台灣高等法院民事判決 九十一年度上易字第五七一號
上 訴 人 元富證券股份有限公司
法定代理人 陳文鋒
訴訟代理人 廖青萍
被 上訴 人 乙○○
甲○○
右當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年五月一日臺灣士林
地方法院八十九年度訴字第二一一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應再連帶給付上訴人新台幣（下同）一百十六萬一千六百 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。二、陳述：除與原判決記載相同，玆引用之外，補稱略以： ㈠原判決既認為被上訴人乙○○之行為係出於自由意願，屬於個人行為，即非屬執 行職務之範圍，即與民法侵權行為之基本構成要件不符，焉有民法第一百八十八 條之適用，上訴人毋須為被上訴人之個人行為所導致之侵權行為負連帶賠償責任 。
㈡本案之損害發生原因實為被上訴人之盜賣股票、盗領存款行為，與上訴人有無留 存確認紀錄並無關聯，只要客戶未將存摺、印章交付第三人，買賣股票之股款絕 對不會落入他人之手，損害也不會發生。
㈢被上訴人既為盜賣，當無可能將受託買賣情形告知委託人，亦無電話或書面之委 託，且被上訴人必會為其不法行徑百般遮掩，此種個人抬面下之不法行為豈是公 司所能防堵監督，況本件所有交易均採劃撥交割，款項與股票之往來均限於客戶 帳戶內，上訴人已盡監督之責。
乙、被上訴人乙○○方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同，玆引用之外，補稱略以： ㈠本件係因上訴人公司從事丙種墊款，客戶股票賠錢不願還款，而遭斷頭，上訴人 公司怕遭告發丙種墊款，竟將責任全歸咎於被上訴人盜賣股票。 ㈡證券經紀商對委託人款券均採帳簿劃撥交割者，依台灣證券交易所股份有限公司 （下稱證券交易所）營業細則第七十五條第三項之規定，須於交割前將受託買賣 相關資料通知委託人，並留存確認紀錄，詎上訴人竟銷燬最近周電話紀錄，而將 責任全推向由被上訴人與客戶糾紛。
㈢本件借貸資金由上訴人公司高階處理，被上訴人職位甚低，並無權處理客戶借款 及還款事宜，且自始至終，均沒有人頭戶（吳凱豪）之銀行存簿與提款印章，自
然不可能會有盜賣股票、盗領存款之行為發生。丙、被上訴人甲○○方面：
被上訴人甲○○未於言詞辯論期日到埸，惟據其所作聲明與陳述如下：一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同，玆引用之外，補稱略以： 上訴人係利用員工之戶頭做丙種墊款。
理 由
甲：程序方面：
一、被上訴人龔佩嫻未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所 列情形，爰依上訴人之聲請由其一造辯論而為判決。二、上訴人原為佳和證券股份有限公司（前名稱為正吉證券股份有限公司）已因合併 而消滅，由合併後存續之元富證券股份有限公司承受訴訟，有上訴人提出之公司 變更登記事項卡影本、證券暨期貨管理委員會函影本、營利事業登記證影本、公 司執照影本、公司基本資料影本各一份在卷可稽。乙：實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人乙○○任職伊公司時，因未遵守規定，收受客戶即訴 外人蔡希杰之存摺，未經蔡希杰同意，將其股票賣出，而造成損失，經蔡希杰對 伊及被上訴人乙○○提起刑事附帶民事訴訟請求損害賠償，伊已賠償蔡希杰之損 害二百三十二萬三千二百元（含利息二十一萬一千二百元），又因被上訴人乙○ ○之不法行為，支出訴訟費用三萬一千九百六十元，伊共損害二百三十五萬五千 一百六十元，伊依法有求償權，而被上訴人龔佩嫻為被上訴人乙○○之連帶保證 人，爰依民法第一百八十八條第三項之規定及連帶保證之法律關係，訴請被上訴 人連帶清償二百三十五萬五千一百六十元及法定遲延利息（原判決判命被上訴人 連帶給付一百十六萬一千六百元本息，並駁回上訴人其餘之訴，被上訴人就其等 敗訴部分，未據聲明不服，而上訴人就其敗訴部分，則僅就其中一百十六萬一千 六百元本息部分聲明不服，故其餘一百十九萬三千五百六十元本息部分，已告確 定）。被上訴人乙○○則以：上訴人違法作丙種借款欲抽回資金，公司副理黃建 中要伊賣掉蔡希杰之股票，所賣得之股款，皆存入蔡希杰及上訴人提供客戶使用 之人頭（吳凱豪）帳戶，吳凱豪人頭戶一直全是上訴人領走，而客戶帳款也是客 戶自己蓋章提款領出，伊僅是聽命行事，如今上訴人要伊賠償，於理不合等語； 被上訴人龔佩嫻則以：伊僅係保證人，求償問題是乙○○與上訴人間之事，且被 上訴人乙○○發生事故，上訴人也應負責任，不應只由被上訴人乙○○負責等語 ；資為抗辯。
二、上訴人主張：被上訴人乙○○任職伊公司時，因未遵守規定，收受訴外人蔡希杰 之存摺，未經蔡希杰同意，將其股票賣出，而造成損失，伊已賠償蔡希杰之損害 二百三十二萬三千二百元（含利息二十一萬一千二百元），而被上訴人龔佩嫻為 被上訴人乙○○之連帶保證人之事實，業據提出匯款回條影本、本院八十七年度 訴字第七三號民事判決影本、最高法院民事裁定影本、台灣台北地方法院（下稱 台北地院）刑事判決影本、保證書影本、切結書影本、保證規約影本、台大企管 顧問公司變更登記事項卡影本各一件為證（見台灣板橋地方法院八十八年度訴字
第一九○五號第八至二一頁、原審卷第一七、一八頁、五二至五六頁）。被上訴 人則抗辯：本件係因上訴人公司從事丙種墊款，客戶股票賠錢不願還款，而遭斷 頭，被上訴人乙○○並無權處理客戶借款及還款事宜，且沒有人頭戶（吳凱豪） 之銀行存簿與提款印章，僅係聽命上訴人公司副理黃建中行事，不應由其負責等 語。經查：
㈠被上訴人龔釗輝並不諱言曾交付訴外人蔡希杰其自行手寫之交易明細表，按交易 明細表係客戶在證券公司交易之資料，原應由證券公司按時送交客戶即可，且交 易明細表均係正吉證券股份有限公司（下稱正吉證券公司）寄發予訴外人蔡希杰 乙節，業據證人黃建中（即上訴人公司副理）於刑事卷內證述屬實，並提出郵局 大宗函件彙計郵資單為證（見台北地院八十五年度訴字第一四九五號卷第四三頁 背面、四四頁、六五至七一頁），被上訴人龔釗輝竟自行製作交易表予訴外人蔡 希杰，已與常理有違。且有關上訴人公司並未同意提供資金予買賣股票之委託人 蔡希杰，在其人頭戶內供其買賣股票，與被上訴人乙○○所簽立之協議書、欠款 書係出於自由意願等情，已據上訴人公司總經理、副理即證人蔡瑩輝、黃建中分 別於被上訴人乙○○所涉偽造文書等刑事案件偵查及審理時證述明確（見台北地 院檢察署八十五年度偵字第一三○三八號卷第八、九、五○、五一頁，台北地院 八十五年度訴字第一四九五號卷第四四頁）。依該協議書及欠款書上分別載明「 本人乙○○．．．．接受蔡希杰先生委託買賣股票，於元月十三日前未經蔡希杰 先生同意將其帳戶內股票全部賣出。本人保證於八十五年元月十六日將於蔡希杰 先生帳號內買回價值新台幣柒佰萬元股票」「茲本人乙○○未經蔡希杰先生同意 擅自將其名下股票賣出，以償還借款，．．．．共計陸佰參拾參萬參仟元正，經 蔡希杰先生同意在其帳號內於八十五年元月十六日買進福聚股票四十五張計新台 幣貳佰壹拾萬玖仟元，本筆交易由本人交割，於八十五年元月十八日起尚欠蔡希 杰先生肆佰貳拾貳萬肆仟元．．．．」等語。
㈡證人即以吳凱豪名義開設帳戶之吳凱豪母親吳黃瓊美於刑事案件審理時證稱：「 龔釗輝有時會向我調錢說是為蔡希杰所調借的．．．．是聽被告（即被上訴人乙 ○○）所說，我不清楚（實際買賣為何人），但他借錢會開蔡希杰之提款單也有 領到錢，所以判斷是蔡希杰所借」、「蔡希杰沖銷買賣有時資金不足，被告（即 被上訴人龔輝）知我有餘錢，即向我借款以吳凱豪名義沖銷，．．．．因為被告 （即被上訴人龔輝）是我的營業員，所以相信他」（見本院八十六年上訴字第一 六三○號刑事卷第四二、四三頁），另證人即上訴人公司會計蘇秀美亦於刑事案 件審理時證稱不知吳凱豪帳戶實際係由何人用以買賣股票沖銷等語（見同上刑事 卷八二頁），按有關被上訴人龔釗輝使用吳凱豪之帳戶，訴外人蔡希杰俱未出面 與吳黃瓊美接觸，即吳黃瓊美亦指稱係被上訴人龔釗輝出面與其接觸，足證本件 係被上訴人乙○○取得吳凱豪帳戶使用。
㈢被上訴人乙○○因本件所涉偽造文書等案件經判處有期徒刑一年確定，為被上訴 人乙○○所自承，並經本院調閱本院八十六年上訴字第一六三○號刑事案卷查明 屬實，上訴人主張被上訴人龔釗輝盗賣訴外人蔡希杰之股票，自堪信為真實。被 上訴人抗辯：被上訴人乙○○係聽命上訴人公司副理黃建中行事，不應由其負責 云云，自不足採信。
三、按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠 償責任。又僱用人賠償損害時，對於為侵權行為之受僱人有求償權，民法第一百 八十八條第一項前段、第三項分別定有明文。經查，上訴人係被上訴人乙○○之 僱用人，為兩造不爭之事實，而被上訴人乙○○不法侵害蔡希杰之權利，經法院 判決上訴人與被上訴人乙○○連帶賠償二百十一萬二千元確定在案，且上訴人連 同利息二十一萬一千二百元，業已對蔡希杰賠償損害二百三十二萬三千二百元， 有前開匯款回條、本院八十七年度訴字第七三號民事判決影本、最高法院民事裁 定影本在卷可憑。次按公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為 任何保證人。公司負責人違反前項規定時，應自負保證責任，公司法第十六條定 有明文。被上訴人龔佩嫻為台大企管顧問股份有限公司之負責人，以台大企管顧 問股份有限公司為被上訴人乙○○侵權行為之連帶保證人，應自負保證責任。從 而上訴人請求被上訴人連帶賠償二百三十二萬三千二百元，於法即屬有據。四、再按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償或減免之，民法第 二百十七條第一項定有明文。復按「民法第一百八十八條之僱用人責任，其構成 要件須為執行職務，今龔釗輝所涉若屬犯罪行為，其必非屬執行職務，是被告公 司並無連帶負責之法律上義務云云，惟按民法第一百八十八條第一項所謂受僱人 因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職 務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即職務上 予以機會之行為及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為 與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其係為自己利益所為，亦應 包括在內。（營業員）雖未受命代客保管股票、存摺、印章及代客操作股票，惟 其利用代客買賣股票之機會，在被上訴人營業場所及營業時間內私下代客戶保管 股票、存摺及印章，並代客戶操作股票，是否非屬執行職務之範圍，尚非無斟酌 餘地。」（有最高法院八十六年台上字第一四九七號判決意旨參照）。經查，本 件被上訴人龔釗輝於任職上訴人公司期間，未經訴外人蔡希杰之同意，利用其保 管訴外人蔡希杰存摺之機會，而逕盗賣訴外人蔡希杰之股票等情，已詳如前述， 按依證券商負責人與營業人員管理規則第十六條第十款、第十二款分別規定：證 券商之負責人及業務人員不得有「辦理承銷、自行或受託買賣有價證券時，有隱 瞞、詐騙或其他足以致人誤信之行為」、「未依據客戶委託事項及條件，執行有 價證券之買賣」，且台灣證券交易所股份有限公司營業細則第十八條第一項及證 券交易法第二十條第一、三項亦分別規定「證券商受僱人對外執行業務，及在本 公司市場所為之一切行為，證券商應負完全責任」、「有價證券之募集、發行或 買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。違反前二項規定者，對於 該有價證券之善意取得人或出賣人因而所受之損害，應負賠償之責。」。又證券 商之負責人及業務人員不得有代客保管有價證券、款項、印鑑或存摺，證券商負 責人與業務人員管理規則第十六條第十款亦定明文，而上訴人違規讓被上訴人龔 釗輝代為保管訴外人蔡希杰存摺，致被上訴人盜賣訴外人蔡希杰辦理股票，且「 證券經紀商對委託人款券均採帳簿劃撥交割，並簽具同意書者，得免辦理交割單 據（非當面委託之委託書、交割憑單、買賣報告書等）之簽章，惟於交割前，應 將受託買賣相關資料通知委託人，並留存確認紀錄。」，為證券交易所營業細則
第七十五條第三項有明文規定，然依第一審刑事案卷後附之系爭股票委託書所示 ，各該委託書上委託人欄處，俱屬空白，僅於營業員簽章欄處蓋印上訴人乙○○ 之印章，上訴人復未能舉證證明其於交割前已將買賣資料通知蔡希杰，並留存確 認紀錄，自難謂上訴人監督被上訴人乙○○職務之執行已盡相當之注意，是上訴 人對於損害之發生與有過失，應可認定。故類推民法第二百十七條規定，依過失 相抵之法則，斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重，減輕被上訴人二分之一之賠 償額，方稱允適，依此計算，上訴人得請求賠償之金額為一百十六萬一千六百元 。上訴人逾此數額之請求，則為無理由。
五、綜上所述，上訴人主張：被上訴人乙○○任職伊公司時，收受訴外人蔡希杰之存 摺，未經蔡希杰同意，將其股票賣出，而造成損失，伊已賠償蔡希杰之損害，為 可採。被上訴人抗辯：被上訴人乙○○係聽命上訴人公司副理黃建中行事，不應 由其負責，為不可採。從而，上訴人本於民法第一百八十八條第三項之規定及連 帶保證之法律關係，訴請被上訴人連帶給付一百十六萬一千六百元，及自八十九 年三月四日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息，為有理由。上訴人逾此數額之請求，則為無理由，應予駁回；其假執行 之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審判命被上訴人連帶給付一百十六萬一千 六百元本息，及依上訴人之聲請，以供擔保為條件，為假執行之宣告。另就上訴 人之請求不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不 合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及提出之證據資料，經本院審酌後認並 不生影響判決結果，爰不一一贅述，附此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十 月 十五 日 民事第十庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 劉 勝 吉
法 官 黃 騰 耀
右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十六 日 書記官 楊 麗 雪
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