公會所定混凝土單價之一‧五成作為仲介費」（見二審九十年四月 九日、四月十二日訊問筆錄），而事實上本件仲介費係雙方合意、口頭約定以高 偉公司與九華公司簽訂合約書完成時給付五百萬元佣金，此由被告甲○○所寫便 條紙內有「仲介費」三字可知。至於分三期即依告訴人之建議，再由被告三人內 部合意分得。㈤告訴人楊昌順於八十六年七月十一日當天要求被告乙○○開立一 份保證協議書及本票一張（票號Ｎ0000000）作為高偉公司與九華公司簽立合約 之擔保，由此可證，本票、保證協議書與仲介費為兩事不能混為一談。㈥聲請人 甲○○等人於第一審及第二審均要求就所謂告訴人楊昌順及證人王啟而、劉墩禮 所說被告甲○○等三人所拿仲介費五百萬元係拿去租地、打交際費、驗場之用並 混凝土出料之後願付仲介紅利每立方米新台幣八十元從紅利扣除等情聲請調查證 據及請求第二審法院審判長命告訴人舉證其又無法舉證。㈦公訴意旨謂九華公司 八十六年六月間已經經濟困難，且八十八年一月九日偵查中稱楊昌順係於交付五 百萬元鋪路費二星期後（即八十六年七月二十五日），因為要以九華公司的工程 合約貸款，始從金融機構得知九華的財務狀況有問題已開始跳票，然聲請人甲○ ○等二人於八十九年十二月二十九日第一審具狀答聲請調查證據，經第一審法院 於八十九年十二月二十九日以彰院松刑金八九易六六七字第一○八九一六號函詢 財團法人金融聯合徵信中心，證明九華公司於八十九年元月七日才經濟困難及跳 票。㈧至於告訴人楊昌順謂「給乙○○的五百萬元支票是為了要打通門路、鋪路 所用，是要交際九華公司人員，要交際租地及驗場之用」，惟九華公司經理蔡長 全於九十一年六月十四日於二審時證稱告訴人所經營高偉公司經高工局檢驗一次 未通過，且二審法院於九十一年七月三十一日函詢經濟部標準檢驗局台南分局， 該局（經標南四字第○九一○○○五八三八○號函）函覆稱八十六年九、十月間 並無申請者及所有者為高偉公司之申請案，此重要證據原確定判決亦漏未審酌。 爰依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款、第四百二十一條之規定聲請再審， 並准停止刑罰之執行云云。
二、按刑事訴訟法第四百二十一條所定聲請再審之要件，係以經第二審確定之有罪判 決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌為要件，而所謂足生影響於判決之 重要證據漏未審酌，必須該證據為真實，而足以據以認定受判決人應受無罪或免 訴或輕於原審所認定之罪名而後可，否則不足以推翻原審所認定之罪名，即與該 條之規定不合。另同法第四百二十條第一項第六款所謂發見確實之新證據，係指 當時已經存在而發見在後，或審判時未經注意之證據，且能證明原確定判決所認 定之事實為錯誤而言，又其新證據，必須就證據之本身形式觀察，毋須經調查程
序，顯係可認為足以動搖原確定之判決而言（最高法院三十五年特抗字第二十一 號及四十年台抗字第二號判例參照）。
三、查㈠聲請人所提之證人黃興鈺證明書係於九十一年十月七日所立，有該證明書足 按，而上開確定判決係於九十一年九月三十日所判決，是該證明書顯係在原確定 判決審判後所發生之證據，與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所稱之新證 據，係指審判當時已經存在而發見在後，或審判時未經注意之證據，並不相符。 ㈡原確定判決已於理由內說明系爭之五百萬元支票係聲請人向告訴人謊稱之「打 點」「交際費」，並非仲介費，且證人蔡長全之供詞及預拌混泥土工廠新設工程 合約書，亦均經原確定判決採酌，核非漏未審酌。㈢原確定判決於理由內已說明 告訴人公司之代表人楊昌順係依據聲請人甲○○所交付之字條（字條載明：「依 你建議要求分三次給付，第一期陸拾萬元正，第二期參佰萬元正，第三期壹佰肆 拾萬元正，開好交由乙○○先生帶回，謝謝，甲○○筆，中華民國八十六年七月 十日」等語），而分三期簽發支票，該字條係聲請人甲○○自己之意思，並非聲 請人甲○○應楊昌順之請求而記載，與楊昌順無關，是此部分亦非漏未審酌。㈣ 證人劉墩禮於二審調查時係證稱：「當時乙○○講此五百萬元要給九華公司拿去 國工局交際，因廠房已快設好，要快一點檢驗，所以要去國工局交際，當時是楊 昌順將此九張（應係十一張）支票交給乙○○，同時乙○○也開一張五百萬元的 本票給楊昌順」、「因乙○○向楊昌順拿了五百萬元的交際費，楊昌順為求有所 保障，才要乙○○開此本票（指五百萬元），當時在本票後面有註明文字，因他 們講不可寫是交際費的，所以才由王啟而在本票後面寫上目前所見到的註明文字 」、「（問：你（即劉墩禮）、王啟而及本案被告三人，是否均為居間仲介人？ ）是」、「（問：你們五人均為仲介人，則你與王啟而之利潤為何？）我們五人 的利潤是要平分的，而該利潤就是以後高偉公司出混凝土時，我們按所出混凝土 的數量而抽紅利當仲介費，而該五百萬元交際費要從此紅利中扣除」、「（問： 該五百萬元既是交際費，即應由高偉公司負擔，為何會從你們的紅利中扣除？） 如果照當初的約定，我們每立方公尺的混凝土可抽八十元紅利，該工程須出三十 二萬立方公尺的混凝土，則我們可得二千多萬元的紅利，如扣掉此五百萬元交際 費，我們還是有相當大的利潤，此為乙○○要我如此向楊昌順講的，且楊昌順當 時也講我們已賺很多，如果將來五百萬元履約保證金有退回來，該五百萬元交際 費由其給付即可，但如履約保證金無法拿回來，我們就要幫其負擔此五百萬元的 交際費」及「（問：你《指劉墩禮》於偵查中供稱拿五百萬元交際費是要打點趕 快設廠檢驗通過，以便領第一期款，而王啟而卻供稱所拿五百萬元交際費是要交 際爭取設廠場地，二者對此所述為何不同？）因我與楊昌順較熟，是我介紹被告 三人、王啟而與楊昌順認識，當初拿五百萬元是要作為交際費之用，是被告他們 要我至乙○○家談好後，我再去向楊昌順談此事，當時楊昌順向我講，如果被告 他們開本票保證的話，交際費要花當然就要花，後來才由我與王啟而、乙○○、 丙○○四人一起至楊昌順處拿此五百萬元的支票，當時有講此五百萬元是要向九 華公司及國工局交際，至於是要交際爭取設廠場地或設廠趕快檢驗通過，因時日 已久，對此我已無印象。但印象中楊昌順原先是要向台糖租地設廠，但向台糖租 地沒有成功，後來楊昌順就自己找地設廠」各等語（見本院九十年度上易字第二
六○九號刑事卷第一宗第二一五、二一六頁、第二宗第二、三頁），益見證人劉 墩禮於二審係供稱系爭之五百萬元係交際費，並非仲介費，及楊昌順於交付系爭 之五百萬元交際費時，為求有所保障，始要求聲請人乙○○另行簽發五百萬元之 本票，當時因乙○○稱不可寫係交際費，故始由王啟而在本票背後註明文字，亦 無疑義。㈤至經濟部標準檢驗局台南分局經標南四字第○九一○○○五八三八○ 號函覆稱八十六年九、十月間並無申請者及所有者為高偉公司之申請案，僅能證 明告訴人高偉公司於八十六年九、十月間，並未因設立預拌混凝泥土廠而送請經 濟部標準檢驗局台南分局檢定度量衡，並無法證明聲請人等三人並無詐取系爭五 百萬元交際費之事，換言之，並不足以推翻原審所認定之罪名，核非足生影響於 判決之重要證據漏未審酌。㈥又楊昌順雖在八十六當年八月底即知道九華公司財 務有問題，但聲請人乙○○、丙○○、甲○○均告知楊昌順「九華公司正在改組 」，且一再推託不理，致楊昌順為被告乙○○、丙○○、甲○○所騙，並遭領取 五百萬元等語，亦據楊昌順於二審調查時陳明在卷，而九華公司當時確係進行改 組等情，亦核與證人蔡長全於偵查中證稱：「（問：授權你出面簽約的董事長是 何人？）是周威儀」、「（問：為何八十六年六月十八日的契約，九華公司之負 責人是謝陸雄？）當時公司改組，周威儀當董事長，但形式上還未變更登記」等 語；證人謝陸雄於偵查中證稱：「伊原本擔任九華公司之董事長，八十六年六月 四日改選周威儀任董事長，嗣於八十六年八、九月間（經查應係九月二十六日） 伊又再任董事長」等語相符，並有九華公司八十六年六月四日、同年九月二十六 日之董事會會議記錄附卷可憑，參以楊昌順於八十六年八月底雖知九華公司財務 有問題，仍繼續斥鉅資興建混凝土廠等情以觀，足見楊昌順指稱其被聲請人詐取 系爭之五百萬元，非不可採，凡此亦據原確定判決於理由內敘明甚詳，亦非足生 影響於判決之重要證據漏未審酌。㈦另聲請人所提之其他證據，經核亦不足以推 翻原審所認定之罪名或就證據之本身形式觀察，毋須經調查程序，即可認為足以 動搖原確定之判決，核與上開足生影響於判決之重要證據漏未審酌及新證據之要 件，亦均有不符。綜上以觀，聲請人等三人之聲請再審，並無理由，應予駁回。 又其聲請再審既無理由，自無裁定停止刑罰執行之問題，併此敘明。四、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十一 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法 官 羅 得 村
法 官 陳 毓 秀
法 官 劉 榮 服
右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 陳 俞 豪
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 四 日
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