臺灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈡字第三六六號
上 訴 人 丙○○
被上訴人 甲○○
乙○○
右當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十五年三月二
十一日臺灣桃園地方法院八十四年度訴字第八五三號第一審判決提起上訴，並為訴之
變更，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文
被上訴人乙○○應給付上訴人新台幣捌佰玖拾玖萬參仟肆佰拾玖元；甲○○應給付上訴人新台幣貳佰玖拾玖萬柒仟捌佰零陸元，並均自民國八十六年四月十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔十分之六，被上訴人乙○○負擔十分之三，餘由被上訴人甲○○負擔。
本判決所命被上訴人之給付，於上訴人以新台幣貳佰玖拾玖萬柒仟元為被上訴人乙○○、以新台幣玖拾玖萬玖仟元為被上訴人甲○○供擔保後，得假執行。但被上訴人乙○○、甲○○如於假執行程序實施前，依序以新台幣捌佰玖拾玖萬參仟肆佰拾玖元、貳佰玖拾玖萬柒仟捌佰零陸元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠被上訴人乙○○應給付上訴人新台幣（下同）二千四百五十八萬八千八百三十八 元，及自八十六年四月十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。被上訴 人甲○○應給付上訴人七百三十七萬六千六百五十一元，及自八十六年四月十一 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈡前項給付中之七百三十七萬六千六百五十一元，及自八十六年四月十一日起至清 償之日止之利息，如被上訴人中之一人為給付時，其餘被上訴人於同額範圍內免 除其責任。
㈢願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以： ㈠上訴人於原審起訴時，即主張被上訴人係依承諾書而為所有權移轉登記，因該承 諾書之性質屬民法第八百七十三條第二項之流抵契約，依同法第一百十三條規定 應屬無效，上訴人爰依流抵契約無效、侵權行為與不當得利三種法律關係，請求 被上訴人負回復原狀義務，屬於請求權競合，且在當事人主張之事實範圍內，法 院亦有適用法律裁判之義務，縱認上訴人事後始主張依民法第一百十三條回復原 狀，亦屬法律上之補充陳述，非訴之追加。 ㈡坐落桃園縣平鎮市鎮一四四地號、地目田、面積三九０一七平方公尺土地（ 下稱系爭土地），其中被上訴人甲○○持分八十分之一，已於八十六年三月十七 日移轉登記予訴外人鍾陳義，乙○○之持分亦於八十六年四月十一日移轉登記予
訴外人黃光石，故上訴人請求被上訴人塗銷所有權移轉登記回復原狀已屬給付不 能，其情事變更，因可歸責於被上訴人，依民法第二百二十六條第一項、民事訴 訟法第四百四十六條第一項之規定，上訴人無須被上訴人同意，變更為請求金錢 賠償。
㈢被上訴人係依流抵契約辦理系爭土地之所有權移轉登記： 訴外人黃進炳於七十九年元月十一日所立之承諾書，載明「.... 清償日期民國 七十九年七月十一日，立承諾書人等承諾本案到期不能償還本金，或有任何違約 情形者，立承諾書人等願意無條件將左列土地標示之土地向地政機關辦理土地所 有權移轉登記給債權人甲○○先生（登記名義人可由債權人自由選擇）.... 」 等語（見上證一），且辦理上開土地所有權移轉登記之代書彭秀琴亦證稱「隔一 、二天（約在七十九年一月十日）在乙○○家就把設定抵押文件及過戶文件蓋上 當事人的印鑑章」、「（問：為何抵押契約及過戶契約同時蓋章？）答：簽約當 時有一份協議書，如果屆期不還錢，要把土地過戶給乙○○等人，所以就先把過 戶契約先蓋好，內容是空白的。」、「（問：是否在簽設定契約時就先蓋好章？ ）答：沒錯，當時債權人沒事先約定土地過戶給誰，因乙○○出最多錢就先過戶 給她，乙○○再按出資比例過戶給其他人。」等語（見上證二）。又被上訴人乙 ○○亦稱；「甲○○拿該土地的所有權狀向我借錢（四百五十萬元），約定六個 月後返還，若屆期未還，就將土地過戶給我，所有權狀在我持有中，期限屆至， 權狀所有人沒有來還錢，我就找甲○○，甲○○說所有權人沒辦法還錢，我就說 那就辦過戶，就委託甲○○去辦。」等語（見上證三號），足見被上訴人係依據 上開承諾書辦理系爭土地之所有權移轉登記，並非另訂有買賣契約，惟上開承諾 書係於設定抵押權之同一天所作成，並預先載明到期不能清償本金即無條件將系 爭土地移轉登記與被上訴人，該承諾書之性質即為民法第八百七十三條第二項所 定之流質契約，該承諾書依法即屬無效。
㈣上訴人得以流抵契約無效對抗被上訴人：
⑴本件被上訴人甲○○及乙○○均為系爭無效之流抵契約之當事人：訴外人黃進炳 無權代理上訴人簽立上開流質契約（按該承諾書是由黃進炳本人署名，並代丙○ ○署名上書代字，且加蓋印鑑章，惟上訴人僅授權黃進炳辦理抵押權設定登記， 並不及於簽立系爭無效之流抵契約並辦理其後之所有權移轉登記行為，是簽立系 爭無效之流抵契約，乃黃進炳無權代理之行為，上訴人丙○○並不知情），乃因 訴外人李鴻富於向被上訴人及訴外人黃銀根、鍾陳富借款九百萬元，由上訴人及 訴外人黃進炳提供坐落桃園縣平鎮市鎮一四四及一四四之一地號土地應有部 分設定抵押權予被上訴人甲○○。此有被上訴人甲○○於台灣桃園地方法院檢察 署八十一年偵字第三０八七號偽造文書案所稱「李鴻富持土地權狀、印鑑章、印 鑑證明等證件先找乙○○之先生，我們四人集資借給他，由我出名借他。」（見 上證十號），另黃銀根於同案中稱「七十八年底，李鴻富要競選鄉長，他就帶彭 秀琴、告訴人二人及土地所有權狀等證件到乙○○家商談，雙方同意之後，我們 四人籌錢出來，告訴人願將土地抵押給我們。」「清償期到時，我們有約告訴人 來談，他們都無力清償，願將土地過戶給我們。」（見上證十一號），及被上訴 人乙○○稱「期限屆至，權狀所有人沒有來還錢，我就找甲○○，甲○○說所有
權人沒辦法還錢，我就說那就辦過戶，就委託甲○○去辦。」等語可證（見上證 三號）。足見當時李鴻富借款之對象為被上訴人甲○○、乙○○及訴外人黃銀根 、鍾陳富等四人，而由甲○○代表其他債權人為抵押權人並授權甲○○簽立前述 承諾書（即流抵契約），是上開承諾書之當事人包括被上訴人甲○○、乙○○及 訴外人黃銀根、鍾陳富，僅係由被上訴人甲○○出名代表其他各債權人行使各項 權利，則該承諾書既為無效，則依民法第一百十三條、第一百七十九條及第一百 八十四條之規定，被上訴人等即應負損害賠償責任。 ⑵縱認被上訴人乙○○非流質契約之當事人，惟乙○○既因甲○○之指定為登記名 義人，而取得上訴人就系爭土地所有權應有部分七十二分之三之登記，故乙○○ 即係民法第二百六十九條第一項所定之「受益第三人」，依民法第二百七十條規 定，並參照司法院七二、二、廿二（７２）廳民一字第○一一九號函復「為第三 人利益之契約，第三人之受益人係以契約有效為前提，虛偽意思表示依民法第八 十七條第一項但書雖規定不得以其無效對抗善意之第三人，惟此第三人並不包括 第三人利益契約之受益人在內，故本件契約在當事人間既屬無效，受益之第三人 即令係善意，債務人仍得依民法第二百七十條之規定以其無效對抗受益之第三人 」（見上證五），故上訴人自得以該流質契約無效，對抗契約之受益第三人乙○ ○。況本件既因乙○○係出資最高者，故先將系爭土地之應有部分七十二分之三 登記在乙○○名下，乙○○再依據甲○○出資一百五十萬元，而移轉應有部分八 十分之一予被上訴人甲○○，足見乙○○與甲○○間實際上並未另有買賣關係及 支付價金之事實存在，被上訴人二人間之土地所有權移轉行為應屬無償行為，既 然甲○○依流質契約將上訴人所有系爭土地應有部分七十二之三所有權指定移轉 與乙○○屬無償行為，則依民法第一百八十三條之規定「不當得利之受領人，以 其所受者，無償讓與第三人，而受領人因此免返還義務者，第三人對於其所免返 還義務之限度內，負返還責任。」之規定，甲○○因指定移轉上訴人所有系爭土 地所有權予乙○○而因此對上訴人免負返還責任之範圍內，應由受益之第三人即 乙○○負返還責任。
⑶依民法第一百十三條「無效法律行為之當事人，於行為當時，知其無效或可得而 知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。」之規定，被上訴人自應負回復原狀將 系爭土地所有權移轉登記塗銷之義務；又被上訴人依據無效之流抵契約而辦理系 爭土地之所有權移轉登記，被上訴人亦屬無法律上之原因而受有利益致上訴人受 有損害，依不當得利之法律關係，上訴人亦得請求被上訴人甲○○將系爭土地所 有權移轉登記塗銷；再者，被上訴人明知前開承諾書為流抵契約而無效，仍辦理 系爭土地之所有權移轉登記，自屬故意不法侵害上訴人之所有權，致上訴人受有 損害，依民法第一百八十四條第一項之規定，被上訴人亦應負損害賠償之義務。 ⑷依學者孫森焱之見解「... 實則對於不法原因之給付，法律不加保護，則就給付 者而言，於給付以前，當知衡量利害，如果履行其給付而有不利情形，自不致冒 然因不法原因而為給付，是對於不法行為有預防作用。如其已給付，則雖有不當 得利情形，既係基於不法原因所致，則給付人之受害，亦咎由自取，法律亦無保 護必要。是解釋不法原因之意義，當斟酌受損人對不法原因是否有認識。對不法 之原因已有認識，竟不計後果而為給付者，法律當無保護必要。給付如因而受害
，謂為咎由自取，固無爭辯餘地，若僅在客觀上違反強制或禁止規定而為給付， 即謂不得請求返還利益，對受損人無寧過苛。」（見前呈附件二）是本件上訴人 對系爭流質契約之簽立並不知情，辦理流抵契約之文件，均係李鴻富與代書彭秀 琴所為，則上訴人自無不法原因之給付。
⑸末查，被上訴人等援引李鴻富於八十二年九月八日之訊問筆錄及八十四年十二月 十二日之言詞辯論筆錄之證詞，主張李鴻富已就系爭土地補償上訴人，故上訴人 並無損害，惟此僅為李鴻富之片面主張，上訴人鄭重否認，且縱有補償亦僅針對 黃進炳所為。
㈤系爭土地所有權移轉登記之物權行為應屬無效： 按學者謝在全先生謂：「物權行為既屬法律行為之一種，則法律行為所需之一般 成立要件-當事人、標的及意思表示，物權行為固需具備，法律行為之一般生效 要件，亦須無缺，因之（一）物權行為之當事人需有行為能力。（二）物權標的 需適當，包括標的之可能（如以自始客觀不能之標的物，作為物權契約的標的， 不只是債權契約無效，物權契約亦同罹於無效），標的之確定（物權之本質上即 須以獨立與特定之物為標的物），及標的物之適法。（三）意思表示亦需健全， 包括意思表示須無欠缺及意思表示無瑕疵。物權行為若不具上開要件時，應依各 有關規定定其效果，此不因物權行為是否為有因或無因行為而有異。」（見前呈 附件一），查系爭土地所有權之移轉乃依違反強制規定之流質契約，其標的係客 觀不能，該物權移轉行為應屬無效，上訴人自得本於民法第一百七十九條之規定 ，向被上訴人等請求返還被上訴人所受之利益。 ㈥本件兩造間並無代物清償之意思表示：
按最高法院五十二年台上字第三六九六號判例謂「代物清償係一種消滅債之方法 ，故債權人與債務人間授受他種給付時，均須有以他種給付代原定給付之合意， 代物清償始能認為成立。代物清償經成立者，無論他種給付與原定之給付其價值 是否相當，債之關係均歸消滅。」惟本件兩造間實際上並無任何買賣之合意存在 ，且該屆期未清償即將抵押物所有權移轉與被上訴人之約定，係由李鴻富與被上 訴人等間之約定，並非兩造之約定，與代物清償契約之規定顯然不符。 ㈦按共有人之應有部分，係抽象的存在於共有物之每一部份上，而非存在於共有物 之某一特定部份，又所謂分別共有，係指數人按其應有部分對於一物有所有權者 而言，民法第八百十七條第一項定有明文。又分別共有人出賣處分其應有部分即 持分時，依法無從解釋為係處分特定物，衹能解釋為係買受人依據所買受之應有 部分，繼續享受共有人之利益，並依其應有部分之比例負擔其義務。另最高法院 六十九年台上字第二六九一號判決亦謂「各共有人之應有部分應以土地登記簿上 所記載者為準，至於以前如何取得共有權，實際上是否受讓某特定部分，登記之 應有部分與其受讓該特定部分核算之分數，是否相當？於既經登記後，即不應再 作考慮。」，故共有物之應有部分既僅為共有人得行使權利之一定比例，為抽象 的存在，非特定部分，則於共有人分別自不同之人取得共有物之應有部分後，僅 能依其應有部分之比例享受其權利並負擔其義務而已，當無從亦無必要區分其何 應有部分係取自何人，其法理至明。查本件被上訴人乙○○雖自上訴人取得七十 二分之三之應有部分，另自黃進炳取得九十分之三之應有部分，惟被上訴人乙○
○於民國七十九年八月十日取得合計為八十分之六應有部分登記後，被上訴人乙 ○○之權利即存在於該八十分之六之應有部分比例上，即不應再考慮登記之應有 部分係如何取得，嗣被上訴人乙○○將其中之應有部分八十分之一移轉予被上訴 人甲○○，八十分之一移轉予訴外人杜桂蘭，八十分之一移轉予鍾陳富後，乙○ ○所餘之應有部分八十分之三，及甲○○所取得之八十分之一自無從區分其應有 部分究為來自上訴人丙○○或訴外人黃進炳，故而上訴人請求被上訴人甲○○塗 銷八十分之一之應有部分，及被上訴人乙○○塗銷七十二分之三之應有部分，以 回復原狀者，自屬合法。
㈧查本件系爭土地經本院送請中華徵信所企業股份有限公司辦理鑑定結果，依其「 不動產時值鑑價報告」所載，於民國八十六年三、四月間，被上訴人等分別將其 土地應有部分全部移轉予第三人時，當時土地合理時值為每坪八萬五千元，折合 每平方公尺之價值為二萬五千七百十二元，上訴人本得依上開時值向被上訴人等 請求賠償，惟上訴人仍願按在本院前審所請求之每平方公尺一萬五千一百二十五 元作為請求之依據。經查系爭土地，於自上訴人名下移轉登記與被上訴人乙○○ 當時，其面積為三九、０一七平方公尺，依上開面積計算之結果，被上訴人乙○ ○自上訴人原所取得登記之權利範圍為七十二分之三，故被上訴人乙○○應賠償 上訴人新台幣二千四百五十八萬八千八百三十八元（15,125元x39,017x3/72=24, 588,838元），另被上訴人甲○○自上訴人所移轉之權利範圍為八十分之一，故 被上訴人甲○○所應賠償之金額為七百三十七萬六千六百五十一元（15,125元x3 9,017/80=7,376,651元），又因甲○○應給付部分與乙○○所應為之給付係屬同 一給付，故如其中一人給付時，其餘被上訴人於同額之範圍內即因而免責。另利 息部分則一律請求自八十六年四月十一日被上訴人乙○○移轉登記與第三人之日 起算，爰請求如訴之聲明第二項所載。
三、證據：除援用原審所提之立證方法外，補提偵訊筆錄、土地登記謄本等件為證。乙、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠駁回上訴。
㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠上訴人於原審僅表示依不當得利及侵權行為二項請求，從未提及民法第一百十三 條之要件及法律效果，其上訴第二審追加，嚴重影響被上訴人之防禦及審級利益 ，故不同意其為訴之追加。
㈡被上訴人乙○○取得系爭土地原因為買賣，有移轉登記申請書、土地買賣所有權 移轉契約書可證，並非上訴人所指流質契約。再按流質契約之約定，固為法所禁 止，然此項規定之立法意旨，在保護債務人，避免其因一時之急迫而以價值甚高 之抵押物擔保小額之債權。惟本件債務人是李鴻富，並非上訴人，上訴人於辦理 抵押權設定及訂立承諾書時乃經過深思熟慮，並非於急迫窘困下所訂定，實非民 法第八七三條第二項所規範之列，故該承諾書之約定應仍有效。 ㈢該「承諾書」與「移轉所有權之書面」係分開作成之兩個法律行為，縱認該承諾 書因具流質契約之性質而無效，亦僅係債權行為無效問題，事後移轉所有權之行
為乃一中性之物權行為，依「物權行為無因性」之理論，系爭土地應有部分所有 權之移轉登記，並非無效之登記，上訴人不得請求塗銷，此由民法第八百七十三 條第二項規定：「約定於債權已屆清償，而未為清償時，抵押物之所有權，移屬 抵押權人者，其約定無效。」僅言「約定」於債權已屆清償期，其「約定」無效 ，可知流質契約係指債權行為。且學者通說亦認為物權行為在於履行債務，僅具 技術性，倫理上為中立，不發生其內容有背於公序良俗之問題，物權行為本身仍 屬有效。
㈣被上訴人乙○○係因甲○○向其借款四百五十萬元而向甲○○請求移轉系爭土地 所有權，並非基於第三人利益契約中受益第三人之地位而來。蓋訴外人黃進炳於 前述承諾書中載明：「立承諾書人等承諾本案到期如不能如期償還本金：：：立 承諾書人等願意無條件將左列土地標示之土地向地政機關辦理土地所有權移轉登 記給債權人甲○○先生（登記名義人可由債權人自由選擇）：：」，並無被上訴 人乙○○取得直接向上訴人請求之規定；且被上訴人乙○○於刑事案件中亦謂「 甲○○拿該土地的所有權狀向我借錢，約定六個月後返還，若屆期未還，就將土 地過戶給我，所有權狀在我持有中，期限屆至，權狀所有人沒有來還錢，我就找 甲○○，甲○○說所有權人沒辦法還錢，我就說那就辦過戶，」（八十一年三月 二十四日訊問筆錄）。故被上訴人乙○○係向被上訴人甲○○請求，並非基於上 述承諾書而直接取得對上訴人之債權，與第三人利益契約性質有間。被上訴人乙 ○○既非承諾書相對人，上訴人自不得以其無效對抗乙○○而請求回復原狀。縱 認本件有第三人利益契約之適用，惟按「附第三人利益約款之契約，涉及債務人 與要約人、要約人與第三人及債務人與第三人間之三面關係，第三人雖得直接向 債務人請求給付，但並不因而成為契約當事人：：又倘債務人已為給付後，債務 人始主張第三人利益契約無效，應負回復原狀之義務者，依民法第一百十三條規 定，亦為要約人，而非第三人。」最高法院八十九年度台上字第一七六九號裁判 及本件最高法院廢棄發回之意旨可稽。故上訴人主張得以流抵契約之無效對抗受 益之第三人乙○○，顯不符法制。
㈤按代物清償為契約行為，訂約當事人不以債權人與債務人間為限，即由債權人與 第三人亦可（孫森焱著民法債編總論第七七三頁）。證人彭秀琴於刑事案件中證 稱：「七十九年七月十九日前幾天黃銀根打電託給我說對方沒辦法還錢，要我辦 過戶給他們，我就至乙○○家，他們就把過戶文件拿給我」（八十一年十月二十 七日訊問筆錄參照）。再參酌被上訴人乙○○前開於刑事案件之證詞，足證本件 系爭土地之移轉非為履行流質契約之約定，而係以土地過戶方式以代原定之債務 清償。而被上訴人乙○○辦理系爭土地之過戶相關資料，均由訴外人黃進炳以上 訴人代理人身份用印及提供文件，足證兩造間另有代物清償之意思表示合致。 ㈥上訴人對於本件損害賠償責任及方法之主張洵屬違誤： ⑴請求損害賠償，必以實際受有損害為要件。訴外人李鴻富於系爭土地移轉過戶後 即補償上訴人及黃進炳，此由李鴻富於另案中證稱：「（九百萬元已還？）他原 來即欠我三百二十萬元，才會拿土地給我抵押，我以三百二十萬元抵銷，並過戶 平鎮市○○街四號一樓四十坪房子給黃進炳的妻子。」（八十二年九月八日訊問 筆錄參照，詳被上證一），復證稱：「（有無補償丙○○？）另外一棟房子九百
萬過給黃進炳，就是整個土地補償」（八十四年十二月十二日言詞辯論筆錄參照 ，詳被上證三），足見李鴻富已就本件土地補償，上訴人何來損害賠償請求權之 可言？
⑵上訴人主張被上訴人乙○○就系爭土地應有部分七十二分之三來自上訴人，另九 十分之三來自訴外人黃進炳，是可知上訴人之所有權僅及於系爭土地之七十二分 之三，其請求回復原狀之部分應僅限於此，其因回復不能而請求損害賠償者，亦 應以該應有部分七十二分之三為基準。然上訴人除主張上開金額外，尚主張被上 訴人甲○○應賠償七百三十七萬六千六百五十一元，已逾上訴人實際所受之損害 。況系爭土地被上訴人乙○○再移轉於第三人之持分所有權為八十分之三，被上 訴人甲○○移轉持分所有權為八十分之一，與被上訴人乙○○之原持有所有權七 十二分之三有別，若屬因可歸責被上訴人事由致不能返還，其權利範圍亦僅所有 權八十分之三而已，超過此部分尚非不能回復原狀，上訴人現仍以持分所有權七 十二分之三為計算基準，顯與土地登記謄本記載第三人黃光石取得持分所有權八 十分之三部分不符。
㈦雙方同意由中華徵信所企業股份有限公司為鑑定機關，依其不動產時值鑑定報告 所載，系爭土地於八十六年三、四月間土地時值為每坪八萬五千元，相當於每平 方公尺二五七一二元，則系爭土地總價值約三、四千萬元，以上訴人所擔保之債 權額九百萬元而言將可全額清償，則被上訴人即抵押權人可聲請拍賣抵押物以滿 足債權，惟上訴人不為，顯係當時系爭土地拍賣後不足以滿足債權。且於八十六 年二月間，系爭土地之前次移轉現值或原規定地價僅為每平方公尺八千元（被上 證五），縱依政府徵收價格亦係以公告現值加兩成計算即每平方公尺九千六百元 ，再加上當時不動產景氣低彌，故上開不動產時值鑑定報告所鑑定之土地時值每 平方公尺二五七一二元，幾已高出三倍有餘，其鑑價基準及數據實大有疑問。上 訴人依此所計算出之賠償數額自亦有所不妥。
三、證據：除援用原審所提之立證方法外，補提本院八十二年上訴字第四一六三號刑 事判決、系爭土地二次所有權移轉登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、八 十四年九月四日言詞辯論筆錄、八十二年九月八日訊問筆錄、八十一年四月八日 訊問筆錄、系爭土地所有權移轉登記變動表、土地登記謄本各一件為證。丙、本院依職權調閱台灣高等法院八十二年度上訴字第四一六三號乙○○、甲○○、 黃銀根被訴偽造文書刑事案卷（含桃園地方法院檢察署八十一年偵字第三０八七 號偵查案卷、台灣桃園地方法院八十二年度訴字第一三九號刑事案卷）；並函請 中華徵信所企業股份有限公司就系爭土地於八十六年三、四月間每平方公尺之交 易價格為鑑定。
理 由
一、上訴人於原審起訴時即主張依民法第八百七十三條第二項流質契約無效規定，兩 造就系爭土地之移轉關係，應屬無法律效果之關係，據此，被上訴人應依「抵押 權流抵契約（流質契約）」、「侵權行為」與「不當得利」法律關係，負回復原 狀，塗銷所有權移轉義務等，有起訴狀理由第二、三點可稽，其在原審已就塗銷 移轉登記之法律依據之主張為無效法律行為之回復原狀義務，故於上訴本院後 復引用民法第一百十三條，僅為補充其法律上之陳述，並非訴之追加，無須被上
訴人之同意。次按系爭土地上訴人主張被上訴人已於八十六年三月十七日、同年 四月十一日移轉登記予第三人之事實，業據其提出土地登記簿謄本為證，且為被 上訴人所不爭執，上訴人主張訴訟中因可歸責他造之事由致給付不能，爰以情事 變更為由，改以金錢損害賠償之聲明，代替最初塗銷所有權移轉登記聲明，依民 事訴訟法第二百五十六條第三項、第四百四十六條第一項但書規定，亦無庸得被 上訴人之同意，其所為訴之變更，應予說明。
二、上訴人起訴主張：伊於民國七十九年初，將所有之坐落桃園縣平鎮市鎮（下 同）一四四號、田、面積三九○一七平方公尺，應有部分七二分之三（下稱系爭 應有部分），委由訴外人黃進炳提供於被上訴人甲○○設定最高限額四百五十萬 元抵押權登記，擔保訴外人李鴻富為籌措競選經費之借款債務，詎黃進炳未經授 權，竟無權代理而與甲○○約定若李鴻富屆期未為清償，伊願將系爭應有部分移 轉登記於甲○○或其所指定之人，並預將辦理移轉登記文件交付被上訴人保管。 至於七十九年八月十日，被上訴人乃將系爭應有部分移轉登記於乙○○，乙○○ 再將其中應有部分八○分之一移轉登記於甲○○。茲被上訴人係基於流質契約而 非買賣辦理移轉登記，依法應屬無效，且伊並未授權黃進炳與上訴人訂立流質契 約，兩造間並無買賣行為，伊自得依流質契約無效、侵權行為、不當得利法律關 係，請求上訴人塗銷所有權移轉登記，回復原狀。惟本件訴訟中，被上訴人將系 爭應有部分出售於他人，致給付不能，乃依情事變更原則，被上訴人自應按每平 方公尺一萬五千一百二十五元計算，賠償伊所受損害。為此變更訴之聲明，求為 命乙○○給付二千四百五十八萬八千八百三十八元、甲○○給付七百三十七萬六 千六百五十一元，並均加計利息；其中七百三十七萬六千六百五十一元本息部分 ，上訴人中有一人為給付，其餘上訴人於同額範圍內免除其責任之判決。三、被上訴人則以：伊取得系爭應有部分之原因均為買賣，並非流質契約，縱認系爭 應有部分與抵押權擔保債權之清償有關，但移轉登記之原因買賣，係發生在抵押 權擔保債權清償期屆至之後，合於民法第八百七十八條規定，伊取得抵押物所有 權為有效。況上訴人將系爭土地所有權狀、印鑑等辦理移轉登記文件，交與黃進 炳，上訴人及黃進炳之行為，外觀上足令伊相信黃進炳有權代理上訴人訂立承諾 書，上訴人應負授權人之責任。事後上訴人為清償債務，依無效之流質契約，辦 理所有權移轉登記時，又訂立土地所有權買賣移轉登記契約書，向地政機關辦理 移轉登記於乙○○，依民法第一百八十條第三款規定，被上訴人於給付時，明知 為無給付義務而為給付，及同條第四款規定為不法原因之給付，均不得請求返還 。又吳玊河係自乙○○處移轉登記取得，非上訴人移轉於甲○○，且移轉登記係 七十九年八月間，被上訴人於八十四年八月二十一日始提起本件訴訟，縱認係侵 權行為，自八十一年三月七日上訴人向台灣桃園地方法院檢察署提出告訴時起算 ，亦已逾二年時效期間，其請求權已罹於時效等語，資為抗辯。四、上訴人主張伊於七十九年初為協助李鴻富籌措競選經費，提供本件土地之系爭應 有部分，作為李鴻富向被上訴人借款之擔保，並由李鴻富於七十九年一月五日書 立切結書，保證擔保借款之期間為六個月，屆期負責清償並塗銷設定登記後，於 七十九年一月十一日向被上訴人借得四百五十萬元，而設定期限自七十九年一月 十一日起至同年七月十一日止，擔保金額為四百五十萬元之最高限額抵押權。七
十九年一月十一日之借款當日，黃進炳並以上訴人代理人之名義，出具承諾書， 承諾到期李鴻富不能清償時，上訴人應無條件將系爭應有部分移轉登記予債權人 甲○○或其指定之人，且預將辦理移轉登記文件交付被上訴人保管。其後於七十 九年七月十九日，被上訴人即以買賣為原因，於同年八月十日將系爭土地應有部 分移轉予乙○○，再由乙○○於同年八月十七日同以買賣原因，於同年九月一日 將其中應有部分八○分之一再移轉登記甲○○。嗣本件訴訟中甲○○又將其應有 部分於八十六年三月十七日以買賣為原因移轉登記予訴外人鍾陳義，乙○○亦於 八十六年四月十一日將其應有部分所有權八○分之三移轉登記予訴外人黃光石所 有之事實，業據其提出前開切結書、承諾書、土地登記簿謄本、土地抵押權設定 登記契約書及登記申請書、委任書、印鑑證明書、土地所有權移轉登記契約書及 登記申請書、身分證影本、印鑑證明書、戶籍謄本等影本為證，並有八十八年一 月十九日列印之土地登記謄本為憑，（見本院八十五年上字第七五二號卷第三六 至三七頁、四三至四六頁、五三至五九頁、八五至九三頁），復為被上訴人所不 爭執，可信實在。上訴人又主張其僅授權黃進炳設定抵押權，並未授權黃進炳簽 立上開承諾書，承諾於到期不能清償時，願將系爭土地所有權無條件移轉登記予 甲○○或其所指定之人等情，被上訴人固不否認上開承諾書係由黃進炳所代為， 惟辯稱上訴人就此應負表現代理之授權人責任。經查： ㈠內載：「立承諾人丙○○、黃進炳所有座落如左列土地標示之土地提供擔保予債 務人李鴻富先生向甲○○先生借款合計九百萬元正，並經中壢地政事務所民國七 十九年一月十一日收件一一五一、一一五二號設定在案，存續期間．．．，立承 諾書人等承諾本案到期不能如期償還本金或有任何違約情形者，立承諾書人等願 意無條件將左列標示土地向地政機關辦理土地所有權移轉登記給債權人甲○○先 生（登記名義人可由債權人自由選擇）．．．」等語之承諾書，係由黃進炳本人 署名外，並代上訴人丙○○署名，有該承諾書附卷可憑。而該承諾書上黃進炳之 簽名筆跡與黃進炳在另案被上訴人及訴外人黃銀根、李鴻富被訴偽造文書之偵查 卷內之簽名筆跡相同，亦經內政部警政署刑事警察局鑑定屬實，有該局八十二年 三月二十二日刑鑑字第三八二七七號鑑定通知書附於該案台灣桃園地方法院八十 二年度訴字第一三九號刑事案卷第四十九、五十頁內，且經本院調閱該案卷無訛 ，足見黃進炳係以上訴人代理人之地位自居，在上開承諾書上為上訴人簽名。再 簽立承諾書時上訴人並未在場，亦據證人李鴻富於上述刑事案件偵、審中亦稱： 「（以告訴人土地抵押貸款時，告訴人有無同意屆期無法清償願將土地過戶給他 們？）黃進炳當時有同意，丙○○（即上訴人）不知道」、「該承諾書是黃進炳 請人代寫的，而再蓋章」等語，均據本院核閱無誤（見台灣桃園地方法院檢察署 八十一年偵字第三○八七號案卷第一○一頁、本院八十二年上訴字第四一六三號 案卷第七五頁）。復參酌李鴻富所書立上開切結書內容載明上訴人之有關證件於 辦妥抵押權設定登記完畢後，要交還其代理人黃進炳等情，足證上訴人授權黃進 炳辦理者僅設定抵押權登記行為，尚不及於簽立承諾書及其後之系爭土地應有部 分之移轉登記行為。
㈡惟上訴人於前述刑事案件中已自承：將系爭土地所有權狀、印鑑章、印鑑證明、 戶籍謄本、身分證等辦理所有權移轉登記所須文件交付黃進炳使用等情（見同上
偵查卷第二十頁背面），甚且印鑑證明書亦係委由黃進炳請領（見本院八十五年 上字第七五二號民事案卷第四三頁），再參以該承諾書簽訂之日期與抵押權所擔 保借款債權之發生係同日，內容並提及系爭抵押權之設定，與借款屆期無法清償 之違約約定，核與抵押權之設定顯具密切之關聯性。及前述抵押權設定登記完成 後，上訴人亦迄未索回所有權狀，任由在乙○○保管，（此亦據被上訴人、證人 李鴻富及訴外人即辦理該抵押權設定之代書彭秀琴於前述刑事案件中陳稱無訛， 見同上偵查卷第二一頁、第一○一頁背面、第一○二頁）等情，其外觀上足以使 人相信有黃進炳相信上訴人有授權黃進炳行使代理權之情事，是被上訴人所稱上 訴人應負民法第一百六十九條前段所定表見代理之授權人責任，自可採信。 ㈢上訴人雖主張本件表見代理人黃進炳代理上訴人所簽立之承諾書為無效之流質契 約，係屬不法行為而不得代理。惟按表見代理者，即代理人雖無代理權而因有可 信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任，代理行為僅限於意思表示 範圍內，不得為意思表示範圍以外之行為，表見代理行為亦然，故不法行為與事 實行為不得為表見代理。但本件表見代理人黃進炳係以上訴人之代理人身分與本 身名義共同書立承諾書予被上訴人，承諾如屆期不能清償，即將土地應有部分移 轉登記予抵押權人甲○○或其指定名義之人作為抵償，係一種意思表示，就表意 人而言，並非不法行為至明。上訴人誤將民法第八百七十三條第二項為保護抵押 債務人規定流質契約無效之法律效果與債務人之意思表示混為一談，指為不法行 為不得為表見代理，容有誤會，所稱並不可採。五、上訴人又主張，被上訴人雖係以買賣為原因辦理系爭土地應有部分之移轉登記， 但實係本於流質契約，依法無效等情，但為被上訴人所否認，辯稱伊取得系爭土 地應有部分之移轉登記之原因為買賣，應屬代物清償之性質，且係發生於抵押權 擔保債權清償期屆至之後，其承諾書之簽立，亦係抵押權設定之後，並非無效之 流質契約等語。經查：
㈠前開承諾書係於七十九年一月十一日辦理抵押權設定登記完畢當日隨即書立，債 務人李鴻富與債權人協議後即在乙○○住處預先在系爭土地買賣移轉契約書上蓋 章，並將過戶證明文件備齊存放在代書彭秀琴處，除該承諾書及移轉登記文件外 ，並無另行訂立買賣契約書，俟債權屆清償期時，另一債權人黃銀根始打電話要 求代書彭秀琴去辦理移轉登記之事實，除有前述承諾書及系爭土地抵押權設定契 約書在卷可憑外，並經代書彭秀琴先後於原審及前開刑案中結證稱：「為了保障 債權人權益，章都事先蓋好，資料放在債權人家中，過了半年未還錢，債權人才 找我去辦過戶。」（見原審卷第一０七頁筆錄），「辦理抵押權登記完畢及當日 晚上，李鴻富與債權人有協議，若半年內未還錢，則無條件過戶，過一、二日在 乙○○住處，應債權人要求，李鴻富同意在土地買賣移轉登記書上預先蓋章，因 債權人有拿此份承諾書給我看，所以我預先蓋章。」（見本院八十二年上訴字第 四一六三號刑事卷第七十三頁筆錄），「在委託我辦理抵押借款時，李鴻富就有 同意這筆錢屆期無法償還就過戶給債權人，同時也將辦理過戶的證件備好放在我 那裡，清償期到時，黃銀根（債權人之一）打電話給我要我去辦過戶，．．．」 、「沒有買賣契約書，只有土地買賣所有權移轉契約書，當時均蓋好章」等語（ 參見同上偵查卷第六九、九七頁筆錄）。參以被上訴人二人於前述刑事案件審理
中，供稱因怕該承諾書有流質契約之性質，而造成契約無效，故於偵查中並未提 出等語（見台灣桃園地方法院八十二年訴字第一三九號），亦經本院調閱前開案 卷無誤，足認被上訴人於本件民事審判中所抗辯係清償期屆滿後，為受清償始訂 立契約，取得抵押物之所有權云云，不可採信。 ㈡被上訴人另又辯稱承諾書上已記載抵押權之登記文號，顯係於抵押權設定登記後 ，始再為約定，亦與流質契約之情形有間等語。但查，證人即系爭抵押權之設定 之承辦代書彭秀琴於原審明確結證：「李鴻富為我弟媳同學，叫我幫忙去辦，我 並非專業代書，當時黃進炳、李鴻富在場，丙○○不在，蓋完章後在乙○○家中 辦好手續，為了確保債權，他們另外到其他地方寫承諾書，寫承諾書我未在場， 是看到看到承諾書後才辦理抵押借款，為予保障債權人權益，章都事先蓋好‧‧ ‧」等語，是被上訴人所辯係於借款期限屆滿後，始有承諾書之簽訂，已非可信 。並可認當事人洽談抵押借款之過程中，就為保障債權人權益，已有借款屆期如 未獲清償，由上訴人承諾將抵押物所有權辦理移轉登記予債權人以資抵償，並先 就所有權移轉登記之申請資料預先蓋妥印章，以供備用等情，達成合意，是縱認 抵押權之完成設定與書面承諾書之出具有先後之別，然參諸最高法院五十九年台 上字第二三五三號判例：「茲兩造在清償期未屆滿前，預為債務人如屆期未為清 償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人之約定，難謂非民法第八百七十三條第二 項所規定之流質契約。」意旨，亦不失為流質契約性質。 ㈢被上訴人雖又抗辯就系爭土地移轉所有權登記之原因為買賣乙節，非本於流質契 約等語，固據提出移轉登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書各一件為證。惟 上開文件僅為辦理土地過戶登記之制式文件，尚無法以上開文件所登記之移轉原 因遽以認定當事人間之實質法律關係。況上開文件係於李鴻富與債權人簽立上開 具流質契約性質之抵押借款承諾書後，即由黃進炳預先在系爭土地買賣移轉契約 書上蓋章，而將過戶證明文件備齊存放在代書彭秀琴處，兩造除該承諾書及移轉 登記文件外，並無另行訂立買賣契約書，已如前述。再參酌證人彭秀琴於前述刑 事案件中亦證稱：「當時債權人沒有事先約定土地過戶給誰，因乙○○出最多錢 ，就先過戶給他，乙○○再按出資比例過戶給其他人」等情（見前揭本院刑事卷 第七三、七四頁、同上偵查卷第一六七頁），益見不論兩造間或乙○○與其他債 權人間，均無買賣合意之存在，其等均係依據該抵押借款承諾書之約定，而為系 爭土地所有權移轉之行為。至被上訴人又抗辯伊等係以土地過戶之方式以代原定 之債務清償，應屬代物清償乙節。經按民法第一百三十九條固規定債權人受領他 種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅，而得成立代物清償。惟本件被上訴 人與債務人李鴻富所約定替代原定債務清償之他種給付，亦即辦理系爭土地所有 權過戶登記之原因，既為具有流質契約性質之抵押借款承諾書，而非買賣關係， 則上開約定亦屬無效，要不因該約定具有代物清償之性質而得轉為有效。 ㈣上訴人主張系爭土地所有權移轉之物權行為，其標的屬於客觀不能，故物權行為 無效。惟所謂客觀不能係指標的自屬不存在，無論以何人為契約當事人均無法履 行之情形；若約定標的僅在特定當事人或特定條件下無效，在其餘當事人或條件 下可有效成立，即屬主觀不能之問題。本件系爭土地係實際存在可供移轉之土地 ，自非客觀不能標的，上訴人上開主張，容有誤會。再上開承諾書雖屬流質契約
之性質而屬無效，然此僅係債權行為無效問題，至移轉所有權之行為乃一中性之 物權行為，依「物權行為無因性」之理論，系爭土地應有部分所有權之移轉登記 ，並非無效之登記，附此說明。
六、上訴人又主張被上訴人甲○○及乙○○均為本件抵押借款流質契約之當事人，該 借款契約為流質契約，依法既屬無效，且為被上訴人訂約時所知情，被上訴人自 應依民法第一百十三條規定負回復原狀或損害賠償之責等情。被上訴人甲○○固 承認其為系爭流質契約之當事人，惟被上訴人乙○○則否認之，辯稱：僅甲○○ 為系爭流質契約之當事人，乙○○並非系爭流質契約之當事人，亦非基於利益第 三人契約中第三人之地位取得系爭土地所有權，而係基於甲○○向其借款四百五 十萬元，而向甲○○直接請求移轉而來等語。經查： ㈠本件債務人李鴻富借款總數為九百萬元，其實際資金來源分別為被上訴人甲○○ （債權額一百五十萬元）、乙○○（四百五十萬元）、訴外人黃銀根（一百五十 萬元）、鍾陳富（一百五十萬元），上開四人集資後係由甲○○出名借予李鴻富 ，並設定抵押權予甲○○等情，為兩造所不爭執，並據甲○○於前開刑事案件偵 查中供稱：是李鴻富先持土地權狀等找乙○○先生，始由我們四人集資借予李鴻 富，我出資六分之一，由我出名借他等語；證人鍾陳富、杜桂蘭（即黃銀根之妻 ）亦於同前日偵查中證述其等之出資比例各為六分之一等語在卷（均見同上偵查 卷第二十六、二十七頁）。另黃銀根於同案偵查中稱：「七十八年底，李鴻富要 競選鄉長，他就帶彭秀琴、告訴人二人（即上訴人、黃進炳）及土地所有權狀等 證件到乙○○家商談，雙方同意之後，我們四人籌錢出來，告訴人願將土地抵押 給我們。」等語，並有各該訊問筆錄在卷可稽。另，於完成系爭土地抵押權設定 後，亦由李鴻富、黃進炳與上開債權人四人在乙○○住處達成屆期未清償即直接 過戶予債權人之協議，由甲○○出名簽立書面抵押借款承諾書等情，復據證人彭 秀琴於前述刑事案件中證稱：「辦理抵押權登記完畢及當日晚上，李鴻富與債權 人有協議，若半年內未還錢，則無條件過戶，過一、二日在乙○○住處，應債權 人要求，李鴻富同意在土地買賣移轉登記書上預先蓋章，因債權人有拿此份承諾 書給我看，所以我預先蓋章。」等語可按。再，甲○○、乙○○、黃銀根於同前 日受訊問時亦均稱：寫承諾書時黃進炳有在場（均見本院八十二年上訴字第四一 六三號刑事卷第七十三頁筆錄），顯見簽立系爭抵押借款承諾書時，被上訴人二 人及黃銀根等債權人均在場，並與李鴻富、黃進炳達成協議。 ㈡茲按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示直接對本人發生效力，民 法第一百零三條第一項定有明文。次按代理人為代理行為，不以明示本人名義為 必要（顯名代理），如有其他情形足以推知有此意思，而為相對人明知或可得而 知者，亦能成立（隱名代理），最高法院八十一年台上字第一六五號判決即同此 見解，可供參考。是系爭抵押借款承諾書上雖僅有甲○○之具名，惟李鴻富係向 甲○○、乙○○、黃銀根、鐘陳富四人借款，僅由甲○○代表出名，此為雙方債 權人債務人於成立借款契約時所明知，況書面承諾書訂立，亦經過債權人債務人 雙方之協議，在乙○○家中達成合意始行訂立，並如前述，則甲○○以其本人並 代理其他債權人在系爭流質契約上簽名，既為甲○○及黃進炳所明知，符合前開 隱名代理之情形。
㈢再參以證人彭秀琴於前述刑事案件證述：「清償期到時，黃銀根打電話給我要我 去辦過戶．．．，我就到乙○○家，不知道是黃銀根還是甲○○將告訴人（即上 訴人）之所有權狀交給我」（見同上偵查卷第六九、一○一頁筆錄）、「當時債 權人沒有事先約定土地過戶給誰，因乙○○出最多錢，就先過戶給他，乙○○再 按出資比例過戶給其他人」等語（見同上偵查卷第一六七頁），及乙○○於偵查 中自承系爭土地所有權狀於辦理過戶前在其持有中等情（見同上偵查卷第二一頁 ）等情，顯見於李鴻富清償期屆至時無法償還債務，即由上述四債權人共同協議 將系爭土地所有權先過戶登記予出資最多者之乙○○名下，旋由乙○○按債權人 出資比例分別過戶予各該人等情，益見系爭抵押借款之流質契約效力非僅及於甲 ○○一人，而係及於前揭債權人四人，否則於清償期屆至李鴻富無法清償債務時 ，甲○○應可自行決定將系爭土地過戶與任何人，又何需再與黃銀根、乙○○等 人至乙○○家中商議，決定過戶至乙○○名下？且系爭土地所有權狀為何非由甲 ○○保管，反置於乙○○家中？凡此，可信被上訴人乙○○本身即為系爭流質契 約之當事人，並基於系爭流質契約而辦理過戶登記，其並非甲○○所指定而受利 益之第三人。上訴人主張抵押借款契約之當事人，包括被上訴人二人，自可採信 。而又乙○○與甲○○復無任何買賣或借貸關係，已如前述，則伊等辯稱係基於 與甲○○之借貸關係而辦理過戶等語，顯屬無據。 ㈣按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效或可得而知者，應負回復原狀或 損害賠償之責，民法第一百十三條定有明文。本件被上訴人於簽立系爭抵押借款 之流質契約時始終在場，且於前述刑事案件審理時供稱因怕該承諾書有流質契約
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