臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第一○○四號
上 訴 人 庚○○
己○○
戊○○
丁○○
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 陳照雄
被 上訴人 乙○○
丙○○
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年六月一日臺灣士林地方
法院八十七年度訴字第九六○號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院
判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項及訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人甲○○應給付上訴人新臺幣壹拾伍萬陸仟貳佰柒拾貳元，丙○○、乙○○應各再給付上訴人新臺幣壹拾伍萬伍仟伍佰參拾壹元，及被上訴人乙○○自民國八十七年九月二十日起，丙○○、甲○○自民國八十七年九月十八日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
被上訴人附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之二十，餘由上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）方面：壹、聲明：
原判決不利上訴人部分廢棄。
被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）甲○○應給付上訴人新臺幣（下同）七十 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，被上訴人 陳延賢、丙○○應分別給付上訴人六十九萬九千二百五十九元及被上訴人陳延賢自 八十七年九月二十日起、被上訴人丙○○自八十七年九月十八日起，均至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息。
附帶上訴駁回。
貳、陳述：除引用原判決記載者外，補稱：
坐落台北市○○段○○段五七七號、五七八號、五七九號（下稱五七七號、五七八 號、五七九號土地）土地上建物即台北市○○路○段一一二號房屋（下稱一一二號 房屋）為伊等被繼承人鄞水泉所建，其中使用五七七號土地部分由鄞水泉經營鄞金 德發商號，鄞水泉過世後，建物及商號即由伊等繼承，而以鄞陳美惠為商號名義之 負責人，嗣台北市○○○○○道路，於八十二年七月二十五日前拆除原坐落五七七 號土地上建物，伊等乃自同年八月起將鄞金德發商號遷至五七八號土地上建物（門 牌號碼仍為南港路一段一一二號，下稱系爭建物）繼續經營，並繳納營業稅至八十 二年十二月，八十三年二月間，因鄞金德發商號利潤較少，伊等乃共同出資，以鄞
陳美惠名義改營美而美食品，嗣系爭建物因被上訴人假執行，而於八十三年六月二 十九日拆除。
縱認美而美商號係鄞陳美惠獨資經營，鄞陳美惠亦已將其假執行所受損害之賠償請 求權讓與伊等，爰併以準備書狀為債權讓與之通知。伊等因被上訴人假執行所受損害，包括加盟美而美之權利金十三萬元、自八十三年 六月二十九日起至八十九年一月三十一日以每月六萬五千四百元計算之營業損失計 八百七十六萬三千六百元，自八十九年二月一日起以每月十三萬零八百元計算之營 業損失；系爭建物拆除時之現值一萬一千七百元；二樓房屋無法使用之損害四十九 萬零一百十九元及自八十九年二月一日起每月相當於租金之損害七千四百四十四元 ；及因假執行而繳納五七八號土地損害金金額之利息損失一千零四十六元，縱以被 上訴人甲○○之債權扺銷，被上訴人仍應給付伊等各七十萬元。被上訴人假執行拆除伊等房屋後，以圍籬將系爭土地圍住，受有收回整筆土地之利 益，伊等縱仍保有地上權，事實上亦不能使用，被上訴人受有相當於租金之不當得 利，以公告地價年息百分之十計算，其自八十三年七月一日起至八十六年六月三十 日止共獲相當於租金利益二十五萬五千八百四十元，自八十六年七月一日起至八十 九年一月三十一日止共獲利二十二萬七千七百四十七元，自八十九年二月一日起每 月更獲利七千三百四十七元。
被上訴人執以主張抵銷之債權，已因上訴人清償完畢而消滅，自不得再以之主張抵 銷。
叁、證據：除引用原審提出者外，補提工商時報、陳報狀、照片、臺灣士林地方法院 民事執行處通知、營業稅收據、房屋稅單、掛號收據、地籍圖、道路圖、支票、 強制執行撤回狀等件為證，並聲請向臺北市政府工務局查詢台北市○○路○段拓 寬工程事宜。
乙、被上訴人方面
壹、聲明：
上訴駁回。
原判決不利被上訴人部分廢棄。
右廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。
貳、陳述：除引用原判決記載者外，補稱：
原法院於審理該院八十一年度重訴字第九九號事件（下稱拆屋還地事件）時，曾至 現場勘驗，勘驗筆錄記載「系爭房屋前半部為二層樓房，後半部為平房。前半部一 樓又分為左右二部分，左半部由己○○之太太（即鄞陳美惠）經營雜貨店（即鄞金 德發商號），右半部由承租人陳明祥經營小吃店，現場雜貨店及小吃店均坐落在五 七七地號內」，即鄞陳美惠經營之雜貨店鄞金德發商號及其二樓均未占用五七八號 土地。而上訴人於假執行程序自行拆除後照片所示房屋前半部為二層樓結構體，後 半部則為一層樓平房結構體，與勘驗時之房屋相同，顯未拆除系爭建物。台北市政府工務局新建工程處（下稱新工處）函僅能證明該處請上訴人於八十二年 七月二十五日前自行拆除一一二號房屋，但不能證明上訴人確已自行拆除，縱該處 曾准上訴人自修門面，亦不能證明上訴人於同年八月中旬確有整修系爭建物，更不 能證明鄞金德發商號已遷至五七八號土地上營業及未使用五七九號土地之事實。
伊等假執行之標的為五七八號及五七九號土地上建物，上訴人就五七九號土地部分 受敗訴判決確定，縱伊等應負損害賠償責任，亦僅就五七八號土地之執行部分負責 ，鄞金德發商號或美而美餐飲均不在五七八號土地上，伊等自無須就各該營業負賠 償責任。
假執行判決已經最高法院於八十三年八月五日以八十三年度台上字第二０一二號判 決廢棄而失其效力，上訴人已無需繳交損害金，竟仍於同年十月十二日繳交款項， 並遲至同年十二月二十八日才向法院取回，其請求賠償利息損失顯無理由。鄞陳美惠交付美而美食品公司十三萬元加盟定金，係美而美食品公司派員示範、送 達檯子、招牌、生鮮貨品、生財器具並由鄞陳美惠學習觀摩之代價，鄞陳美惠既已 受領該對待給付，即無損害可言。
民事訴訟法第三百九十五條第二項規定之請求權，於訴訟中不為請求即行消滅，且 其時效僅為兩年，而上訴人未證明伊等獲有不當利得，亦不得主張民法第一百七十 九條不當得利請求權。
叁、證據：除爰用原審所提出者外，補提：環境清潔維護改善通知單、房屋稅單、營 利事業登記證、地籍圖、土地登記謄本、照片等件為證。丙、本院依職權調閱拆屋還地歷審卷、原法院八十三年度民執雙字第一六六二號執行 卷。
理 由
上訴人主張：被上訴人前訴請伊等拆屋還地事件，經本院八十二年度重上字第三五 三號判決命伊等應將繼承伊父鄞水泉所有坐落五七八號土地上建物即台北市○○路 ○段一一二號面積一六平方公尺房屋拆除，並命伊等連帶給付被上訴人九萬六千五 百四十四元及自八十二年五月一日起至返還上開土地之日止按月以三千四百四十八 元計算之損害金，並准被上訴人供擔保後假執行，嗣被上訴人提供擔保，以假執行 判決為執行名義，向原法院聲請強制執行，伊等因而拆除房屋並向執行法院繳交損 害金，惟該假執行判決嗣經廢棄，被上訴人本案訴訟關於拆除系爭建物返還五七八 號土地部分亦遭敗訴確定。伊等因被上訴人假執行而受有㈠權利金損失：三十萬元 ；㈡不能營業損失：八百七十六萬三千六百元，及自八十九年二月一日起按月以十 三萬零八百元計算之不能營業損失；㈢系爭建物拆除時之價值一萬一千七百元；㈣ 因建物遭拆除二樓不能居住之損害四十九萬零一百一十九元，及自八十九年二月一 日起按月以七千四百四十四元計算相當於租金之損害；㈤因受假執行所繳金額之利 息損害一千零四十六元。而實務上供假執行擔保金額皆以相當於損害額之三分之一 酌定，伊所受損害至少為二百十萬元等情，爰依民事訴訟法第三百九十五條規定， 請求被上訴人各賠償七十萬元，並加計法定遲延利息之判決（原判決命被上訴人丙 ○○、乙○○各給付上訴人七百四十一元，駁回上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴 部分上訴，丙○○、乙○○就其敗訴部分附帶上訴）。被上訴人則以：伊假執行時，系爭建物並不存在，上訴人並無損害可言；縱認有建 物存在，上訴人亦係自行將之拆除，與系爭假執行並無關係；又縱認上訴人因假執 行拆除系爭建物受有損害，惟上訴人系爭建物拆除前已經遷移他處營業，原建物亦 非供居住使用，就權利金、不能營業或居住損失部分，均無理由；又上訴人因假執 行所繳金額係於假執行判決被廢棄後始行繳納，自不屬因假執行所受損失；縱認上
訴人之請求有理由，被上訴人甲○○亦有已獲勝訴判決確定尚未執行之債權六十三 萬零五百三十九元及利息可供抵銷等語，資為抗辯。依兩造不爭之陳述及兩造所提出之原法院執行命令、行使擔保物權利催告書、戶口 名簿、營業稅繳款收據、房屋稅繳款收據、存證信函、陳報函、台北市政府工務局 函、加盟收據、照片、商號登記申請書及本院調閱拆屋還地歷審卷宗、強制執行卷 ，本院認定本件事實經過為：
㈠五七八號、五七七號土地為被上訴人所共有，五七九號土地為被上訴人陳延海所有 ，原出租與上訴人之被繼承人鄞水泉建築一一二號房屋，其中五七八號土地並為地 上權登記。
㈡鄞水泉過世後，一一二號房屋由上訴人共同繼承。㈢被上訴人甲○○經其餘被上訴人授權，就五七七號、五七八號、五七九號土地與上 訴人於七十七年二月五日簽訂租賃契約，約定租期至七十九年十二月三十一日止， 期限屆滿前一個月，承租人如用欲續租，通知出租人，在承租人按期繳付租金之情 況下，出租人不得拒絕另訂新約。
㈣五七七號土地經台北市政府於七十七年十二月十日公告徵收，並於七十八年七月十 五日將地價補償費提存，其上建物於八十二年九月前亦經拆除。㈤被上訴人以上訴人每年應繳租金為二十一萬七千四百四十八元，惟七十八年及七十 九年間，上訴人未依債務本旨清償，尚有九萬七千七百三十八元未為給付，而訴請 上訴人給付租金，兩造於本院八十年上更㈠字第一四九號成立訴訟上和解，上訴人 同意給付上開數額之租金。
㈥被上訴人復以兩造間租賃關係已經終止為由，訴請上訴人拆除尚餘建物，返還五七 九號土地與被上訴人甲○○、返還五七八號、五七九號土地與被上訴人全體，訴外 人鄞陳美惠即鄞金德發商號應自前開土地遷出返還土地與被上訴人全體並請求相當 於租金之損害（下稱拆屋還地事件）。原法院八十一年度重訴字九九號判決，就五 七九號土地部分，命上訴人拆除該土地上建物返還該土地予甲○○並連帶給付甲○ ○三十三萬六千二百二十四元及自八十二年五月一日起至返還土地之日止，按月以 一萬三千七百九十二元計算之損害金；就五七八號土地部分，則以上訴人就五七八 號土地有地上權存在，被上訴人請求上訴人拆除該土地上建物為無理由，鄞陳美惠 經營之鄞金德發商號位於五七七號土地上，並未占用五七八號、五七九號土地而駁 回被上訴人此部分請求。
㈦兩造各就敗訴部分上訴，本院八十二年度重上字三五三號判決以：兩造就五七八號 、五七九號土地租賃關係已經終止，上訴人就五七八號土地地上權應隨同租賃關係 終止而終止為由，判命上訴人應將五七八號土地上面積一六平方公尺之建物拆除， 返還該部分土地與被上訴人全體，並連帶給付被上訴人九萬六千五百四十四元及自 八十二年五月一日起至返還土地之日止，按月以三千四百四十八元計算之金額（均 以申報地價年息百分之五計算），並准被上訴人以供七十萬元擔保為條件之假執行 宣告，駁回被上訴人其餘上訴，並駁回上訴人之上訴。㈧被上訴人嗣供擔保，以前開勝訴判決為執行名義聲請假執行，原法院民事執行處於 八十三年五月十一日命上訴人按執行名義自動履行，上訴人於同年七月二日陳報已 於同年六月二十九日自行拆除建物，原法院民事執行處於同年七月六日將五七八號
土地點交予被上訴人。
㈨本院上開判決經最高法院八十三年八月五日以八十三年度台上字第二０一二號判決 廢棄，判決書於同年月十八日分別送達兩造訴訟代理人。㈩被上訴人就損害金部分聲請原法院民事執行處強制執行，原法院民事執行處於同年 八月二十九日查封庚○○之配偶鄞連秀子所有台北市○○路○段一三七巷五弄四號 房屋及其基地。
上訴人於同年九月一日向原法院民事執行處陳明願為清償，請求計算債權總額及明 細，原法院乃於同年月七日命被上訴人查報債權，被上訴人於同年月十六日查報執 行債權包括執行費用四萬二千五百五十八元、五七九號土地損害金五十三萬二千零 三十元、五七八號土地損害金十四萬五千四百九十六元，合計為七十二萬零八十四 元（被上訴人誤計為七十萬零八十四元），原法院民事執行處於同月二十九日命上 訴人繳納七十萬零八十四元，上訴人於同年十月十二日如數繳足，而於同年十二月 二十八日領回扣除五七九號損害金後餘額十二萬五千四百九十六元。兩造間拆屋還地事件，經本院八十五年度重上更㈡號判決，關於五七九號土地部分 ，駁回上訴人上訴，並命上訴人再連帶給付甲○○六十三萬五千七百二十元及其利 息，關於五七八號土地部分，則駁回被上訴人之上訴，該判決業經最高法院八十四 年度台上字第○二九三八號判決駁回兩造上訴而告確定。本件爭點及本院之判斷
㈠五七八號土地於系爭假執行實施時是否有建物存在？⑴查：系爭五七八號、五七七號土地為被上訴人所共有，五七九號土地為陳延海所有 ，原出租與上訴人之被繼承人鄞水泉為建築一一二號房屋基地，其中五七八號土地 並為地上權登記，嗣五七七號土地經台北市政府於七十七年十二月十日公告徵收， 於七十八年七月十五日提存地價補償費，其上建物於八十二年九月前亦經拆除等事 實，如前述，被上訴人既未否認出租五七七號、五七八號、五七九號土地供上訴人 之被繼承人鄞水泉為其所有一一二號房屋基地，則五七八號土地上原應有建物存在 ，始符常情，被上訴人亦於原審自認五七八號土地上房屋係磚造平房建築，自建造 開始至上訴人於假執行程序自行拆除時，已使用五十餘年等事實（原審卷九一頁至 九二頁），足認五七八號土地上原有系爭建物存在。⑵被上訴人雖辯稱：原法院於拆屋還地事件至現場勘驗時，五七八號土地上並無系爭 建物存在，且新工處於八十二年九月間拓寬道路拆除五七七號土地上建物，上訴人 經新工處核准沿建築線退縮十五公分修護門面時，已配合新工處拆除，伊等假執行 時，五七八號土地上並無建物存在云云，惟原法院拆屋還地事件係於八十二年三月 十五日至現場勘驗，勘驗筆錄僅記載鄞金德發商號及訴外人經營之小吃店係坐落於 一一二號房屋前半部一樓，該商號及小吃店僅占用五七七號土地、並未占用五七八 號及五七九號土地等語，而非謂五七八號土地上並無建物，且勘驗時，五七七號土 地上建物尚未經新工處拆除，上訴人當亦無拆除系爭建物之理，而五七八號土地並 非新工處徵收標的，其上有無建物存在，應非新工處掌管業務，自不得以新工處對 本院覆函稱五七八號土地上並無地上物，即認五七八號土地上建物於五七七號土地 上建物拆除時已經同時拆除。
⑶依被上訴人提出地籍圖及原法院拆屋還地事件複丈成果圖所示，五七七號、五七八
號及五七九號土地連成帶狀，五七八號土地緊鄰五七七號土地北面，五七九號土地 則位於五七八號土地之北，其中五七七號土地經徵收作為南港路一段道路用地，五 七八號地即面對南港路一段，位於台北市○○路及南港路一段交界處，五七七號土 地上建物因拓寬道路工程，於八十二年九月前拆除，如前述，而上訴人於同年八月 間即向新工處申請修復拆除後門面，經新工處准予以不加高、不擴大、不變質為原 則，沿建築線退縮十五公分修復門面，上訴人己○○之配偶鄞陳美惠於八十三年三 月五日在該址加盟美而美食品實業有限公司（下稱美而美公司）經營餐飲等情，有 上訴人提出新工處函、加盟定金收據（原審卷一三六頁、一三七頁）為證，而由開 幕時照片（附原審卷一六六頁）觀之，該餐飲店面臨道路正施工中，門面磁磚猶新 ，其位置亦與地籍圖五七八號土地相符，參酌前述新工處准予修復門面函及加盟定 金收據，應可推認上訴人於五七七號土地上建物拆除時，經向新工處申請准予修復 門面，於五七八號土地上原來建物退縮十五公分後整修，並供鄞陳美惠經營美而美 食品加盟餐飲，而被上訴人聲請假執行時，亦請求拆除系爭建物，於原審並自認上 訴人於執行程序中自行拆除系爭建物（原審卷九一頁至九二頁），未能證明自認係 出於錯誤，所辯系爭建物於五七七號土地上建物拆除時已經拆除，並不足採信。㈡上訴人是否因假執行而拆除系爭建物？
被上訴人以本院八十二年度重上字第三五三號假執行判決為執行名義，供擔保聲請 假執行，原法院民事執行處於八十三年五月十一日發自動履行命令，命上訴人自動 拆除系爭建物，上訴人未於原法院民事執行處所命期限內拆除，被上訴人乃聲請原 法院民事執行處定期於同年七月六日至現場勘測，上訴人於同年七月二日陳報已於 同年六月二十九日自行拆除建物，原法院民事執行處於同年七月六日會同被上訴人 代理人呂金貴律師至現場勘驗，現場房屋（包括五七八號、五七九號土地上建物） 大致拆除完畢，剩下後面一間房間（應係五七九號土地上建物）存放廢棄物等情， 已經本院調閱執行卷宗屬實，上訴人陳報拆除所附照片顯示，拆除前之建物與前述 修整後五七八號建物相同，而拆除後建物之照片日期載為「９４ ０６ ３０」（ 八十三年六月三十日），亦有照片影本（附本院卷六八頁、一二三頁至一二五頁、 一六一頁）可按，足見上訴人係因收受法院執行命令始為拆除系爭建物。㈢上訴人得否主張民事訴訟法第三百九十五條第二項之損害賠償 按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因 免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，民事訴訟法第三百九 十五條第二項定有明文，該法條雖係程序法規定，實乃兼具實體法之性質，被告於 該本案確定後，再另行起訴本於該條規定請求，並無不可（最高法院七十三年度台 上字第五九號判例參照），被上訴人據為假執行之本案判決，就五七八地號上建物 之拆屋還地部分既經廢棄確定，上訴人自得本於前開法條規定，請求被上訴人賠償 因假執行所受之損害。
㈣上訴人因系爭假執行所受損害範圍？
被上訴人依上開規定，既應賠償上訴人所受損害，茲就上訴人主張之損害是否屬實 ，分述如次：
⑴按假執行之擔保金額，係法院依經驗判斷假執行之實施若有錯誤時，可能受有之損 害數額而訂之，實務上固常以訴訟標的價額之三分之一為假執行擔保金額之參考依
據，惟該數額不過係法院推估之結果，並非當事人實際受有損害之數額，當事人若 主張因假執行受有損害，自仍需就其損害額舉證證明之。上訴人以被上訴人供擔保 為假執行之金額七十萬元，推論其因假執行所受之損失為二百一十萬元等語，顯非 可採。
⑵權利金三十萬元部分：
①上訴人主張伊等於被繼承人鄞水泉死亡後，繼承鄞水泉系爭房屋，於八十三年三月 五日共同出資，而以上訴人己○○配偶鄞陳美惠為商號名義人加盟美而美公司，經 營餐飲，而交付權利金三十萬元予美而美公司等事實，固據提出加盟收據為證，惟 被上訴人否認該美而美餐飲係上訴人共同出資經營，而該加盟收據所載簽約加盟之 人為鄞陳美惠，鄞陳美惠原在系爭房屋經營「鄞金德發商號」則屬獨資，有營利事 業登記證及營業稅繳款收據為證（本院卷一五七頁、一五八頁、一六０頁），均未 能顯示鄞金德發商號或美而美餐飲係上訴人共同出資經營，上訴人未能提出其他證 據證明共同出資經營之事實，此部分主張並不足採信。②美而美餐飲係鄞陳美惠名義經營，不能證明係上訴人共同經營，既經認定，而鄞陳 美惠並非上述假執行判決之被告，縱系爭建物因假執行而拆除，致繳給美而美公司 權利金無法回收，亦不得依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定請求被上訴人賠 償。
③又侵權行為之成立，須以故意或過失為其要件，被上訴人本於假執行判決聲請強制 執行，乃係依法行使權利，並無故意或過失之不法，鄞陳美惠縱因系爭假執行而受 有其繳納美而美公司之權利金無法回收之損害，亦不得依侵權行為法則請求被上訴 人賠償，其對被上訴人既無損害賠償債權，自不可能轉讓債權予上訴人餘地，上訴 人主張：鄞陳美惠已將其對被上訴人權利金損害賠償請求權讓與伊等云云，亦不足 採。
⑶營業損失部分：
①鄞金德發商號或美而美餐飲均係鄞陳美惠獨資經營，已如前述，上訴人並無營業損 失可言，而鄞陳美惠縱因系爭建物拆除而受有不能營業損失，亦不得依民事訴訟法 第三百九十五條第二項或侵權行為規定，請求被上訴人賠償損害，亦無從將其損害 賠償請求權讓與上訴人，上訴人請求不能營業損失，自屬無據。②上訴人係依民事訴訟法第三百九十五條規定，請求因假執行所受損害，縱鄞陳美惠 對被上訴人得請求因侵權行為所受權利金及營業損失之損害，而將其請求權讓與上 訴人，該部分損害亦非上訴人因假執行所受損害，上訴人仍不得依上開民事訴訟法 規定請求賠償，附此敘明。
⑷拆除系爭建物損失部分：上訴人因假執行而拆除系爭建物，則系爭建物之拆除當係 因假執行所受損害，而系爭建物八十三年度之課稅現值為一萬一千七百元，有房屋 稅單附卷可稽，惟系爭建物係坐落於五七八及五七九地號二筆土地上，其占用面積 分別為五七八號十六平方公尺、五七九號五十九平方公尺（見原法院八十一年重訴 字第九九號卷九五頁，其中五七七號土地上之部分已經徵收拆除），則上訴人因拆 除建物所受之損失應為二千四百九十六元（11700 * 16 / (16+59 )= 2496）。⑸系爭建物因拆除不能使用之損失：
①上訴人因假執行而於八十三年六月二十九日拆除系爭建物，原法院亦於同年七月六
日將五七八號土地點交予被上訴人，如前述，而被上訴人迄今尚未將五七八號土地 交還上訴人使用，則上訴人主張伊等受有自八十三年七月起迄今不能使用系爭建物 及土地之損害，自非不得採信，其以相當於租金損害為計算損害標準，與社會通常 觀念相符，應無不合。
②而按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限， 而舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公 告地價百分之八十為其申報地價，土地法第九十七條第一項、平均地權條例第十六 條分別定有明文，系爭建物位於台北市○○路○段及三重路交界處，原供鄞陳美惠 經營商店，如前述，應有相當之商業機能，本院認以年息百分之八為計算相當於租 金損害標準始為適當。
③查系爭房屋價值為二千四百九十六元，而五七八號土地八十三年七月起公告地價為 每平方公尺五萬三千三百元、八十六年七月起公告地價為每平方公尺五萬五千一百 元，有上訴人提出地價表（附原審卷一三九頁）可稽，而兩造並未證明被上訴人就 五七八號土地申報地價，則依上開規定，系爭土地自八十三年七月起申報地價應為 四萬二千六百四十元、八十六年七月起申報地價應為四萬四千零八十元。以上開標 準計算自八十三年七月一日起至八十六年六月三十日止相當於租金之損害為十六萬 四千三百三十六元（42640×16＝682240，（682240＋2496）×0．08×3＝164336 ．64，元以下無條件捨去）、自八十六年七月一日起至九十一年六月三十日止相當 於租金之損害為二十八萬三千一百一十元（44080×16＝705280，（705280＋2496 ）×0．08×5＝283110．4）、自九十一年七月一日起至本院言詞辯論終結時為一 萬八千八百七十四元（（705280＋2496）×0．08÷12×4＝18874．02），合計為 四十六萬六千三百二十元，上訴人超過上開部分之主張，並不足採。④上訴人就五七八號土地有地上權，惟地上權登記並未載明其土地租金，被上訴人並 未請求酌定地上權租金，本院無從就損益相扺部分為審酌，附此敘明。⑹因假執行繳納損害金所受利息損失部分：
按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起 ，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力，民事訴訟法第三百九十五條第一項定有明 文。被上訴人據為執行名義之本院八十二年度重上字第三五三號假執行判決，經最 高法院八十三年度台上字第二０一二號判決廢棄，判決書於同年月十八日分別送達 兩造訴訟代理人，如前述，依上開規定，原執行名義已失其效力，上訴人當無依執 行命令自行繳納使用五七八號土地相當於租金之損害金之必要。上訴人雖主張：伊 等係依執行法院之命始於同年十月十二日繳交使用五七八號土地損害金十二萬五千 四百九十六元云云，惟被上訴人在假執行判決失效前聲請假執行，為權利合法行使 行為，於執行名義之判決遭廢棄後，執行法院不待執行債權人撤回，應停止該部分 假執行強制執行程序，已不得再為假執行，縱上訴人繳納該筆損害金而受有利息損 失，亦非因假執行所受損害。上訴人主張伊等受有繳納執行款項而受有利息損失云 云，並不足採。
㈤上訴人之賠償請求權是否罹於時效？
債權人本於宣告假執行之判決所為強制執行，乃依法行使權利，而宣告假執行之本 案判決，經上級法院廢棄或變更後，本於假執行判決之執行名義已失其效力，固不
得續行假執行強制執行，惟究非謂原來行使權利之行為成為侵權行為，故假執行判 決之被告本於民事訴訟法第三百九十五條第二項規定請求損害賠償與侵權行為損害 賠償請求權規定並不相同，其請求權時效既未特別規定，應適用通常時效規定為十 五年，上訴人請求被上訴人賠償，未逾十五年，被上訴人以上訴人逾二年始為請求 ，其請求權業已消滅云云，尚不足採。
㈥被上訴人甲○○可否主張抵銷？
被上訴人甲○○雖以：依本院八十五年重上更㈡字第八號確定判決，上訴人應再連 帶給付伊六十三萬零五百三十九元及自八十五年二月八日起至清償日止按週年利率 百分之五計算之利息；及應再連帶給付伊五千一百八十一元及自民國八十五年二月 八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，而以上開債權主張抵銷云云。 惟查，上開債權業經上訴人清償而消滅，有上訴人撤回強制執行狀及支票一紙附卷 可證，則甲○○再執以為抵銷抗辯，自無可採。㈦上訴人可否請求不當得利？
⑴按無法律上原因受有利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條 定有明文。故以不當得利法律關係請求對方返還所受利益，所得請求返還之範圍， 應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（最高法院六十一年台上 字第一六九五號判例參照），而對方受有何利益，自應由請求人就此有利於己之事 實負舉證責任。又基於同一事實，被害人受有損害，而加害人受有不當利益時，被 害人既得基於損害賠償之法律關係，請求賠償損害，同時又得基於不當得利之法律 關係，請求返還其所受之利益，此即學說上所謂請求權之並存或競合。⑵上訴人主張：被上訴人以假執行判決為執行名義令伊等拆除系爭建物返還五七八號 土地，嗣該假執行判決被撤銷，被上訴人因此受有按公告地價年息百分之十計算五 七八號土地相當於租金之不當得利云云。惟查：五七八號土地為被上訴人所有，上 訴人基於地上權得使用五七八號土地，上訴人因假執行拆除系爭建物，由執行法院 將五七八號土地點交返還被上訴人，受有不能使用系爭土地之損害，而得請求被上 訴人賠償損害，如前述，則於前述損害範圍內，上訴人請求被上訴人返還利得固無 不合，惟上訴人並未證明被上訴人更受有其他不當利得，其依不當得利法律關係請 求被上訴人返還使用上開土地超過上開金額之不當得利，則無可採。綜上所述，上訴人因本件假執行受有拆除系爭建物之損害二千四百九十六元、自八 十三年七月一日起至言詞辯論終結時不能使用系爭建物及土地相當於租金之損害或 不當得利四十六萬六千三百二十元，合計四十六萬八千八百十六元（2496＋466320 ＝468816），應由被上訴人各賠償十五萬六千二百七十二元。從而，上訴人請求被 上訴人分別給付十五萬六千二百七十二元及分別自起訴狀繕本送達翌日（被上訴人 乙○○係自八十七年九月二十日，丙○○、甲○○係自同年月十八日）起至清償日 止，按週年利率百分之五計算之利息，即無不合，逾此部分之請求，則於法無據。 原判決僅命被上訴人丙○○、乙○○各給付上訴人七百四十一元及各該法定遲延利 息，而將上訴人其餘之訴駁回，於甲○○應給付上訴人十五萬六千二百七十二元及 丙○○、乙○○應各再給付上訴人十五萬五千五百三十一元及各該法定遲延利息部 分，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由 本院改判如主文第二項所示，該部分本院所令應為給付，未逾上訴第三審金額，被
上訴人不得據以上訴，經本院判決即告確定，原判決駁回該部分假執行聲請之理由 雖有不同，結論尚無二致，仍應予以維持，又原審駁回上訴人其餘之訴及假執行之 聲請，核無不合。上訴人各該部分之上訴非有理由，應予駁回。又上訴人不得請求 賠償因假執行所失利息，原判決命乙○○、丙○○各給付所失利息之損害，固有未 洽，惟此部分已經本院綜合計算如上，而乙○○、丙○○之附帶上訴為無理由，亦 應予駁回。
據上論結，本件上訴為一部為有理由、一部為無理由，附帶上訴為無理由。依民事 訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、第七十九條但書、第三百九十條第二項、 第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十五 日 民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣 法 官 陳 介 源 法 官 鄭 傑 夫右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十一 日 書記官 劉 家 聲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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