臺灣高等法院民事判決 九十一年度上字第四三四號
上 訴 人 台北市陽明教養院
法定代理人 吳爾敏
被 上訴人 華邦營造有限公司
法定代理人 林秀琴
右當事人間返還工程保固保證金事件，上訴人對於中華民國九十一年四月三日臺灣士
林地方法院九十年度訴字第一一七○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決除免假執行部分外，關於命上訴人給付被上訴人新台幣（下同）一百八十 二萬三千六百一十五元及自民國（下同）九十年五月十一日起至清償日止，按週 年利率百分之五計算之利息部分，與該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用部分 之裁判均廢棄。
㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠華岡院區走道地板整修工程一百五十一萬元部分：依最高法院八十四年台上字第 九十五號判決意旨，定作人之瑕疵修補請求權之權利行使期間，並無民法第五百 十四條第一項規定之適用，不因瑕疵發見後，超過一年而消滅。是本件上訴人於 保固期內通知被上訴人修補瑕疵未果，而於三年後自行僱工修補，與保固契約並 無違誤。又依系爭工程合約第二十二條約定，如通知後逾期不辦理者，上訴人即 得動用保固金修理，至修理是否應使用原材質之材料或相類似之材料，工程合約 及現行法令，均無任何明文約定。且上訴人修理所使用之止滑磁磚之單價為三七 八．三三元，僅及被上訴人依合約使用材料之單價六四三元之五八％，合約舖設 面積為四六六二平方公尺，上訴人修理之面積僅三○○○平方公尺，足見上訴人 修理費並無逾合理或必要範圍，上訴人焉有更換部分走道，致一部分為止滑磁磚 ，一部分為原材料，致影響整體性觀瞻之可能，原審判決駁回上訴人此項請求， 即有違誤。。
㈡華岡車庫屋頂脫漏維修九萬七千八百八十八元部分：上訴人教養院區內供汽車停 放之場所僅乙處而已，上訴人通知函所列之「室內停車場」，與修繕廠家出具之 發票、估價單、及保固書上所載之「車庫屋頂」應係同義詞，指同一地點無疑。 ㈢警衛室與司機房中間花園土方裂開二萬元部分：該部分土方工程，應屬建物構造 體之部分，依系爭工程合約第二十二條第一項第二款規定，保固期間應為五年。 又上訴人縱未將該瑕疵通知被上訴人修復，惟依民法第四百九十五條及最高法院 七十六年上字第一九五四號判決意旨所示，上訴人為此項損害賠償請求時，無需 踐行民法第四百九十三條第一項所定請求修補之程序，上訴人自得就本項瑕疵損 失二萬元部分予以扣抵或抵銷。
㈣視聽教室左側牆底漏水維修乙處八千元部分：上訴人通知被上訴人之瑕疵內容固 僅載「四樓視廳教室屋頂滲水」，然原審法院將其限縮解釋認不包含同一屋內之 牆壁漏水部分，顯不足採。
㈤餘額一十八萬七千七百二十七元部分：按在債務不履行，債務人所以應負損害賠 償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債權人苟證明債之關係存在，債權 人因債務人不履行債務而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人 抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任。最高法 院八十二年台上字第二六七號著有判決。原審法院認上訴人未舉證瑕疵係可歸責 於被上訴人及其所需費用，而為不利於上訴人之認定，適用舉證責任分配法則， 顯有違誤。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：㈠材料詳細表乙紙、㈡地板整修工程項 目表乙紙為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠華岡院區走道地板整修工程一百五十一萬元部分：上訴人將原走道使用之一比二 防水底霓彩鐵克龍樹魯材質地板，更換為磁磚，惟依兩造合約第二十二條規定， 縱確有應由被上訴人保固修繕之事由，亦應使用原材質之材料或相類似之材料修 繕，始符合保固之條件，上訴人自行施作之磁磚既非原約定使用之地板材料，且 上訴人係於保固期滿三年後，始將走道地板全面換為磁磚，顯係上訴人個人因素 所為，此部分費用不得扣除。
㈡華岡車庫屋頂脫漏維修九萬七千八百八十八元部分：上訴人雖提出估價單及保固 書為證，惟保固書上載其承攬工程為華岡院區車庫天花板脫落工程，而其之前催 告函所稱瑕疵則為「一樓室內停車場兩處滴水」，範圍並不相同，此部分費用無 從證明係保固期內修復之必要費用，且被上訴人就上開部分保固責任原僅止於滴 水處止漏，上訴人逕將屋頂翻修，不在保固範圍。 ㈢警衛室與司機房中間花園土方裂開二萬元部分：上訴人並未於保固期內催告被上 訴人修復，且上訴人所提自行雇工修復之發票係八十八年八月二日，已逾一年保 固期間，該二萬元部分費用不得扣除。
㈣視聽教室左側牆底漏水維修乙處八千元部分：上訴人未於保固期內催告被上訴人 修復，且依上訴人所提發票係八十九年八月十日，已逾一年保固期間，該八千元 費用不得扣除。
㈤餘額一十八萬七千七百二十七元部分：上訴人迄未舉證瑕疵係可歸責於被上訴人 ，更未敘列修繕項目及所需費用，其主張應自保固金中扣除，顯無理由。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：上訴人支用保固金事項說明表乙紙為證 。
理 由
一、被上訴人起訴主張：伊以保證人身分繼續承建上訴人坐落台北市○○區○○路二 號「台北市立陽明教養院第二期工程（華岡院區）土木建築工程」（以下稱系爭 工程），業經於八十三年七月十九日經上訴人驗收完成，八十五年五月三十一日
並向上訴人書立「工程保固切結書」言明工程保固期限為：㈠建築物之裝修、屋 頂、牆壁滲漏及道路工程保固期壹年（自八十五年五月三十一日迄八十六年五月 三○日止）。㈡建築物之構造體保固期伍年（自八十五年五月三十一日迄九十年 五月三十日止）。上開工程保固期至九十年五月三十日均經屆滿，伊遂委託袁保 凱律師向上訴人催討前繳付之工程保固金二百一十一萬八千元整，並請上訴人列 舉工程修繕內容及支付金額等情形，以確認及返還工程保固金金額，惟上訴人仍 以各種理由搪塞不付。伊既以保證人身份繼續承建上訴人之工程，依約概括承受 全部工程合約，則依工程合約第二十二條約定，於九十年五月三十日工程保固期 限屆滿時止，上訴人須將伊前繳付之工程保固保證金如數給付予伊，伊乃依工程 合約第二十二條約定，求為命上訴人給付伊二百一十一萬八千元，及自九十年五 月十一日起加計法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：系爭工程陸續出現多項缺失、滲水等瑕疵，伊於保固期間多次函請 被上訴人履行保固責任，均未依限修繕改善，被上訴人既拒絕履行保固責任，伊 依工程保固切結書及工程合約第二十二項保固期限之約定，將系爭工程之保固金 二百一十一萬八千元，支付目前已自行修繕之費用計一百九十三萬零二百七十三 元，尚餘保固金一十八萬七千七百二十七元，惟系爭工程瑕疵，除上開自行修繕 費用部分外，尚有諸多缺失及瑕疵迄未修復改善，亦無將剩餘之保固金退還被上 訴人之餘地等語，資為抗辯。（經原審判命上訴人應給付被上訴人一百八十二萬 三千六百十五元及其利息，並駁回被上訴人其餘請求，上訴人則對其敗訴部分提 起上訴，被上訴人對其敗訴部分，則未聲明不服。）三、被上訴人主張坐落台北市○○區○○路二號系爭工程，原由訴外人賀來營造有限 公司（下稱賀來公司）與上訴人於七十九年十月十五日簽訂，被上訴人於同日與 上訴人訂立合約保證書，保證賀來公司依上開工程合約履行賀來公司應盡之義務 ，嗣賀來公司因故未能履約，兩造間遂訂立工程合約繼續承建附約，由被上訴人 繼續承建系爭工程，系爭工程竣工後，由上訴人於八十三年七月十九日驗收完畢 ，被上訴人即於八十五年五月三十一日立具工程保固切結書，承諾於保固期內如 因施工品質不良發生局部或全部損壞時，應負完全之修復責任，而工程之保固期 限為㈠建築物之裝修、屋頂、牆壁滲漏及道路工程保固期限壹年（自八十五年五 月三十一日至八十六年五月三十日止）。㈡建築物之構造體保固期限伍年（自八 十五年五月三十一日至九十年五月三十日止），被上訴人並提供二百十一萬八千 元工程保固金予上訴人收受，迄九十年五月二日被上訴人委袁保凱律師函催告上 訴人應於九十年五月十前依約返還工程總價百分之一即二百十一萬八千元之保固 金，上訴人於九十年五月三日收受該催告函後，拒不返還上開保固金等情，業據 提出工程合約書（原審卷第一六頁至第二三頁正面）、合約保證書（同上卷第二 四頁）、工程合約繼續承建附約（同上卷第一一頁至第一五頁）、工程保固切結 書（同上卷第七頁）、袁保凱律師事務所九十年五月二日（）凱法字第五○二 號函（同上卷第八頁）、上訴人八十五年六月八日立據收受該保固金之收據（同 上卷第一○頁）、上訴人收受該催告函回執（同上卷第九頁）在卷佐證，並為上 訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、被上訴人主張其繳付之保固金，依前揭工程合約繼續承建附約第二十二條所載，
返還保固金期限已屆滿，況該工程保固期間亦於九十年五月三十一日屆滿，被上 訴人更有權請求返還該保固金等情，上訴人則以前揭情詞置辯，經查： ㈠按原告對於自己主張之事實，已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實， 並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任 分擔之原則（最高法院十八年上字第二八五五號判例參照）。查兩造簽訂之工程 合約繼續承建附約第一條約定：「甲（上訴人）、乙（賀來公司）方於民國七十 九年十月十五日所訂立之工程合約，乙方所應履行之義務及享有之權利，自民國 八十二年九月二日止，除本附約另有明訂外，概括由丙方（被上訴人）承擔及受 讓，而依上訴人與賀來公司所定之工程合約第二十二條約定：「保固期限：本工 程自全部竣工正式驗收合格之日起，由乙方保固，並由工程款或保證金扣留或另 由乙方提供保固保證金按合約總價百分之一（依工程標的性質定之），倘工程一 部或全部走動、裂損、坍塌或發生其他損壞時，經查明係由工作不良，材料不佳 所致者，應由乙方依照圖樣在限期內負責無條件修復。如通知後逾期不辦理者， 甲方一得動用保固保證金修理。保固期限除合約另有約定外，規定如左：一、建 築物之裝修、機電、屋頂牆壁滲漏及道路工程保固期限為壹年。二、建築物構造 體、暗渠、橋涵、隧道或為此等工作之重大修繕者，保固期間為伍年。前項保固 保證金如保固為一年者，期滿後全部退還。如保固期限為二年以上或合約部分工 程保固期限為二年以上者，第一年退二分之一，第二年退其餘二分之一。但保證 人仍應付負責到期滿為止。退還保固保證金，均應扣除修理費用。」，依該約定 ，上開保固金既經證明其返還期限至遲應於八十五年七月十九日屆滿，惟因兩造 間訂立之保固切結書，請求賠償如因施工品質不良發生局部或全部損壞時之損害 ，該切結書性質上乃一賠償責任之特約，請求權之基礎既係本於兩造間之特約， 自無民法第五百十四條第一項短期消滅時效之適用。由此可見，系爭工程因兩造 間訂立保固切結書，系爭工程中建築物之裝修、屋頂牆壁滲漏及道路工程保固期 一年（八十五年五月三十一日至八十六年五月三十日）、建築物之構造體保固期 五年（八十五年五月三十一日至九十年五月三十日），而上開保固金之返還期限 仍應依系爭工程合約第二十二條所定，即全部保固金應至遲於驗收合格二年內返 還，至被上訴人迄九十年五月三十日保固責任期間始屆滿，仍無礙於被上訴人前 述保固金返還請求權之行使，殊無疑義。
㈡系爭工程全部施工完畢，上訴人於八十三年七月十九日驗收合格，為上訴人所不 爭執，並有上開保固切結書附卷可考，信屬實在，則該保固金依約自八十五年七 月二十日起，上訴人即應負返還之責，上訴人抗辯該工程施工有多項瑕疵，並依 約動用該保固金修補瑕疵等情，揆諸首揭說明，上訴人自應就上開工程之瑕疵及 修補金額負舉證之責。本件上訴人以被上訴人應就其損害發生為不可歸責於己之 原因負舉證之責，殊有誤會，自不足取。
㈢系爭工程中「華岡院區○○道地板整修，上訴人動用該保固金花費一百五十一萬 元部分，上訴人雖提簽呈（同上卷第一四五頁）、招標公告（同上卷第一四六頁 ）、開標紀錄（同上卷第一四七頁）、整修工程詳細表及平面圖（同上卷第一四 八頁至第一五二頁）、上訴人黏貼憑證用紙、統一發票、結算驗收書暨明細表（ 同上卷第一五三頁至第一五六頁）等件為證，惟依前揭工程合約第二十二條「．
．．倘工程一部或全部走動、裂損、坍塌或發生其他損壞時，經查明係由工作不 良，材料不佳所致者，應由乙方依照圖樣在限期內負責無條件修復。如通知後逾 期不辦理者，甲方一得動用保固保證金修理。．．．」，則上訴人動用該保固金 修補工程瑕疵，須具備⑴該瑕疵經查明係由於工作不良、材質不佳所致⑵上訴人 應先通知被上訴人依圖樣在限期內無條件修復，被上訴人逾期不辦修復，兩項條 件後，上訴人始可動用該保固金，應無疑義。查上訴人最早於八十六年一月二十 七以北市陽院秘字第○二○一號函通知被上訴人應於文到十日內修補該函附表所 示第項院區○○○○道地板待整修（同上卷第三九頁、第四○頁），此有該函 及附件在卷足憑，並為上訴人所不爭執，信屬實在。本件保固金既經約定應於八 十五年七月二十日起即應返予被上訴人，則上訴人通知被上訴人修補上開瑕疵時 ，顯逾二年之保留期限，自不得動用該保固金。又此部分修補工程於八十九年八 月三十日始完工，此有上開統一發票、結算驗收書及保固金支出表（同上卷第一 一九頁）在卷足稽，並為兩造所不爭，該瑕疵及修補工程雖均於被上訴人立切結 書所載保固期間內，惟已逾保固金保留期間，上訴人自無從依系爭工程合約第二 十二條第三項最末「退還保固保證金，均應扣除修理費用」之約定，將此部分工 程款自保固金中扣除。此外上訴人迄未能舉證證明此部分瑕疵係由於工作不良、 材質不佳所致，況此部分修補工程係將原走道使用之一比二防水底霓彩鐵克龍樹 脂材質地板，更換為磁磚，此有上開結算明細表在卷足稽，並為上訴人所不爭執 （本院卷第一七頁正面），自堪信為真實。按工作物之瑕疵，當指承攬完成工作 未具備約定之品質及有減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵而言，而 所謂修補工作物瑕疵，係指使完成之工作具備約定品質，無減少或滅失價值或不 適於通常或約定使用，本件上訴人修補此部分瑕疵，乃將原地板更換為磁磚，已 非使具備約定品質，更非使適於通常或約定使用，殊非工作物瑕疵之修補，上訴 人依約自不得主張動用保固金並予扣除此部分費用。 ㈣上訴再抗辯華岡車庫屋頂脫漏維修九萬七千八百八十八元部分應予扣除云云，惟 上訴人遲於八十五年十一月五日始以上開函及附件通知被上訴人修補瑕疵「一樓 室內停車場兩處滴水」，顯逾該保固金之保留期間，自不得動用該保固金修理， 理由已見前述。又上訴人所提此部分瑕疵屋頂脫漏之瑕疵，始終未能舉證證明係 因工作不良、材質不佳所致，且上訴人上開催告函係指「一樓室內停車場兩處滴 水」是否即為屋頂脫漏？上訴人亦未能舉證證明之，上訴人對其抗辯之事實，既 未能盡其舉證責任，自難採信。
㈤上訴人又抗辯警衛室與司機房中間花園土方裂開修復二萬元部分，固提出粘貼憑 證用紙、統一發票、估價單（原審卷第六九頁、第七○頁）為證，惟上訴人前揭 催告函催告時已逾保固金保留期間，自不能動用保固金修理。又上訴人嗣於八十 六年三月十日以北市陽院秘字第○五三六號函附表（同上卷第四一頁、第四二頁 ）、八十六年一月十九日台北七三支局存證信函第一七四號（同上卷第四三頁至 第四五頁）、八十六年六月五日北市陽院秘字第一三八七號函（同上卷第四六頁 ）、八十六年七月九日北市陽院秘字第一六八四號函（同上卷第四七頁），均僅 指稱有「二樓會議室入口處遇雨天花板滲水」，並未包括警衛室與司機房中間花 園土方裂開」，足見上訴人未依約催告被上訴人定期內修補該瑕疵，不符動用保
固金修理之要件，上訴人此部分抗辯，殊非有據。 ㈥上訴人另抗辯視聽教室左側牆底漏水維修乙處八千元應予扣除部分，因上訴人於 八十六年一月二十七日始催告被上訴人修補該瑕疵（同上卷第四○頁），已逾上 述保留保固金期限，無從依約扣除，而上訴人復未能舉證證明此部分瑕疵屬工作 不良、材料不佳所致，亦不符動用保固金修理之要件，自不得執此項金額自保固 金扣除。
㈦上訴人末抗辯餘額十八萬七千七百二十七元部分。查上訴人對於此部分之瑕疵及 修補金額，並未舉證證明之，為其所不爭執（本院卷第四四頁），又其所執為利 己之論據，無非以最高法院二十九年上字第一一三九號判例及同法院八十二年台 上字第二六七號判決為其基礎。惟該判例、判決所指債務人抗辯損害之發生為不 可歸責於債務人之事由所致，應由其負舉證責任之原則，係以債權人已證明債之 關係存在，債權人因債務不履行而受損害為前提，本件上訴人自始未能證明此部 分瑕疵之存在，亦未能舉證證明其損害為何？本件被上訴人有否債務不履行，亦 乏明證，上開前提既不存在，上訴人比附援引該判例、判決，洵非有理。五、綜上所述，被上訴人依兩造間訂立之工程合約第二十二條約定，除扣除應負責之 修理費用二十九萬四千三百八十五元外，主張上訴人應給付保固金一百八十二萬 三千六百十五元及自被上訴人催告期滿之翌日即九十年五月十一日起至清償日止 ，按年息百分之五計算利息，為有理由，應予准許，則原審判命如數給付，並依 聲請分別為准免假執行之宣告，核無不合。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙本院前述之認定， 無一一論敘之必要。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二 十 九 日 臺灣高等法院民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 呂 太 郎 法 官 許 文 章右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三 十 日 書記官 陳 明 俐附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具
有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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