臺灣高等法院民事裁定 八十九年度訴更㈢字第一三號
原 告 丙○○
兼法定代理人 甲○
共 同
訴訟代理人 尤美女律師
黃顯凱律師
被 告 丁○○兼
訴訟代理人 呂榮海律師
蔡惠琇律師
複 代理人 林嘉宏
黃菁寗律師
被 告 乙○○即
右當事人間請求損害賠償事件，原告於刑事程序提起附帶民事訴訟，經刑事庭移送，
本院判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文
被告應連帶給付原告如附表一所示之金額及利息。本審及發回前第三審訴訟費用由被告連帶負擔。本判決所命給付，於原告以新臺幣柒拾柒萬參仟元供擔保後，得為假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣貳佰參拾壹萬捌仟陸佰拾貳元預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之 人承受其訴訟以前當然停止；民事訴訟法第一百六十八條至第一百七十二條及前 條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訴法第一百六 十八條及第一百七十五條第一項分別定有明文。查本件被告黃芫軒於訴訟進行中 死亡，其繼承人為被告丁○○、乙○○及原告丙○○（魏詩昀之代位繼承人）， 有戶籍謄本等件影本可稽（見本院卷二第一五八至一六○頁、一八八、一八九頁 ），且經本院命乙○○承受訴訟。另原告丙○○本應承受黃芫軒訴訟上地位，因 有訴訟上對立關係而不存在，僅由同為被告之丁○○及乙○○承受即可，併予說 明。
二、按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及因民 法負賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第四百八十七條第一項定有明 文。又附帶民事訴訟，因刑事判決諭知無罪、免訴或不受理，駁回原告之訴，對 於此項未經實體上審理之案件，得另行提起民事訴訟（司法院院字第一六０一號 解釋參照）。而刑事訴訟諭知無罪、免訴，或不受理之判決者，應以判決駁回原 告之訴，刑事訴訟法第五百零三條第一項前段定有明文。此項駁回，係因刑事訴 訟之判決，並無事實之認定，不能據以為原告請求權是否存在之判斷，故就程序 上，為駁回原告之訴之判決。是以法院駁回附帶民事訴訟後，原告僅就刑事訴訟 部分上訴，附帶民事訴訟因未上訴而確定，但因附帶民事訴訟部分並未就實體上
請求之當否為裁判，僅有形式確定力，而無實質確定力，原告除得另行提起民事 訴訟外，因刑事訴訟程序尚未結束，原告於第二審法院未辯論終結前，復提起附 帶民事訴訟，應屬適法 (最高法院三十七年十月一日民刑庭總會決議參照）。就 本件而言，原告曾於八十一年三月十二日向本院提起刑事附帶民事訴訟請求損害 賠償，本院刑事庭於八十一年三月十九日就刑事部分分別判決被告丁○○、黃芫 軒等無罪及不受理，而將原告之附帶民事訴訟依刑事訴訟法第五百零三條第一項 之規定，予以駁回，原告就附帶民事訴訟部分未上訴，僅就刑事部分上訴，案經 最高法院發回本院重新審理。則本院刑事庭八十一年三月十九日駁回附帶民事訴 訟之確定判決，既僅有形式確定力，未曾就訴有無理由為裁判，原告自得於刑事 部分發回本院後，於刑事訴訟程序言詞辯論終結前，再向本院提起刑事附帶民事 訴訟，故原告於八十一年七月一日又向本院提起刑事附帶民事訴訟，該訴訟應屬 合法，合先敘明。
三、附帶民事訴訟之被告，不以刑事被告為限，即依民法負賠償責任之人，亦包括在 內。本件原刑事訴訟部分，經本院八十年度上訴字第四三四五號判決諭知黃芫軒 自訴不受理，及維持丁○○無罪之判決，並駁回附帶民事訴訟確定，嗣自訴人即 原告對被告丁○○、黃芫軒二人之刑事部分均提起上訴，惟最高法院八十一年度 台上字第二七四八號判決僅將被告丁○○部分撤銷發回，至於黃芫軒部分則因駁 回上訴而確定，但黃芫軒既為共同正犯（詳後述），依民法即為應負連帶賠償責 任之共同侵權行為人，自訴人即原告自得於第二審刑事訴訟程序言詞辯論終結前 ，併列黃芫軒為被告，提起附帶民事訴訟，請求其賠償原告因此所受之損害。故 被告抗辯原告以黃芫軒為本件附帶民事訴訟之被告為不合法，顯無可採。四、被告抗辯以丙○○絕非魏詩昀之子，丙○○提起本件訴訟，為當事人不適格云云 。惟查依丙○○之戶籍登記資料記載，丙○○之父為魏詩昀，有戶籍謄本一件在 卷可憑（附於本院證物袋內），丙○○之父母既均未曾提起否認丙○○為魏詩昀 之子之訴訟，丙○○在法律上當為魏詩昀之婚生子無疑，其提起本件訴訟，即無 當事人不適格之問題。被告未舉證以實其說，上開主張尚無可採。五、被告乙○○受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六 條所列各款情形，此部分爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，均核先敘明 。
乙、實體方面：
一、本件原告主張：原告甲○之夫即原告丙○○之父魏詩昀於民國七十九年六月二十 五日死亡，被告黃芫軒、丁○○為魏詩昀之母或兄長，二人竟意圖為自己不法之 所有，利用黃芫軒保管魏詩昀之印鑑、信託憑證及定期存單之機會，於魏詩昀過 世後，即先後於七十九年六月二十八日、同年七月五日盜領其存款本息（扣除所 得稅、印花稅）共新台幣（下同）二百二十三萬零一百四十三元（以下記載金額 ，如未標示為美金者，均指新台幣），及美金三千二百二十八元八角，詳如附表 二所示，原告二人為魏詩昀之繼承人，因被告之不法行為，致應繼承系爭存款本 息之權利受損害等情，爰依侵權行為之法律關係，求為命被告連帶給付如附表一 所示之金額及利息之判決。
二、被告則以：附表二所示銀行存款本息，係黃芫軒所有，而借用魏詩昀名義存入，
雙方係屬借名關係（前主張係信託關係）；魏詩昀生前因健康欠佳，尚且不能支 應自己之生活費及醫療費，豈有餘裕儲蓄﹖而魏詩昀生前既將其存摺及印章交由 黃芫軒保管，並授權使用，黃芫軒自屬有權領取。至於丁○○僅陪年邁之黃芫軒 領取其自己之存款，尤不成立共同侵權行為。又黃芫軒領取該款後，支付魏詩昀 之喪葬費共一百零五萬元，縱認系爭存款為魏詩昀之遺產，黃芫軒對其繼承人即 原告二人亦有返還請求權，自得主張抵銷等語，資為抗辯。三、查原告主張原告甲○係已故魏詩昀之配偶，原告丙○○則係魏詩昀之子，黃芫軒 係魏詩昀之母，丁○○係魏詩昀之兄，魏詩昀已於七十九年六月二十五日死亡， 及如附表二所示之定期存款，均係魏詩昀之名義，魏詩昀死亡後，經黃芫軒於七 十九年六月二十八日、同年七月五日先後辦理解約，提領存款本息（扣除利息所 得稅、印花稅）共新臺幣（下未稱美金者亦同）二百二十三萬零一百四十三元及 美金三千二百二十八元八角，丁○○因此經最高法院以八十三年度台上字第五五 五八號刑事判決被告丁○○共同（黃芫軒部分自訴不受理) 連續行使偽造私文書 ，足以生損害於公眾及他人，處以有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，緩刑三年 ，並已確定在案等事實，業據原告提出魏詩昀之死亡證明書、中國信託商業銀行 （下稱中信銀行）七十九年七月二十三日函及取款憑條、台灣台北地方法院檢察 署七十九年偵字第七四七四號偵查卷筆錄、台灣銀行總行營業部及國外營業部函 各一件、本院八十二年度上更(二)字第六八三號刑事判決、最高法院八十三年台 上字第五五五八號刑事判決、全戶戶口謄本等為證（見本院八十一年度附民字第 六０一號卷內第七至二十八頁、五十五頁至六十一頁、本院八十二年訴字第二二 八號卷證物袋及第七頁第一○○至一○五頁、附民卷第七頁、訴更㈠卷一第一一 七至一三一頁、一三三頁至一六二頁），而被告除否認丙○○為丁○○之子外， 餘均不爭執，然丙○○之戶籍登記為魏詩昀之子，是被告此之否認，尚屬無據， 原告此之主張，自堪信為真實。
四、原告主張附表二之前揭台灣銀行及中信銀行存款為魏詩昀名義，自屬魏詩昀所有 ，惟為被告否認，並以前詞置辯，是本件爭執者為魏詩昀有無資力存入系爭存款 及前開二銀行存款是否為魏詩昀所有，或是黃芫軒借用魏詩昀名義所存。查： ㈠前揭附表二之存款，現以魏詩昀名義存入，丁○○主張為黃芫軒借魏詩昀名義登 記，自應就此變態事實負舉證責任。依被告所舉之證人李盆蘭於本院證稱：「（ 原告訴訟代理人請求訊問：魏詩昀的情況可能有二百萬元存款？）魏詩昀從小都 沒有工作，怎麼可能有存款，他都依靠他媽媽照顧，他結婚後也是他媽媽拿錢出 來照顧他們。（黃芫軒有否可能將自己的錢存在魏詩昀的名下？）如有存款也不 會是魏詩昀的錢，黃芫軒有告訴我說丁○○在美國，她怕魏詩昀於其往生後無人 照顧，所以以魏詩昀名義幫他存入一筆錢當生活費用，且魏詩昀一直也都是由她 照顧，她告訴我的時間，應是她先生過世約一年後講的，於魏詩昀結婚後也告訴 我，這個錢還是要留給魏詩昀，以後退休還可能再給魏詩昀一筆錢來照顧他」等 語（見本院卷一第一三一頁），於被告訴訟代理人請求訊問黃芫軒是否說等百年 之後再給魏詩昀一筆錢時，證人李盆蘭證稱：她（指黃芫軒）並未說等其百年後 再給魏詩昀一筆錢，為了魏詩昀之生活保障，以魏詩昀名義存款，平常均係她在 照顧，何必等百年之後，她一直都在照顧，現在都在給他，退休之後會再多給他
一點，因他（指魏詩昀）目前就沒辦法生活，怎麼還要等百年之後，她沒有說要 等百年之後」等語（見本院卷一第一三二頁、二五八頁）。原告對證人所述，除 證人證稱「以魏詩昀名義存款」部分，認證人係證稱黃芫軒「把錢放在魏詩昀戶 頭」外，餘均不爭執，且引之為黃芫軒贈與魏詩昀之證明（見本院卷二第六十一 頁），則依證人李盆蘭前揭證詞可知，魏詩昀並無資力存入附表二之系爭款項， 益徵在金融機構之存款應係黃芫軒之款項所存入者亦明。 ㈡原告主張黃芫軒以魏詩昀名義存款，係黃芫軒為照顧罹患精神病之魏詩昀生活所 贈與，雖為被告所否認。查魏詩昀罹患精神病，並無收入及資力存款，此為被告 一向之主張，而母因子體弱，並無收入，恐母亡後子因乏人照顧，無法生活，乃 以子之名義存款，生前贈與，以預留子於母去世後將來之生活費用，並避免將來 繼承人爭產，影響該子日後之生計者，所在多有，且並不違常情，則黃芫軒因子 魏詩昀罹患精神病，並無收入，恐魏詩昀於其死亡後無法維生，並為免其他子女 將來爭產，乃為生前贈與而以魏詩昀名義存款，預供魏詩昀日後所需，自屬身為 人母疼愛子女之表現之一，此觀之前揭證人李盆蘭之證言：「黃芫軒為了魏詩昀 之生活保障，以魏詩昀名義存款，平常均係她在照顧，何必等百年之後，她一直 都在照顧，『現在都在給他』，退休之後會再多給他一點，因他（指魏詩昀）目 前就沒辦法生活，怎麼還要等百年之後，她沒有說要等百年之後」等語，益徵黃 芫軒以魏詩昀名義之存款，確係為贈與魏詩昀所有而存入，且係生前贈與，並立 即生效，其目的在保障魏詩昀之生活。被告雖以系爭存款存摺、印章為黃芫軒保 管，且黃芫軒隨時可提存，認黃芫軒並無贈與之意云云。惟查： ⑴附表二編號一所示之美金存款三千二百二十八元八角部分，依台灣銀行總行營業 部檢送魏詩昀於該行國外營業部帳號第000000000000號，及總行營 業部帳號第000000000000號、第000000000000號之開 戶資料、自開戶後至結清時之存取款記錄資料、及存取款憑條（本院更㈠第一卷 第一一七─一三一頁）顯示，該美金存款，於六十八年七月十日即由魏詩昀以一 年為期之定期存款方式存入美金一千五百九十三元零四分，七十三年十一月十四 日以前均到期本息續存，迄七十三年十一月十四日，本息為美金二千三百五十九 元六角七分；而自七十四年以後，即以自動轉存之方式，本息續存，迨被告於七 十九年六月二十八日魏詩昀死亡後提領時，其本息為美金三千二百二十八元八角 。由上可知，黃芫軒自六十八年以魏詩昀名義存入後，迄七十九年六月二十五日 魏詩昀死亡前，均未提領，核與被告抗辯借名存款得隨時提、存者不符，再參以 李盆蘭前揭證言，益徵該存款係黃芫軒生前贈與魏詩昀。 ⑵附表二編號二所示存款有二筆，其中存單號碼0000000號、金額三十一萬 七千六百四十三元之存款部分：該筆存款原係魏詩昀於七十六年八月二十五日存 入四萬元，至七十七年八月二十六日到期結清領息二千零四十八元，黃芫軒於同 日結清自己名下之台銀帳戶00000000000號帳戶，獲息一萬一千七百 六十六元（見訴更一卷二第八三頁），及提領自己名義台銀000000000 0號帳戶（見本院卷一第四十七頁），再於同日以魏詩昀名義存入三十萬元，並 沿用原印鑑卡（見訴更㈠卷一第一三０頁），再於七十八年十月二日結清後以本 息追溯自七十八年八月二十六日起續存入系爭存款三十一萬七千六百四十三元，
此有魏詩昀名義之扣繳憑單（見訴更㈠卷二第八四頁）及七十八年十月二日台灣 銀行魏詩昀名義「存單存款到期逾期銷戶登錄單」可稽（見本院卷一第四十八頁 ）。該筆存款自七十六年存入後，即以結清加存方式，嗣並續存，迄魏詩昀死亡 前亦均未為提領，顯亦非如被告所稱黃芫軒有提提存存之情，堪見此筆款項亦係 黃芫軒為保障魏詩昀生活所贈與。另筆存款四十二萬二千六百八十一元存款部分 ，係黃芫軒於七十九年五月四日結清自己帳戶內存款轉入魏詩昀名義，有台灣銀 行總行八十九年十一月十四日（八九）銀營乙密字第二○八○一號函附卷可稽（ 見本院更㈢卷第一宗第十七頁），而魏詩昀於七十九年一月間病情惡化時即將其 名下之二筆房地不動產，贈與黃芫軒及丁○○，此為兩造所不爭，而魏詩昀贈與 不動產予黃芫軒及丁○○時，黃芫軒及丁○○為恐日後糾葛尚需以錄影存證方式 為之，則黃芫軒於魏詩昀病情惡化之七十九年五月四日再將該筆款項以魏詩昀名 義存入，若非贈與而係借名，為免日後糾紛，衡諸常情亦應立據或為相關證明之 舉，然黃芫軒竟未為之，且於魏詩昀病情惡化之際再以魏詩昀名義存款，益徵該 筆存款係欲贈與魏詩昀甚明。
⑶附表二編號三所示中信銀行三筆存款四十四萬元、八十萬元、及十五萬元，係分 別於七十八年八月三日、七十八年十二月九日及七十九年三月十二日存入，姑不 論黃芫軒於七十八年八月三日、七十八年十二月九日為保障魏詩昀生活所需而存 入四十四萬元、八十萬元後，迄魏詩昀死亡前均未有提領之情，即就七十九年三 月十二日存入十五萬元而言，黃芫軒明知魏詩昀斯時之病情已逐漸加重，仍以魏 詩昀名義存款，再參諸上開⑵之相同理由，為免日後爭執，黃芫軒應會存證，惟 竟未存證，是黃芫軒應有將此三筆存款贈與魏詩昀之意無疑。 ⑷附表二所有存款，均無黃芫軒提提存存之情，已如前述，則黃芫軒保管上開存款 存摺及魏詩昀印章，其目的僅在保障魏詩昀生活所需而方便黃芫軒再以魏詩昀名 義存款而已，尚難執此遽認黃芫軒並無贈與之意。另黃芫軒以魏詩昀名義存款， 該款之所有權即移轉為銀行所有，僅魏詩昀得向銀行依消費寄託關係請求返還， 黃芫軒自無再移轉系爭存款所有權予魏詩昀占有之必要，被告此之抗辯，尚無可 採。
㈢綜上所述，黃芫軒以魏詩昀名義之附表二存款，係黃芫軒贈與予魏詩昀，而非單 純的借用魏詩昀名義存款。原告主張系爭存款來源除含甲○及魏詩昀之薪資所得 外，並有魏詩昀繼承父親之現金遺產、租賃所得、利息、結婚禮金收入等，與證 人李盆蘭之證言有背，固難採取，惟依證人李盆蘭之證言，可知系爭附表一所示 之款，確係黃芫軒贈與，而為魏詩昀所有。另魏詩昀於手札中固有不想管媽媽的 錢，及錢是媽媽辛苦得來的等語（見本院卷一第一六四頁），惟查魏詩昀之精神 狀況時好時壞，為兩造所不爭，是亦難以魏詩昀上開手札，遽認系爭存款非黃芫 軒贈與魏詩昀。被告抗辯係黃芫軒借名存款，尚無足採。五、再查系爭存款係被告丁○○與黃芫軒所領取，被告丁○○於七十九年八月六日第 一次偵查庭時，檢察官訊問被告丁○○「你是以魏詩昀的印章及存單去領的？」 答稱：「是的，我亦未告知我弟弟已死亡。」「為何由你去領？」「該款是我母 親黃芫軒以我弟弟名義存入，我弟弟死亡後，我母親叫我提出，可傳我母親作證 」「提款是你一人去或你媽媽也有去？」「我媽媽陪我去」等語（見八十一年度
附民字第六０一號卷第二十頁背面），足證系爭存款確為丁○○與黃芫軒共同提 領，且明知該筆款為魏詩昀之遺產，不得提領，竟共同意圖為自己不法之所有， 故意向銀行承辦人員隱瞞魏詩昀已經死亡之事實，而以魏詩昀名義提款。則丁○ ○、黃芫軒二人共同侵害原告因繼承所取得之權利，依民法第一百八十五條第一 項前段規定，自應連帶負損害賠償責任。被告雖以債權不得為侵權行為之標的， 惟基於債權之相對性，及債務不履行者僅於債務人、債權人存在，惟本件為黃芫 軒、丁○○以偽造文書方式領款，已非債務人之債務不履行問題，原告之權利既 因黃芫軒於魏詩昀死後領取魏詩昀名義款項而受損害，自得依侵權行為法則，請 求被告連帶賠償，被告此之抗辯，亦無足採。六、按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生 前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，應加給利息，民法第 二百十三條定有明文。民法第二百十三條第二項所謂因回復原狀而應給付金錢者 ，如侵害者為金錢，則應返還金錢，如所侵害者為取得利益之物，則於返還原物 外，更應給付金錢抵償其可得利益，始克回復原狀（最高法院五十六年台上字第 一八六三號判例參照）。被告丁○○與黃芫軒分別於七十九年六月二十八日、七 十九年七月五日自中信銀行、台灣銀行領得如附表一所示金額（被告自台灣銀行 所提領之實際金額為七十六萬八千四百七十三元，如本院卷第九十頁本院八十二 年度上更㈡字第六八三號附表⒌⒍欄數目相加，惟原告所請求之金額或因計算錯 誤，僅請求七十六萬八千三百七十三元），既如前述，則原告本於侵權行為損害 賠償之法則，請求被告等連帶賠償如附表一所示之款項及利息，應予准許。被告 雖主張以黃芫軒為魏詩昀所支付之喪葬費一百零五萬元抵銷云云，惟原告否認黃 芫軒所提出之喪葬費明細為真正，且因故意侵權行為而生之債，其債務人不得主 張抵銷，為民法第三百三十九條所明定，黃芫軒、丁○○二人無權領取而竟領取 魏詩昀之存款，侵害原告二人之權利，已如前述，彼等對原告所負之因侵權行為 所生之債，不得主張與魏詩昀之喪葬費抵銷，是以被告等之抵銷抗辯，不足憑採 。兩造均陳明願供擔保，請准宣告或免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當 之擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經逐一審酌對前開論斷結果無礙 ，爰不逐一論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 八 日 民事第八庭 審判長法 官 鄭 三 源 法 官 郭 松 濤 法 官 周 美 月右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具
律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十五 日 書記官 陳 啟 文
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。