臺灣高等法院民事判決 九十一年度家上更㈠字第六號
上 訴 人 甲○○
被上訴人 乙○○
被上訴人 丙○○
右當事人間協同辦理繼承登記等事件，上訴人對於中華民國八十九年四月七日臺灣臺
北地方法院八十七年度家再字第一號判決，提起上訴，經最高法院第一次發回更審，
本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。 事 實
壹、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡原確定判決廢棄，駁回再審被告之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：Ａ、程序方面：
㈠上訴人對原確定判決（即台灣台北地方法院八十五年度家訴字第五七號民事判 決）於民國 (下同)八十七年三月十七日提起再審之訴。然被上訴人取得判決 確定證明書向民事執行處聲請強制執行，另對上訴人所有座落台北松山敦化段 一小段六二六地號土地（持分一萬分之二七八）及其上房屋，即台北市○○街 十六巷九號持分二分之一強制執行，足證原判決業已確定。 ㈡上訴人居住於德國，委託廖欽堂每週一次赴上開房屋取信，廖欽堂於八十七年 月廿七日找到廣告函，始知房屋遭法院查封拍賣。上訴人於八十七年三月二日 告知親戚王麗玲代書，委由王代書向地政機關申領該屋房地登記簿謄本，始知 台灣台北地方法院八十六年執字一三四七七號強制執行中，且於八十七年三月 廿五日下午三時公開再拍賣，上訴人在德國科隆市於八十七年三月二日傳真授 權王代書之夫陳雅統，授權在台委律師辦理該被侵奪財產相關訴訟及閱卷事宜 。另於八十七年三月十日向本院聲請對該原確定判決閱卷，始知再審理由，遂 於八十七年三月十七日向臺灣台北地方法院提起再審之訴，依民事訴訟法第五 百條第一項、第二項規定，足證上訴人知有再審原因時起未逾提起再審期間。Ｂ、原確定判決違反民事訴訟法第四百九十六條第一款： ㈠遍查原確定判決全卷，被上訴人並未向法院聲請公示送達之筆錄或民事聲請狀 ，然前審卷附八十五年十月三日法官審理單卻批示「准予對上訴人為國外公示 送達」，故上訴人未聲請公示送達，法院自不得職權公示送達，詎原審竟疏失 逕予為公示送達，其送達顯未合法，法院准聲請為一造辯論判決，自屬適用法 規顯有錯誤，剝奪上訴人受法律保障之應訴權利。 ㈡被上訴人提出「備忘錄」係偽造，原確定判決據以認定贈與契約成立，自係判 決適用法規顯有錯誤：系爭備忘錄第一項部分即「張李綢蓋章、賴崇賢律師做 證，及備忘錄第一項部分，贈與楊張照子之孫楊張傳，已履行完竣，有土地、
建物登記謄本可以證明」，與備忘錄第二項「贈與丙○○土地部分」，均係偽 造，因為張李綢不識字，當然不知備忘錄所載內容。況系爭備忘錄，上訴人曾 提出二紙照片佐證，其中上訴人在原確定判決法院提出相片（該審卷頁四七） ，相片中備忘錄行間位置，核與備忘錄行間位置（該審卷頁七）互核比較觀之 顯有相異，即在原確定判決法院上訴人提出之相片（前審頁四七）相片中張李 綢蓋章處在紙張之下半部，且蓋章處右邊係一片空白數行，嗣被上訴人在原審 始另提出之相片，相片中偽造之備忘錄上張李綢印文處非在紙張下半部，且印 文右邊並無空白處（參原審被上訴人八十九年十月廿四日民事辯論意旨狀頁十 一）。被上訴人在原審提出之另一張相片，係上訴人為上開質疑後，被上訴人 始於八十七年十二月廿九日民事補充答辯狀證一另為提出。其相片上之日期係 「⒎⒑」，唯查後提出相片中並無賴崇賢律師其人，足證二張相片不同，並 非放大。益徵被上訴人提出之相片應係其他情形所攝，蓋因另案訴外人張紅米 對李木枝起訴，當時曾傳上訴人為證人，丙○○希望上訴人不要出庭作證被拒 ，故丙○○記恨迄今。時間在八十年六月十一日及八十年七月十八日，而相片 上日期為八十年七月十日（參上訴人原審八十七年六月廿日補充再審理由狀證 物）。就時間互核以觀，彼時被上訴人應係騙張李綢為該他案案情或出庭作證 時所攝，詎被上訴人卻以之為偽造備忘錄之日期及證據。 ㈢本件懷疑之處：⒈張李綢生前至疼愛長孫上訴人，豈可能連養孫、孫女均受贈 ，卻獨漏長孫？且無端負擔五百萬元債務之理？⒉張李綢不識字、不會寫字， 何以系爭備忘錄有其蒼勁之簽名，亦無代筆註記？⒊被上訴人丙○○於張李綢 歿前約一年前，主動搬來與張李綢同住，此後張李綢之印鑑章、房地權狀戶口 名簿及其他文件均被丙○○私擅執藏至今，系爭備忘錄應係其利用執藏張李綢 印章所蓋，以張李綢不識字而言，若果有贈與，何以未用錄音或按指紋？⒋張 李綢遺產稅申報時，若果有系爭備忘錄，何以被上訴人未告知上訴人？何以楊 張照子亦不知？自八十二年十一月廿七日張李綢亡歿至八十五年六月十二日起 訴前，長達三年，何以被上訴人未告知上訴人有系爭備忘錄存在？系爭備忘錄 上日期為八十年七月十日，而張李綢於八十二年十一月廿七日死亡時相距二年 ，若有贈與，何以被上訴人未申報遺產稅？
㈣被上訴人主張依系爭備忘錄第一項及第二項已履行完竣，各該受贈人已取得各 該不動產所有權云云。而上訴人丙○○提出之贈與稅繳清證明書（字第一一 三二七六號，即被上訴人⒈⒋民事上訴理由續證最上證二號）載張李綢於八 十年五月廿日贈與「樹林鎮○○段五三四地號」，於八十年八月八日申報贈與 稅、於八十年八月廿一日繳清贈與稅。然：⒈被繼承人張李綢於八十二年十一 月廿七日死亡，系爭備忘錄於八十年七月十日成立，若依贈與稅繳清證明書載 張李綢係於八十年五月廿日贈與丙○○上開土地，張李綢又必於八十年七月十 日另立備忘錄載贈予伊？被上訴人丙○○又為何主張依備忘錄已履行完竣？另 上訴人於八十七年三月九日向地政機關申領得上開五三四地號土地登記簿謄本 其上載丙○○於八十年五月廿日向張李綢「買賣」該土地，若係張李綢「贈與 」伊，何以又以「買賣」為登記發生原因？⒉系爭備忘錄載第一項「贈與楊張 傳部分」亦無移轉登記履行完竣之證據。⒊故本件應係丙○○先騙取張李綢於
八十年五月廿日辦理右開五三四土地過戶後，再設計在其律師處照相，被上訴 人間協議，另由被上訴人乙○○於八十年九月十三日辦理「樹林鎮○○街九巷 三五號三樓之贈與登記」，迨八十二年十一月廿七日張李綢歿，因相片上日期 為⒎⒑，故被上訴人偽造備忘錄日期為⒎⒑。 ㈤退萬步言，縱系爭備忘錄並非偽造，然內容並無張李綢之贈與意思之證據，亦 無被上訴人與楊張照子之允受之證據，足證該所謂贈與契約並未成立，可參民 法第四百零六條規定。該所謂備忘錄之贈與契約，既不存在故應無贈與契約個 別存在於張李綢與被上訴人、及楊張照子間或有無連帶關係可言。另系爭備忘 錄載張李綢「願贈」「現金」予上訴人、楊張照子，然成立備忘錄時，亦無現 金贈與契約如何成立？
㈥備忘錄第三項另載願以三筆土地設定扺押權與受贈人保證贈與之履行，在張李 綢亡歿前相距二年多，何以亦無設定抵押權之行為？Ｃ、原確定判決違反民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款： ㈠張李綢歿後，八十三、四年間辦理繼承登記時，被上訴人丙○○將上訴人在德 國地址告知周翠屏代書，周代書先是丙○○委任辦理繼承登記之代書。否則， 其豈能知上訴人在德國之地址？嗣周代書多次聯絡上訴人回台辦理遺產稅申報 與抵繳遺產稅等事宜。
㈡張李綢歿，上訴人經被上訴人告知回台奔喪，彼時曾將印有德國地址之名片交 予被上訴人。
㈢一九九六年二月十六日為辦繼承登記事宜，被上訴人丙○○傳真至在德國之上 訴人，傳真紙上有丙○○之簽名及寫日期。從而，被上訴人於八十五年六月十 四日起訴，上開傳真足以證明被上訴人在起訴前已知上訴人在德國地址、傳真 號碼，能與上訴人聯絡。詎其明知卻向法院諉稱不知上訴人是否出國或上訴人 無法聯絡或上訴人不可能回來，致由法院對上訴人為公示送達並為一造辯論判 決。故原確定判決顯有民事訴訟法第四百九十六條第六款之再審理由。 ㈣被上訴人辯稱廖欽堂（被上訴人之內弟）為上訴人選擇性簽收信件，令人費解 。證人大廈管理員范俊、李金樑雖辯稱是大廈委員會指示要伊拒收上訴人函件 ，唯上訴人查詢大廈管理委員會主委，卻「無人指示」管理員拒收。 ㈤本件被上訴人於原確定判決程序進行中，明知上訴人多年來住居德國，並未住 居台北市○○街十六巷九號六樓戶籍地。詎被上訴人為陰謀奪取上訴人在台財 產，況兩造係親兄弟妹關係至親，被上訴人丙○○亦住居上訴人戶籍地同棟大 樓，被上訴人不可能不知上訴人在德國地址。
㈥上訴人於八十年六月出國，原確定判決係被上訴人八十五年六月十四日起訴， 斯時上訴人已出國十載，詎被上訴人諉稱被上訴人出國「有一年多」，顯係故 意誤導法官。另上訴人曾拒收被上訴人委任訴訟代理人林耀立律師信函，此係 上訴人有其不信任而拒收之理由，但上訴人從未拒收任何法院文書，且曾交代 廖欽堂及大廈管理員，若有法院文件應於收到後即告知。 ㈦證人廖英成於原審八十七年七月八日證詞「在八十三年五、六月有姓張的小姐 打電話到公司來問他德國住址，說是他的妹妹，我就告訴他，他沒有說什麼事 情要問」，以之證明被上訴人早已知悉上訴人甲○○在德國之地址。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：Ａ、程序部分：
㈠送達於應受送達人之住居所或營業所行之，民事訴訟法第一百三十六條第一項 定有明文。而上訴人甲○○確有以原送達地址即台北市○○街十六巷九號六樓 （即系爭地址）作為住居所之意，上訴人於八十七年三月十七日提起本件再審 之訴時，除於書狀首頁之住居所欄位填載系爭地址為住居所外，並於起訴狀第 二頁中載明「再審原告，就座落台北市○○街十六巷九號一樓房屋（即戶籍地 ），去國期間，委由大舅子廖欽堂管理．．．」。 ㈡上訴人於第一審八十七年七月八日庭訊時自陳：「丙○○打電話到德國寫信寄 到台灣的住址台北市○○街十六巷九號六樓，我太太都住在那裏，到八十四年 才出國，之後沒有人住，．．．但我有定期請人將房子打掃，拿信件」「八十 四年七月回來，我住了二個禮拜．．．」。且上訴人甲○○於歷審審理時，從 未主張該系爭地址非其住所，在在足證上訴人確有以系爭戶籍地址）作為住居 所之意，否則不可能定期找人打掃房屋、收信，且於回台灣時仍住居該地，更 甚者，於訴訟時亦將之列為其送達住居所。則依民法第廿四條反面解釋，上訴 人無以廢止之意思離去其住所，反而有客觀事實認定其有以系爭地址作為住所 之意，原確定判決送達該住址，自屬合法。
㈢原確定判決係於八十五年六月十三日收案後，即定期於八十五年七月十六日下 午四時言詞辯論，上訴人之受僱人即國寶大廈管理委員會李振義亦於八十五年 六月廿六日簽名收受開庭通知書及起訴狀繕本一件在案，上訴人亦自承大廈管 理員一直以來均有代其受領信件，顯見大廈管理員應屬有權簽收該送達文書。 嗣後法院雖經職權函查上訴人之入出境資料，查明當時上訴人確在國外，惟因 上訴人仍有以該地址作為送達住所之意，則原送達文書寄至該地並經管理員簽 收後，業生合法送達之效力，嗣後再經退回，此一事實顯已符合民事訴訟法第 一百四十九條第三項規定，故原法院乃於八十五年十月三日批示「被告甲○○ 『准予』國外公示送達」，則殊不論該公示送達已經上訴人之言詞聲請，實則 該公示送達亦係原法院依職權可為之裁量，是該送達程序並無任何違法之虞。 則原確定判決嗣後於寄送判決書時，再依民事訴訟法第一百五十條規定，逕依 職權為公示送達，該判決書亦已生合法送達之效力，上訴人未於法定期間內提 起上訴，該判決即已確定無疑。
Ｂ、原確定判決並未違反民事訴訟法第四百九十六條第一款： ㈠系爭備忘錄確屬真正有效：張李綢於八十年七月十日簽立備忘錄時，除有見證 律師賴崇賢律師在場並經其證稱屬實外，被上訴人乙○○、丙○○亦隨侍在側 ，此有現場照片附原審卷可稽。而由照片上所示之文件，其字句、間隔與被上 訴人提呈之備忘錄相同而觀，張李綢確係親自用印於該備忘錄上。至於被上訴 人主張該兩張照片不同應屬偽造云云，顯有誤解。蓋該兩張照片所拍攝之角度 不同，故一張照片有照出賴勝賢律師，一張則因角度關係，未照到賴勝賢律師 （照片右下方只照到賴律師執筆之手），且觀諸有照出賴勝賢律師之該張照片
，賴律師之手及被上訴人丙○○之手正翻摺該備忘錄，明顯可見張李綢正用印 於第二份備忘錄上，故上訴人指稱備忘錄上方為何一片空白云云，該空白處即 係翻摺第一份備忘錄之背面所致，故該二張照片並無任何矛盾不實之處。 ㈡依民法第四百零六條、第一百五十三條規定，贈與之合意，並不以書面記載為 必要，則被上訴人既於張李綢簽訂備忘錄（即贈與要約）時隨侍在側，且未加 以勸阻，顯有允受之合意。況查，張李綢所簽立之備忘錄第一點「座落台北縣 樹林鎮○○段伍肆零地號土地因與高長先生合建而抽回貳樓及參樓兩層房屋； 其中貳樓房屋全部贈送楊張照子之孫楊張傳，參樓房屋全部贈送孫子乙○○。 」及第二點「座落台北縣樹林鎮○○段伍參肆地號土地之本人持分全部贈送孫 女丙○○。」均已履行完竣，各該受贈人亦已取得各該不動產所有權，則被上 訴人倘未與張李綢就該備忘錄達成贈與之合意，焉會允為受贈並將上開房地移 轉登記為自己名義？從而，本件贈與契約已經張李綢「要約」，乙○○、丙○ ○承諾（或默示之承諾）而生效力，被上訴人依法自應取得該備忘錄上所載之 權利。
Ｃ、原確定判決並無違反民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款： ㈠周翠萍代書雖由上訴人處知悉上訴人在德國之地址，惟周翠萍代書亦於原審證 稱未將該地址告知被上訴人，則被上訴人自無從知悉上訴人之德國地址，至於 被上訴人雖曾傳真予上訴人，惟該傳真係上訴人獲知遺產稅已繳清後，打電話 請被上訴人丙○○傳真已繳清遺產稅證明書及繼承手續明細表予伊，惟上訴人 拿到該傳真，確認已繳清稅款後即音訊全無，避不出面辦理繼承登記手續，被 上訴人不得已方提起協同辦理繼承登記之訴訟，而被上訴人提起該訴訟之目的 既係希望上訴人出面協同辦理繼承登記手續，自無故意隱匿其地址而為訴訟之 理，足證被上訴人確係不知上訴人在德國之地址。 ㈡被上訴人乙○○絕無與上訴人交換名片，故上訴人所提呈之該印有德國地址之 名片，被上訴人從未見過，而觀諸上訴人甲○○於歷審書狀表頭均未表明其德 國地址乙情而觀，上訴人根本不想讓人知悉其德國地址，其自無可能會將印有 德國地址之名片交予被上訴人。
㈢上訴人表示委託大舅子廖欽堂到大樓信箱查看有無信件云云，亦屬可議。蓋該 棟大樓並無裝設信箱，全部書信均是由管理員代收。 ㈣兩造之父親姓李，被上訴人丙○○與另一位弟弟張國偉卻皆從母姓張，係因被 視為要繼承張家祖先牌位，而兩造之母親於兩造幼小時即過世，父親再娶而另 他住，兩造皆由外祖母張李綢撫養長大，不幸張國偉弟弟於七十九年生病過世 ，外祖母因不甘父親未撫育我們又另娶妻生子，不欲張家財產落入外人手中， 且張國偉弟弟生病期間十幾年在日本醫療，亦花費不少醫療費用，所以外祖母 希望被上訴人丙○○代表張家與父親協調，給付父親一筆現金後請父親放棄張 國偉之繼承權，嗣後父親也在外祖母同意給付一千萬元及部分張國偉之遺產後 簽立和解書放棄繼承，絕無如上訴人所誣指，被上訴人為謀奪張國偉遺產而有 脅迫生父之情事。而上訴人因不滿外祖母在其就業時未當其保證人而記恨外祖 母，再加上其妻與外祖母相處不睦，就慫恿父親不要放棄繼承，此亦種下外祖 母不願留給上訴人過多財產之原因。再者，上訴人在尚未出國之際，雖住外祖
母樓上，卻不願照顧祖母，與祖母同住，而其既未盡撫養照顧外祖母之責，外 祖母不願留給其太多財產，亦屬情理之常。至於被上訴人因自小由外祖母撫養 長大，不願見外祖母孤獨一人，只得在公婆之諒解下與外祖母同住，故絕非上 訴人所稱「為謀產而主動搬來與祖母同住。」
㈤證人廖英成於原審八十七年七月八日證詞所言不實，被上訴人否認有打此電話 。況查，距離證人出庭作證已四年時間，證人竟能記憶四年前曾有人打電話問 甲○○地址乙情，顯係附和上訴人所言之不實言詞。再者，上訴人甲○○在德 國的地址係以德文書寫，在被上訴人不懂得德文之情形下，焉有可能透過電話 即可告知該德文地址，顯見該證人所言確屬不實。 理 由
一、上訴人主張：被上訴人於原法院八十五年度家訴字第五七號確定案件訴訟程序進 行中，並未以書狀或言詞聲請公示送達，原法院逕依職權對上訴人為公示送達， 並准依被上訴人之聲請為一造辯論判決，係適用法規顯有錯誤。又被上訴人於八 十五年六月十四日起訴，被上訴人在起訴前已知上訴人在德國地址、傳真號碼， 能與上訴人聯絡。詎其明知卻向法院諉稱不知上訴人是否出國或上訴人無法聯絡 或上訴人不可能回來，致由法院對上訴人為公示送達並為一造辯論判決。故原確 定判決顯有民事訴訟法第四百九十六條第一、六款之再審理由，為此提起本件再 審之訴。被上訴人則辯稱：其確不知上訴人在德國之地址，原確定判決訴訟中其 係以口頭聲請對被上訴人公示送達原確定判決並無民事訴訟法第四百九十六條第 一、六款之再審理由云云。
二、按法院受理再審之訴事件，首應審查其再審之訴是否合法，必經認為合法後，始 得就再審有無實質理由進一步審究。又再審之訴，必對於確定判決始得提起，若 其判決尚未確定，則其據以提起再審之訴即不得謂為合法。查被上訴人因與上訴 人間協同辦理繼承登記事件，向原法院起訴，原法院於八十五年六月十三日收案 後，即定期於八十五年七月十六日下午四時進行言詞辯論程序，並依被上訴人起 訴狀所載上訴人之地址即台北市○○街十六巷九號六樓送達起訴狀及通知書予上 訴人，由該地址所屬之國大華厦管理委員會李振義於八十五年六月二十六日代為 收受。嗣經原法院依職權向入出境管理局函查明上訴人當時已出境國外，惟不知 居留地址，另送達上訴人之通知書亦遭郵局以收件人出國未回無法投交為由退回 ，乃於八十五年十月三日批示「被告甲○○准予國外公示送達」，此業經本院調 閱上開確定案卷查明，有送達回證、上訴人入出境資料、審理單等在卷足憑 (見 該案卷第十五、四八、二九頁以下）。按送達於應受送達人之住居所或營業所行 之，民事訴訟法第一百三十六條第一項定有明文。上訴人於八十四年三月十一日 即已出境（見台灣台北地方法院八十七年度家再第一號卷第十七頁），至被上訴 人起訴時，已逾一年餘，仍未回國，顯已無以上開起訴狀所載地址為其住居所之 意，原法院仍向該地址送達，難認合法，是該送達文書雖由該地址所屬之國大華 厦管理委員會李振義代為收受，亦不發生送達之效力。又當事人應為送達之處所 不明者，法院得依聲請公示送達，至於法院依職權之公示送達，則以當事人曾受 送達而變更其送達之處所，而不向受訴法院陳明，致應為送達之處所不明者，始 得為之，為同法第一百四十九條第一項第一款、第二項所明定。上開對上訴人之
送達既不合法，即與法院得依職權公示送達之要件不合，而遍閱上開確定案全卷 ，並無被上訴人聲請對上訴人公示送達之筆錄記載或聲請書狀，則原法院逕「准 予」對上訴人為「國外公示送達」，難謂合法。原判決以原確定判決之法院批示 「被告甲○○准予國外公示送達」，足信被上訴人有為口頭聲請公示送達云云， 尚屬無據。是本件前訴訟程序第一審判決前所為之公示送達並未依民事訴訟法第 一百四十九條之規定而為合法送達，則該判決逕依同法第一百五十條規定准為公 示送達，自不生合法送達被上訴人之效力，本件前審判決既因未合法公示送達而 未確定，揆諸首揭規定，上訴人據以提起再審之訴即不得謂為合法，應予駁回。 原審以上訴人其再審之訴為無理由而駁回上訴人再審之訴，理由雖有不同，結論 則無二致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，仍應認為無理由，而駁回 其上訴。本件再審之訴既不合法，應予駁回，則本件提起再審之訴是否逾三十日 之不變期間？其再審是否有理由？及兩造其餘主張與舉證，即毋庸再予審酌，併 此敘明。
三、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十五 日 民事第二庭
審判長法 官 尤 豐 彥 法 官 黃 嘉 烈
法 官 魏 麗 娟
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十六 日 書記官 曾 瓊 安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。