臺灣臺北地方法院民事判決 96年度重訴字第407號
原 告 丙○○
訴訟代理人 姜志俊律師
被 告 乙○○
訴訟代理人 舒正本律師
複代理人 王俊權律師
上列當事人間請求塗銷土地抵押權設定登記事件，本院於民國97
年4月15日言詞辯論終結，並判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、本件原告起訴主張：
（一）被告以原告曾於民國77年7月間向訴外人甲○○、林姿碧 分別借款新臺幣（下同）5,000,000元，並以原告所有坐 落臺北市○○區○○段二小段758地號（林地面積8049平 方公尺）權利範圍1/2之土地（下稱系爭原告所有土地） ，設定10,000,000元之抵押權與甲○○、林姿碧供擔保， 存續期間自77年7月8日起至78年1月25日止（下稱系爭抵 押權），甲○○嗣後於86年9月11日將其債權及抵押權讓 與訴外人林姿碧，並辦理抵押權變更登記，訴外人林姿碧 於95年2月14日死亡後，被告為其繼承人，原告屆期未清 償上開借款，遂聲請拍賣抵押物，並經本院以95年度拍字 第1101號、96年度抗字第44號聲請拍賣抵押物事件，准予 拍賣系爭原告所有之土地確定，但被告迄今仍未能證明原 告與訴外人甲○○或林姿碧間有前述之借貸關係存在，本 件實係訴外人林姿碧之配偶即訴外人林子張，因前於77年 間委託原告向地主代表人楊清儀購買土地時，須透過原告 交付定金10,000,000元之緣故，訴外人林子張於指示其妻 即訴外人林姿碧開立3,120.000元之支票、訴外人甲○○ 開立3,160,000元之支票，並經原告另向訴外人梅平強借 貸3,500,000元及自籌220,000元後，訴外人林子張唯恐原 告將該筆金額共計10,000,000元之定金挪作他用，才要求 原告提供系爭原告所有土地，雙方基於通謀虛偽意思表示 而設定抵押權以為擔保；其後因訴外人林子張簽發之4張 支票（面額共計60,000,000元）欲支付前述買賣契約之第 2期款項，遭退票而未能兌現，該定金10,000,000元遂遭 訴外人楊清儀依約沒收，足見向訴外人甲○○、林姿碧借 款者並非原告，被告主張之10,000,000元借款債務並不存 在，此情亦經國稅局查核屬實，系爭抵押權自因失所附麗
而歸於消滅，原告自得請求塗銷系爭抵押權之登記。（二）再者，上開訴外人甲○○縱使曾於86年9月11日將其債權5 ,000,000 元連同擔保之系爭抵押權全部讓與訴外人林姿 碧，但訴外人甲○○或林姿碧並未將上述債權讓與之情事 通知原告，且未將所書立之讓渡協議書提示於原告，依民 法關於債權讓與之規定，渠等間所為之債權讓與亦對於原 告不生效力；否則，縱使系爭抵押權設定之原因關係，同 時亦包括為擔保訴外人林子張對訴外人甲○○、林姿碧各 5,000,000元借款債權之意，因訴外人林姿碧自訴外人甲 ○○處受讓取得其中之5,000,000元債權後，斯時訴外人 林姿碧與林子張為夫妻，依當時所應適用民法關於夫妻財 產制之規定，訴外人林姿碧對林子張所得主張之10,000,0 00元債權即屬於林子張所有，此債權即因混同而消滅，則 系爭抵押權仍因所擔保債權已消滅而隨之消滅，原告亦得 請求塗銷系爭抵押權之登記。並聲明：被告應將坐落臺北 市○○區○○段二小段758地號林地、面積8049平方公尺 、權利範圍二分之一之土地上，以臺北市松山地政事務所 收件松山字第32211號所設定之抵押權登記予以塗銷。（三）對被告抗辯之陳述略以：
１、訴外人甲○○亦稱並非原告向其借貸5,000,000元，且於 訴外人林子張生前以訴外人甲○○為被告所提起之本院臺 北簡易庭95年度北簡字第44316號確認本票債權不存在民 事事件中，訴外人甲○○亦有說明此情，可見被告所提出 訴外人吳碧珠將系爭抵押權中之1/2權利讓與訴外人林姿 碧之設定登記契約書，應係出於通謀虛偽意思表示所書立 。
２、斯時係因訴外人林子張擔心原告將定金10,000,000元挪為 他用，原告才同意提供系爭原告所有土地辦理系爭抵押權 設定登記，由當時登記之存續期間僅77年7月8日至78年1 月25日，時間甚短亦可明，而嗣後原告又已依約定將定金 交付與訴外人楊清儀，原抵押權登記設定之事由既已消滅 ，自應塗銷該設定登記。另訴外人林子張死亡後，是否除 被告外之其他繼承人均辦理拋棄繼承，原告並不清楚。二、被告則抗辯以：
（一）訴外人林子張為被告之父親，於77年間原告向訴外人楊清 儀購買坐落於臺北市○○區○○段二小段第768等32筆地 號土地，因無力支付購地款項，遂透過訴外人林子張向原 告母親林姿碧及訴外人甲○○借款10,000,000元，原告並 提供系爭原告所有土地設定抵押權，以擔保借款債務之清 償，斯時原告並立有承諾書，應允成交後將給付訴外人林
姿碧及甲○○酬謝及分紅，惟原告與訴外人楊清儀訂立買 賣契約不久後，又將向訴外人楊清儀購得之土地轉售與林 子張，其契約第9條並約定倘訴外人林子張不買或不按約 定日期付款，原告所支付之定金給原地主而被沒收以及所 支付之利息等應付之費用共計為40,000,000元，全部均由 訴外人林子張負責賠償，是訴外人林子張並未於77年間委 託原告向地主楊清儀購地，自無如原告所稱係為擔保其代 為交付定金10,000,000元才由原告提供系爭土地設定系爭 抵押權之必要。
（二）訴外人甲○○於本院95年度北簡字第44316號案件中，陳 稱係訴外人林子張向其及訴外人林姿碧各借500萬元，與 原告所稱訴外人林子張指示訴外人林姿碧開立3,120,000 元之支票、訴外人甲○○開立3,160,000元之支票，及原 告向其友人借款3,500,000元，並自湊220,000元等情不同 ，且依原告與訴外人林子張間所書立買賣契約書第9條約 定之記載，亦可知並非訴外人林子張委託原告向地主購買 土地，否則原告可直接要求訴外人楊清儀將登記名義人指 定登記為林子張之名義，並不須再訂立買賣契約，且倘若 該10,000,000元借款真為訴外人林子張出資而委託原告購 買，該買賣契約即應載明訴外人林子張前為原告支付予地 主之定金應抵扣，亦無須約定再賠償原告40,000,000元； 再依原告致臺北市國稅局函文中係稱買賣契約不成立，原 所支付定金10,000,000元亦遭地主沒收，訴外人林子張尚 積欠原告10,000,000元，另加上買賣契約第9條約款所指 須賠償原告之損失40,000,000元，亦可證明原告為購買土 地而須支付訴外人楊清儀10,000,000元，才向訴外人林姿 碧及甲○○借款，並以系爭原告所有土地為擔保設定系爭 抵押權，以擔保原告清償該借款債務。
（三）又倘若係由訴外人林子張向林姿碧、甲○○借款以支付地 主楊清儀之價款，訴外人林子張當係以第三人之地位提供 系爭自己所有土地設定抵押權以為擔保，並應由訴外人林 子張向林姿碧及甲○○立承諾書，保證借款可獲得之利益 ，然實情卻係由原告寫立承諾書，實難理解，且原告並未 於77年間買賣契約不成立時，立即向林子張表示未挪作他 用請求塗銷該抵押權，亦可見該抵押之設定應係為擔保前 述向訴外人林姿碧、甲○○之借款清償才辦理。另依86年 9月11日之抵押權讓與契約書上亦有原告所蓋用印鑑，以 原告於86年間就訴外人甲○○所有之連帶債權及所從屬之 系爭抵押權權利，均讓與訴外人林姿碧時，原告仍未請求 塗銷系爭抵押權登記，反而仍同意訴外人甲○○將系爭抵
押權讓與訴外人林姿碧，亦有違一般經驗法則，且由原告 與訴外人林姿碧及甲○○於77年7月8日又曾簽立協議書， 其上仍載明原告向訴外人甲○○、林姿碧借款10,000,000 元，並辦理系爭抵押權之設定登記，均可見原告所主張系 爭抵押權設定之原因，並非事實，而該借款債權目前既已 由被告自訴外人林姿碧處辦理分割繼承而取得，原告自應 就該借款債權係不存在或消滅等，負舉證責任，始得請求 塗銷系爭抵押權。並聲明：原告之訴駁回。
三、本件兩造並不爭執：
（一）原告所有之系爭土地上，由被告母親林姿碧及訴外人甲○ ○為連帶債權人兼抵押權人，於77年7月9日以臺北市松山 地政事務所收件松山字第32211號辦理設定存續期間自77 年7月8日至78年1月25日、最高限額10,000,000元之抵押 權登記（下稱系爭抵押權）。
（二）前述由訴外人甲○○為連帶債權人兼抵押權人之抵押權登 記部分權利，嗣於86年9月11日由訴外人甲○○轉讓與被 告母親林姿碧，系爭抵押權在林姿碧死亡後係經被告分割 繼承而取得，並已於95年8月18日以臺北市大安地政事務 所信義字第206510號辦理繼承登記在案，被告隨即聲請本 院於95年11月30日以95年度拍字第1101號、96年度抗字第 44號拍賣抵押物裁定，准予拍賣系爭原告所有土地，並經 被告聲請本院以96年度執字第23035號為強制執行。（三）原告與訴外人林子張曾為向訴外人楊清儀購買土地之事宜 ，曾由原告與訴外人楊清儀間簽立不動產買賣契約書一份 （被證1），訴外人楊清儀並依該買賣契約關係而收受10, 000,000元定金，惟嗣後因買受人未依約履行，訴外人楊 清儀即依約沒收該10,000,000元之定金。 上情並有原告所提出各該拍賣抵押物裁定書、原告與訴外 人楊清儀簽立之不動產買賣契約書，被告所提出系爭抵押 權設定登記契約書、移轉變更契約書、原告與訴外人林子 張簽立之不動產買賣契約書等影本，及前開本院拍賣抵押 物案卷節本影本各一份為證，自堪信屬實。
四、而被告既以前詞置辯，本件所應審究之主要爭點即為：（一 ）系爭抵押權於77年間設定時所欲擔保之債權原因關係，究 係為擔保原告有確實將10,000,000元交付給訴外人楊清儀之 行為？或係為擔保原告向吳碧珠、林姿碧借款之清償？或係 為擔保訴外人林子張向甲○○、林姿碧之借款？（二）系爭 抵押權設定所欲擔保之債權債務關係，是否係不存在或已消 滅？原告得否據之請求塗銷系爭抵押權之登記？茲分述如下 ：
（一）系爭抵押權於77年間設定時所欲擔保之債權原因關係，應 係為訴外人林子張向甲○○、林姿碧借款之法律關係，原 告並未能證明係為擔保其有依訴外人林子張指示將定金10 ,000,000 元交付與訴外人楊清儀之關係： １、本件原告先主張系爭抵押權之設定，係為擔保其有履行依 訴外人林子張指示將定金10,000,000元交付與訴外人楊清 儀之行為一節，已為被告所否認，依民事訴訟法第277條 前段關於當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證 責任之規定，原告自應就此舉證以實其說；然而，原告所 提出其回覆臺北市國稅局稽查訴外人林姿碧遺產稅務之函 文影本所載情節，均係原告為相同主張之片面指述，尚難 認可用以證明其主張之上開事實，且原告既不爭執其所指 定金交付所涉之土地買賣事宜，即為其所提出之原告與訴 外人楊清儀於78年2月15日所簽立不動產買賣契約書影本 （即原證7，下稱系爭第一份買賣契約）所載之土地買賣 ，以該不動產買賣契約記載之買受人為原告，並非訴外人 林子張，依該契約負有交付定金義務之人即為原告而非訴 外人林子張，縱使原告與訴外人林子張間復就系爭第一份 買賣契約所載相同之土地另簽訂之買賣契約書影本一份（ 下稱系爭第二份買賣契約），由原告將其自訴外人楊清儀 處所購得之土地轉賣與訴外人林子張，原告所須交付之定 金10,000,000元雖來自於訴外人林子張之可能，以訴外人 林子張係基於系爭第二份買賣契約所交付而論，若如原告 所稱訴外人林子張有確保原告得款後須將定金交付訴外人 楊清儀以履行系爭第一份買賣契約之必要，何以其等於系 爭第二份買賣契約中竟未約明原告此交款義務，反而以訴 外人林子張並非抵押權人之系爭抵押權設定登記作為擔保 ，已有疑問，且由系爭抵押權之抵押權人均非訴外人林子 張，原告何以竟同意與該履行事項無涉之第三人為抵押權 人，徒增其履行完畢後尚須透過訴外人林子張向各該抵押 權人請求塗銷之風險，亦與常情有違；況且，若如原告所 指其提供系爭所有土地設定抵押權時，僅為擔保其有將訴 外人林子張處取得之定金10,000,000元交付與訴外人楊清 儀，以系爭第一份買賣契約末頁已載明簽約時原告有交付 現金2,000,000元及面額分別為5,000,000元、3,000,000 元之支票2紙作為定金，有該契約書影本一份附卷可稽， 原告非惟於給付後均未向訴外人林子張或登記之抵押權人 林姿碧、甲○○請求辦理塗銷，甚且於86年9月11日抵押 權人甲○○將其所享有權利轉讓與訴外人林姿碧時，原告 亦不爭執斯時其有同意辦理用印，並有各該抵押權變更移
轉契約書影本一份在卷可按，益見若如其所稱系爭抵押權 設定僅在擔保其有交付定金與訴外人楊清儀，且其亦已交 付完畢，其實無仍不請求辦理塗銷，反而協同辦理前述系 爭抵押權之轉讓事宜，原告此部分主張，已難認可信。至 於證人甲○○於本院審理中雖曾證稱斯時訴外人林子張係 告知為擔保土地買賣所交付價款不會遭原告挪用，才要設 定系爭抵押權，惟此僅係其聽聞自訴外人林子張者，其亦 稱對其二人之土地買賣事宜並不清楚，其且稱斯時若未設 定系爭抵押作為借款之擔保，其不會同意借款等語，自難 徒憑其聽聞所得且非具體之陳述，即為有利原告之認定； 另原告復稱上開系爭抵押權移轉變更契約書係基於通謀虛 偽意思表示所訂立者，姑不論原告對於此情之依據及證據 為何，並未提出具體說明，且證人甲○○於本院審理中已 證稱該契約書上所蓋用之印章確屬其所有，斯時係因訴外 人林子張交付林姿碧所簽發面額5,000,000元支票後，才 前往律師事務所寫立資料，亦難認訴外人甲○○有何與林 姿碧甚或原告通謀虛偽簽立該移轉變更契約書之情形，原 告此部分主張非有據，自不妨本院前述之認定。又原告請 求調查國稅局之核定資料部分，原告既已有提出部分資料 據為對其有利之主張，且該核定結果為何本不足拘束本院 之審理，尚難認有調查之必要，併予敘明。
２、其次，被告雖辯稱系爭抵押權設定時，係為擔保原告向訴 外人林姿碧、甲○○各借款5,000,000元之法律關係，而 觀諸系爭抵押權登記之債務人確為原告名義，惟證人甲○ ○於本院審理中已結證稱：斯時其係同意借款5,000,000 元與訴外人林子張，而訴外人林子張請原告提供系爭土地 設定系爭抵押權作為擔保，其才同意借款，須負借款清償 義務者亦為訴外人林子張，原告對其並不負清償義務，其 亦不認識原告，而辦理系爭抵押權設定登記當日，訴外人 林姿碧亦有到場並亦登記為債權人兼抵押權人，所約定債 權10,000,000元中，其與訴外人林姿碧各以5,000,000元 計算等語，其上開證述並與其在遭訴外人林子張訴請確認 本票債權不存在之本院臺北簡易庭95年度北簡字第44316 號民事事件中所為陳述相同，業經本院調閱該案卷審核屬 實，已可見斯時向訴外人甲○○借款者實為訴外人林子張 ，並非原告，原告僅係基於物上保證人之地位提供系爭土 地辦理系爭抵押權設定登記，再參諸前述土地買賣事宜係 由原告先向訴外人楊清儀購入後，再由原告出售與訴外人 林子張之方式辦理，有系爭第一、二份買賣契約書影本各 一份在卷供佐，訴外人林子張為履行系爭第二份買賣契約
之價金給付義務，亦堪認應有向訴外人甲○○、林姿碧借 款之必要；抑且，依系爭第二份買賣契約書第九條約款復 約定：「倘甲方（即訴外人林子張）不買或不按約定日期 付款，乙方（即原告）所支付之定金給原地主而被沒收以 及所支付之利息等應付之費用等，共計40,000,000元，全 部均由甲方（即訴外人林子張）負責賠償，並願放棄先訴 抗辯權」之內容，顯然原告依系爭地一份買賣契約所應給 付訴外人楊清儀之價款，當繫於訴外人林子張是否有依系 爭第二份買賣契約繳交與原告，否則即無就訴外人林子張 未繳款時，關於原告依第一份買賣契約遭追償之損害，尚 於系爭第二份買賣契約中明文約定須由訴外人林子張負責 賠償之理，此益見證人甲○○所證稱向其借款者，為最終 須負擔提出購買土地價款責任之訴外人林子張一節，應為 可採。至於被告雖提出其上記載原告為感謝訴外人林姿碧 、甲○○提供資金讓其購買土地，同意給付該二人酬金之 承諾書影本一份，要屬原告與訴外人林姿碧、甲○○間是 另有約定之問題，以前述款項來源既係透過訴外人林子張 所取得，此關於訴外人甲○○、林姿碧有提供原告購地資 金週轉之記載，仍不足謂向訴外人甲○○、林姿碧借款者 即為原告而與訴外人林子張絲毫無涉；又被告於96年8月6 日所提出以甲○○、林姿碧名義出具之協議書影本，已為 證人甲○○否認係其所書寫，另被告於上開本院96年度執 字第23035號拍賣抵押物強制執行事件中，雖曾提出以原 告及訴外人甲○○、林姿碧所簽立之協議書影本一份，其 上有關於原告向訴外人甲○○、林姿碧借款10,000,000元 ，並同意提供系爭原告所有土地供設定擔保之抵押權等內 容，但參諸證人甲○○亦稱無法確認該資料為其所參與書 立，且該協議書所載借款期限自77年7月8日至78年1月25 日止，與前述系爭第一份買賣契約書所載原告於簽約時須 交付定金10,000,000元之時間相互參照，亦可見該協議書 所載還款期限屆至後，原告方有依系爭第二份買賣契約給 付定金之必要，該協議書是否確係在訴外人甲○○、林姿 碧實際上提供借款時所書立，尚值存疑，再參諸證人甲○ ○如前述，已明確證稱提供借款時之借款人為訴外人林子 張，並非原告，而於訴外人林子張與甲○○間之前述確認 本票債權不存在事件審理中，原告及證人林秀玉均曾到庭 結證稱嗣後訴外人林子張確有因土地買賣而向甲○○借款 5,000,000元之事，為補貼迄未還款之利息而由訴外人林 子張開立本票支付，有本院所調閱該案卷及民事判決等件 可參，益見斯時應係由訴外人林子張向訴外人甲○○、林
姿碧借款，原告主張系爭抵押權係其基第三人之物上保證 人地位，為擔保訴外人林子張向甲○○、林姿碧借款而辦 理設定登記之部分，應堪採信，被告仍辯稱系爭抵押權所 擔保借款係由原告所借，尚不足採。
（二）系爭抵押權所擔保之抵押權人即訴外人甲○○、林姿碧借 款與訴外人林子張之借款債權，尚難認已消滅，原告訴請 塗銷，並無理由：
１、本件系爭抵押權目前登記之抵押權人為被告，而依民法第 870條關於抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債 權擔保之規定，系爭抵押權及所擔保之系爭債權，於設定 登記初始之連帶債權人包括訴外人甲○○及林姿碧，嗣後 於86年9月11日，訴外人甲○○將其所享有連帶債權部分 均轉讓與林姿碧，則於訴外人林姿碧死亡後，系爭抵押權 所擔保之借款債權固屬全體繼承人所公同共有，惟經全體 繼承人辦理分割繼承結果，系爭抵押權既已全部由被告分 割取得後並辦理登記，有系爭原告所有土地之登記謄本影 本一份附於本院96年度執字第23035號影卷中可稽，依抵 押權與債權不可分原則，自堪認系爭抵押權所擔保之系爭 債權經遺產分割結果，已全歸由被告所取得，且於系爭債 權尚未經遺產分割前，依民法第1151條繼承人有數人時， 在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有之規定 ，系爭債權係屬於全體繼承人所公同共有，而系爭債權之 債務人即訴外人林子張雖亦為公同共有人之一，且其基於 被繼承人林姿碧配偶之身分，其應繼分且達1/2，但依民 法第831條準用民法第民法第828條第2項關於除前項之法 律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利 行使，應得公同共有人全體同意之規定意旨，公同共有人 就公同共有之財產對外既無應有部分可言，任一公同共有 債權人自無從對公同共有之債權為任何處分，亦即公同共 有債權人之一就公同共有債權縱有債權與其債務同歸一人 之情形，依民法第344條但書所規定法律另有規定者，不 在此限，此時該公同共有債權並不得適用同條前段規定而 有因混同而消滅之問題，是本件被告因分割而取得系爭債 權前，該債權既無因債務人林子張亦為公同共有債權人而 發生混同之效力，被告因分割而單獨取得之系爭抵押權所 擔保債權自仍為初始約定之全額。
２、次按，依前述民法第870條關於抵押權對所擔保債權之從 屬性原則，系爭抵押權固得因債權消滅而消滅，惟原告所 主張該擔保借款債權消滅之情由，則係以前述訴外人林姿 碧自甲○○處受讓而為系爭債權之唯一權利人時，依夫妻
財產制之規定即歸屬於其夫即訴外人林子張所有而發生民 法第344條關於混同之效力，然而，因適用如何之夫妻財 產制規定得令該擔保之借款債權全歸訴外人林子張享有一 節，並未見原告提出具體說明，而依其所述訴外人林子張 、林姿碧縱係於74年民法親屬編修法前即已結婚，惟依民 法親屬編施行法第1條關於親屬之事件，在民法親屬編施 行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法親屬 編之規定；其在修正前發生者，除本施行法有特別規定外 ，亦不適用修正後之規定意旨，本件訴外人林姿碧取得系 爭抵押權所擔保債權之時間既為78年、86年間，此債權取 得之發生時間係在74年6月3日民法親屬編修正後，依上開 施行法第1條規定，自應適用發生時間之相關規定，而依 民法親屬編74年6月3日修正後、91年6月26日修正前之同 法第1017條關於法定聯合財產制之規定，聯合財產中，夫 或妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中取得之財產 ，為夫或妻之原有財產，係各保有其所有權，則訴外人林 姿碧取得之系爭債權仍屬林姿碧個人所有，並無因而歸屬 訴外人林子張所有之問題，自更無發生混同效力可言，至 於系爭抵押權所擔保債權之債務人即訴外人林子張目前雖 已死亡，惟被告稱其就訴外人林子張部分已辦理拋棄繼承 ，並提出臺灣板橋地方法院函文影本一份為證，亦經本院 函詢臺灣板橋地方法院確認屬實，自不足認有債權債務均 歸屬於被告而發生混同並消滅之問題，是原告主張系爭抵 押權所擔保債權已消滅，實乏理由。
五、從而，原告依民法關於抵押權從屬性原則之規定，請求被告 塗銷系爭抵押權登記，並無理由，不應准許之。六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經本院援用說明之證據，經 本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳 予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 97 年 4 月 30 日 民事第五庭 法 官 林麗真
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 5 月 1 日 書記官 李承翰