臺灣高等法院刑事判決 九十一年度重上更（五）字第一七０號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右上訴人即被告因貪污案件，不服臺灣板橋地方法院八十五年度訴字第一二五０號中
華民國八十五年八月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十
五年度偵字第一一一九一號），提起上訴，判決後，經最高法院第四次發回更審，本
院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，未遂，處有期徒刑玖月，緩刑伍年。
事 實
一、甲○○係台灣板橋地方法院檢察署（下稱該署）委任職法警，為依據法令從事於 公務之人員。緣該署檢察官蔡顯鑫指揮台北縣警察局板橋分局員警偵辦吳清泉等 竊盜案件（八十五年度偵字第九０八一號），於八十五年五月二日晚間至次日凌 晨先後查獲吳清泉、許雪嬌（二人係同居關係）、張鑾輝、吳淑慧（二人係夫妻 ）、唐榮宗等五人及大批贓物，於同年月三日下午五時十五分解送該署，由檢察 官蔡顯鑫訊問完畢後，以吳清泉、唐榮宗二人犯罪嫌疑重大，有串證之虞等原因 ，諭知收押並禁止通信接見，張鑾輝以新台幣（下同）二十萬元交保，吳淑慧、 許雪嬌各以三萬元交保，適有與甲○○熟識之朋友杜景宗（已經本院九十一年度 上重更（四）字第五號判處有期徒刑八月確定在案），據媒體報導得知彼友人吳 清泉因案遭檢察官羈押之事，乃於事發二或三日之後，往赴臺北縣板橋市○○路 一巷二弄一號四樓許雪嬌住處探視，並對許女表示其有好友甲○○在臺灣板橋地 方法院檢察署擔任法警，可以央請甲○○代為設法處理吳清泉交保事宜，許雪嬌 為期其同居人吳清泉早日獲得交保，乃由杜景宗帶同至該署法警室結識甲○○， 三人在法警室旁當事人撰狀處交談，杜、許二人央請甲○○向與其同屬福建省金 門縣籍之承辦檢察官蔡顯鑫關說准予吳清泉交保，甲○○答以「試試看」；之後 甲○○即向承辦檢察官蔡顯鑫詢以可否讓吳清泉交保，經蔡顯鑫告以吳某收押禁 見之理由，並促甲○○提供該同案關係人及其他贓物之下落，甲○○隨即將向承 辦檢察官探知之情形告知杜景宗，詎杜景宗認此交保事或有可成，竟萌生以詐稱 行賄檢察官使吳清泉辦理交保為由，而向許雪嬌詐取財物之不法所有意圖，並告 知甲○○事後會給予吃紅，甲○○身為法警，對在押被告雖無決定交保停止羈押 與否之職權，惟因其為檢察署之職員，依規定負責辦理訴送文書之送達、人犯之 點收、提押及具保、責付之手續、值庭、拘提、搜索、扣押、調查及通緝犯之查 緝等事項，時有與檢察官及被告接觸之機會，並使一般人認其有機會向檢察官表 達意見，而甲○○明知杜景宗意欲藉其職務取信許雪嬌以遂行其詐財行為，仍基 於與杜景宗共同意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，以詐稱向檢察官行賄為藉口 ，向許雪嬌取得賄款，同時藉機向檢察官關說或探詢口風，如檢察官果准許吳清 泉交保停止羈押，其即取得許雪嬌欲行賄檢察官之款項之不法意圖，而未置可否 以微笑方式回覆，以示默許。杜景宗見甲○○首肯配合，即赴台北縣板橋市○○
路一巷二弄一號四樓許雪嬌住處，向許雪嬌佯稱「交付十五萬元予甲○○轉交承 辦檢察官，即可使吳清泉交保」等語，致許雪嬌信以為真，乃於二、三日內籌得 十五萬元後，再約得杜景宗同赴該署法警室找甲○○，三人仍在法警室旁當事人撰狀處交談，許雪嬌表示錢已帶來並作勢欲自皮包內取款交付甲○○時，甲○○ 因交保之事尚未成，乃誑以「其已向承辦檢察官請教過，有點困難，慢一點拿」 等語，杜景宗為取信許雪嬌，復當面對甲○○稱：「能辦就快辦，錢會給你，不 要怕拿不到」等語，甲○○回答「儘量」，同時向杜景宗詢得許雪嬌住處電話號 碼，而於日後逕行與許雪嬌聯繫。
二、迨於八十五年五月下旬某日晚間，甲○○在該署法警室值班，電召許雪嬌前來泡 茶聊天，許雪嬌到達後，又聯絡杜景宗前來，至晚間十時多，由杜景宗開車載許 雪嬌返家途中，杜景宗又向許雪嬌佯稱「要送二十五萬元，始可以讓吳清泉交保 ，放人才交錢，如果是別人，要先送錢才能放人」等語，以示其有能力活動讓吳 清泉獲交保。其間，吳清泉之女吳之蘭為吳清泉選任之辯護人林德川律師曾於八 十五年五月二十八日向該署具狀聲請停止羈押，經承辦檢察官以「尚有贓物待查 」為由駁回，並於同年六月三日函覆吳清泉及林德川律師。而許雪嬌於同年六月 三日接獲右開案件將於同年月七日下午三時四十分開庭之傳票，並知吳清泉亦將 被提解到庭，乃再聯絡杜景宗詢以可否為吳清泉活動交保，杜景宗乃於同年六月四日再赴該署法警室央請甲○○向承辦檢察官關說准許吳清泉交保，並告以：如 果八十五年六月七日下午三時四十分檢察官偵訊完畢後獲准交保，許雪嬌願付二 十五萬元，伊於隔天早上一定將錢送到等語，甲○○為達其詐取財物之目的，於 聞悉後非但未予峻拒，復積極的向蔡顯鑫檢察官探詢吳清泉可否交保之事，獲悉 尚無交保機會，竟於同年六月五日以電話欲邀約蔡顯鑫外出共同進餐被拒後，即 打電話予杜景宗，同時告以伊擬於當日晚間往找蔡顯鑫檢察官關說吳清泉交保事 ，於同日下午五點多下班後，逕行前往右址許雪嬌住處泡茶聊天，等侯杜景宗前 來會合，杜景宗恐甲○○空手前往探訪蔡顯鑫檢察官有失禮之處，乃赴臺北縣板 橋市○○路某洋煙、酒專賣店購得二瓶洋酒（二瓶標價原合計二千五百元，打折 後收取一千九百元），於同日晚間八時許攜帶上開二瓶洋酒往赴許女住處交付甲 ○○，供甲○○前往蔡顯鑫住處為吳清泉交保事關說之用，同時告以吳清泉如能 交保，錢之事不用煩惱等語，甲○○於同日晚間九時許，自許宅與許雪嬌、杜景 宗分手後，即打電話至蔡顯鑫宿舍，請蔡顯鑫至樓下面談，惟仍被拒絕。甲○○ 乃於當日深夜電告杜景宗其未遇蔡檢察官云云。迨同年六月六日下午二時多，甲 ○○又以呼叫器聯絡杜景宗，於杜景宗回電時即告以「其已問過蔡檢察官，沒說 好（可以交保），也沒說不好（不可以交保）」云云，杜景宗立即以電話轉告已 先獲知上情之許雪嬌，許雪嬌乃於同日下午以電話向甲○○詢問詳情，甲○○告 以「人家（指檢察官）說『好』、『好』，怎麼可以講準備把他（指吳清泉）怎 樣，人家答話有答話的含意‧‧‧」云云；甲○○嗣又於同日下午六時許，至蔡 顯鑫檢察官辦公室探詢吳清泉可否於次日開庭訊問完畢後交保乙事，獲知仍無法 交保，乃即以電話告知杜景宗稱「幫不上忙，酒已退回來了」等語，杜景宗延至 同日晚間十時許，始將吳清泉次日開庭後仍無法交保之事告知許雪嬌。三、許雪嬌於八十五年六月七日中午十二時五分許，打電話至該署法警室找甲○○，
甲○○佯稱正在值庭，無法接電話，旋於掛掉後，立即以公共電話撥至許雪嬌住 處告以「無法交保，東西（指洋酒二瓶）已退」等語。迨至同日下午四時三十分 許，蔡顯鑫檢察官提訊吳清泉完畢，仍諭知還押，甲○○、杜景宗二人擬利用甲 ○○法警職務，得以與檢察官接觸並表達意見之機會，向檢察官關說使吳清泉交 保停止羈押，而向許雪嬌詐稱行賄檢察官以詐取金錢之企圖，始未得逞。四、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○於偵審中雖坦承曾以電話邀請蔡顯鑫檢察官一起吃飯被 拒及曾先後三次詢問蔡顯鑫檢察官問吳清泉得否交保之情事等情不諱，惟矢口否 認有右揭詐取財物犯行，辯稱其與杜景宗係十幾年的朋友，因受杜景宗請託始熱 心吳清泉能否交保之事，其既未以此為由向許雪嬌索款，亦未拿到任何好處，其 不知道有十五萬元及二十五萬元之事情，其未對許女就此事有任何承諾云云。二、惟查，被告甲○○與許雪嬌、吳清泉本互不相識，因吳清泉涉案被承辦檢察官收 押後，始經由被告杜景宗介紹而與許雪嬌結識，並受許雪嬌、杜景宗之請託處理 吳清泉得獲准交保之事等情，業經被告甲○○、杜景宗及被害人許雪嬌分別供明 在卷，已足徵被告甲○○與許雪嬌、吳清泉二人並無深交。次查被告杜景宗於右 揭時間先向被害人許雪嬌稱交付十五萬元予甲○○轉交承辦檢察官，即可使吳清 泉交保，後則稱要送二十五萬元，始可以讓吳清泉交保及被告甲○○、杜景宗與 被害人許雪嬌於右揭時間在該署法警室旁當事人撰狀處交談時，被害人許雪嬌作 勢欲自皮包內取款交付被告甲○○，被告甲○○則誑以「其已向承辦檢察官請教 過，有點困難，慢一點拿」等語，被告杜景宗為取信許雪嬌，並當面對甲○○稱 ：「能辦就快辦，錢會給你，不要怕拿不到」等語，被告甲○○回答「儘量」等 情，亦經被害人許雪嬌指證於卷（見他字五九０號偵查卷第三九至四十二頁、第 六十、六一頁、原審卷第四十一頁背面、第四十二頁）；而被告杜景宗於原審法 院調查中供承被害人許雪嬌要拿十五萬元出來時，被告甲○○有說「有點困難， 慢一點，他是公務員，即將退休，不要讓他為難」云云，其在偵查中亦明確供稱 ：「過了二天左右，雪嬌籌到十五萬元，打呼叫器給我，我去雪嬌家載她來板檢 法警室找楊，我們三人在法警室旁給當事人寫訴狀之地方談，雪嬌拍拍她皮包說 錢已帶來了，要交給楊，楊說目前沒有辦法．他已請教過承辦檢察官有困難，雪 嬌就沒有把錢拿出來．．．我六月四日下午來法警室找楊，拜託他活動交保，我 對楊說如果交保願意付二十五萬元，條件是六月七日下午三點四十分開完庭，確 實交保，我第二天早上一定把錢送到楊手上，楊說要找他老大（指承辦的蔡檢察 官）說說看，他自己不敢作主．．．」、「在找『嬌』之前，我有單獨到法警室 找楊，說事情辦好會給他吃紅，楊沈默沒講話，隔一天我就對『嬌』說要十五萬 才能交保，再過二、三天『嬌』籌到錢與我聯絡，我再帶『嬌』來法警室要交錢 給楊，楊說他有問過人家說有困難，『嬌』作姿勢要從皮包內拿錢，楊說現在沒 辦法．．我對楊說能辦儘量辦，不要怕拿不到錢，錢算我的．．．我對『嬌』說 十五萬太少了，讓泉（指吳清泉）出來比較要緊，要提高到二十五萬才能交保， 不要讓人操心要先送，過一、二天我單獨來法警室對楊說錢是否要先送，他說不 用」等語（見偵他卷第五十七頁、偵一一一九一號卷第二三、二四頁），嗣於原
審法院審理中亦為雷同之指證（見原審卷第四十三、四十四頁）。共同被告杜景 宗於本院前審審理時亦不否認此情；被告甲○○於偵查中就同案被告杜景宗曾向 之表示要花錢讓吳清泉交保、杜景宗於前揭時間帶許雪嬌至該署法警室找伊之時 ，曾表示錢已帶來，並作勢取交等情，亦不諱言（見上開偵字卷第六二、六三頁 ），於原審法院質以對杜景宗指稱甲○○聽聞伊告以能辦就快辦，錢的事不用擔 心時，曾微笑示意等情，亦不否認，祇是辯稱檢察官已向我說無法交保等語（見 原審卷第五十四頁背面）；再者，被告甲○○受杜景宗請託後，曾先後三次向承 辦檢察官探詢可否准吳清泉交保候傳，其間甚有邀約蔡顯鑫檢察官餐敘及意欲往 赴蔡顯鑫檢察官宿舍探訪要求蔡顯鑫檢察官至宿舍樓下相商等情，復有證人蔡顯 鑫於八十五年六月十日出具之報告一紙在卷可稽（見偵一一一九一號卷第十四至 二十頁），此復為其所自認屬實。經查，被告甲○○係擔任檢察署法警，當知其 言行舉止，攸關司法信譽，自應知不得與涉案當事人或其親友，為不正當之交往 ，以免司法公信受疑，更應明瞭在押犯罪嫌疑人是否諭令收押或交保，均有一定 程序及法律構成要件，且無庸當事人或其親友支付任何疏通或活動費用，惟依上 述，被告甲○○與被害人許雪嬌及吳清泉原不相識，談不上任何情誼，其僅因被 告杜景宗之引介，竟立即熱心關切，多次詢問蔡顯鑫檢察官關於吳清泉能否交保 之事，甚且欲邀宴或往訪承辦檢察官，於目擊被害人許雪嬌意欲取款供其疏通承 辦檢察官或同案被告杜景宗表示許雪嬌有意花錢疏通令吳清泉交保，錢的事不用 擔心及表示其向許雪嬌以疏通檢察官為詞詐得款項要讓其吃紅之後，非但未予峻 拒阻止，反以微笑默許甚或表示「慢一點拿」，事後復積極進行關說擬使吳清泉 早日獲准交保停止羈押，於檢察官未予首肯甚且不同意與之見面致未將禮品（即 洋酒二瓶）送交檢察官後，猶執蔡顯鑫檢察官已將洋酒二瓶退回等語，掩飾檢察 官根本不與之見面之事實（此部分事證已經被告甲○○供承在卷，並有八十五年 六月七日被告甲○○與被害人許雪嬌通電話時，經通訊監察所獲之錄音帶及譯文 在卷可資佐證，見原審卷第四十頁、偵他字卷第四十七頁）。苟被告甲○○未與 杜景宗共謀詐欺何致如此﹖已足見被告甲○○與被告杜景宗共謀取信被害人許雪 嬌之方式向許女詐取交保活動費乙事，有犯意聯絡及行為分擔；再者，被告杜景 宗與被告甲○○間既已結識十餘年，彼此間並無仇隙；而被害人許雪嬌與被告甲 ○○係因被告杜景宗介紹始相結識，其間亦無怨尤，被告甲○○又積極關心許雪 嬌之同居男友吳清泉交保之事，衡諸常情，被害人許雪嬌對被告甲○○應當心存 感激，被告杜景宗及被害人許雪嬌自無虛構事實攀陷被告甲○○之動機，堪認被 害人許雪嬌指證其與被告甲○○、杜景宗於右揭時間在該署法警室旁當事人撰狀 處交談，伊作勢欲自皮包內取款交付被告甲○○時，被告甲○○誑以「其已向承 辦檢察官請教過，有點困難，慢一點拿」，共同被告杜景宗為取信其，並當面對 甲○○稱：「能辦就快辦，錢會給你，不要怕拿不到」云云，被告甲○○回答「 儘量」等語及被告杜景宗在偵查中所供「．．我對楊說如果交保願意付二十五萬 元，條件是六月七日下午三點四十分開完庭，確實交保，我第二天早上一定把錢 送到楊手上，楊說要找他老大（指承辦的蔡檢察官）說說看，他自己不敢作主． ．．」等語，應屬事實，被告甲○○於本院前審審理時，亦不否認杜景宗先後表 示許女願提出十五萬元及二十五萬元供行賄之用，足証杜景宗前供並非虛語。杜
景宗於八十九年九月八日所提上訴理由狀表示十五萬元及二十五萬元係甲○○所 提出要其轉告許雪嬌者，核與杜景宗原審偵審所供不符，且為被告甲○○所否認 ，難認為真實，併此敘明。許雪嬌一再陳稱係共同被告杜景宗先後要其準備十五 萬元及二十五萬元，被告甲○○雖未對許女提及金錢之事，惟其明知共犯杜景宗 向許女索款，竟未予阻止，且積極向承辦檢察官探詢，而且被告甲○○確有以上 開言詞相欺，使被害人許雪嬌誤信可經由其行賄疏通使吳清泉獲得交保，無證據 足以證明被告甲○○有向承辦檢察官行求賄賂，惟其故意隱瞞並未向承辦檢察官 行賄使吳清泉獲得交保之事實，依其前開行為過程，確使許雪嬌誤信吳清泉之交 保確須以金錢、洋酒向承辦檢察官行賄為之，並預見如承辦檢察官諭知吳清泉交 保時，即向許雪嬌收取該金錢財物，被告甲○○並因此不斷向承辦檢察官試探、 關說吳清泉交保之行為，顯已著手於詐欺行為之部分行為，應堪認定。足證被告 甲○○顯然係為得財產上之不法所有，與被告杜景宗共謀，才積極關心吳清泉交 保之事。
三、被告甲○○雖未直接向被害人許雪嬌開口索取任何交保疏通費用，惟按，共同實 施犯罪行為之共同正犯，並不以參與全部犯罪行為為限，即令僅分擔犯罪行為之 一部分行為實施，仍不失為共同正犯，而應對全部之犯罪事實負責（最高法院四 十六年臺上字第一三０四號、六十四年臺上字第二六一三號判例意旨參照），經 查，被害人許雪嬌係受被告杜景宗之言詞蠱惑而誤信可以行賄檢察官方式，使其 同居男友吳清泉獲准交保，其間雖係被告杜景宗先後以此為籍口向許雪嬌開口索 取十五萬元或二十五萬元以憑持交被告甲○○作為疏通吳清泉交保之用，惟被告 甲○○亦分擔出面關說及如事實欄所示之各該行為，堪認被告甲○○、杜景宗二 人有共同假借被告甲○○職務上機會向被害人許雪嬌詐取財物之犯意聯絡及行為 分擔，被告甲○○以其始終未向被害人許雪嬌要索金錢等語否認犯罪，並無可取 ；又被告甲○○係與被告杜景宗合謀以辦理吳清泉交付需疏通為由向被害人許雪 嬌要索十五萬元或二十五萬元，業如前述，雖被告甲○○與共同被告杜景宗二人 就將來行騙得手後如何分配詐騙所得之金錢，於本案事發之時尚無協議，惟此不 過其二人間事後如何分取詐欺所得之問題，對其等共犯本件詐欺取財罪名之成立 ，並無影響，再者，檢察官於吳清泉案於八十五年六月七日開庭偵訊之同時，訊 問本案關係人許雪嬌、杜景宗、林雲山、吳淑慧、張鑾輝、甲○○等人，並當庭 搜索許雪嬌、杜景宗、林雲山、吳淑慧、張鑾輝等人，當時雖未發現彼等身上攜 有十五萬或二十五萬元現款。然查，被害人許雪嬌於八十五年六月七日中午十二 時五分許，打電話至該署法警室找甲○○，甲○○佯稱正在值庭，無法接電話， 旋於掛掉後，立即以公共電話撥至許雪嬌住處告以「無法交保，東西（指洋酒二 瓶）已退」等情，已經被告甲○○坦承在卷，並有電話監聽紀錄影本乙份在卷可 稽（見偵查卷第六十四頁、第六十八頁）。足徵在被害人許雪嬌等人於同日下午 四時三十分赴該署開庭之前已經由被告甲○○告知吳清泉無法交保之事，則被害 人許雪嬌未將被告甲○○與杜景宗二人要索之活動費攜至地檢察署，此與常情無 違，據此亦不足為被告有利之認定。至被告杜景宗於法務部調查局臺北縣調查站 之調查筆錄雖有部分於紀錄後經劃去刪除，惟此係因被告杜景宗表示原先之記載 有誤，與其真意有間，於被告杜景宗抗議後，經訊問人員劃去重新依其陳述之事
實訊問製作等情，已經證人楊樹昭（即負責訊問杜景宗之調查員）於本院上訴審 調查中結證綦詳（見本院上訴字第四四八九號卷八十五年十一月四日訊問筆錄） ，核與被告杜景宗陳稱：「筆錄有劃掉部分，是我的意思，後來講的才對。」等 語（見本院同上卷八十五年十一月五日訊問筆錄）相符，足見該筆錄經改寫部分 始為被告杜景宗就本案事實經過所為之陳述。被告甲○○於原審審理中執該筆錄 經刪除部分乙節質疑該調查筆錄之真實性，並謂該調查筆錄故意抹煞其拒收款項 之事實，亦難認為有據。
四、綜上所論，本件事證已明，被告甲○○所辯，要屬飾卸之詞，不足採信，至被告 甲○○雖曾以往赴拜訪檢察官為詞央請被告杜景宗購買二瓶洋酒充作禮品，然稽 諸其事後確曾聯絡檢察官表示欲前往拜訪之意，於檢察官拒絕後，亦將上情告知 被告杜景宗、許雪嬌二人，並要共同被告杜景宗將上開洋酒取回，已據被告杜景 宗陳明在卷等事實，核與被告甲○○之供述相符，足徵被告甲○○向杜景宗取得 上開洋酒純為拜訪檢察官時擬用作禮品之用，其事後亦有為拜訪而聯絡檢察官之 情，經檢察官拒絕後更向杜景宗表明上情，同時擬退還洋酒，足見其並無藉關說 而詐取該二瓶洋酒之不法意圖，併此指明。
五、被告甲○○與共同被告杜景宗共同向許雪嬌詐取財物，然未得財即經查獲，核被 告甲○○、杜景宗所為，均係犯刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財 未遂罪。檢察官起訴認被告二人係犯行為時之貪污治罪條例第五條第二項、第一 項第二款之利用職務上機會詐取財物未遂罪，起訴法條尚非允洽，應予變更。被 告甲○○、杜景宗二人就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。按刑 法第一百三十四條對於公務員故意犯刑法瀆職罪章以外之罪加重其刑之規定，須 以其故意犯罪係利用其職務上所享有之權力機會或方法為要件，如犯人雖為公務 員，但其犯罪並非利用其職務上之權力、機會或方法而為之者，即無適用該條規 定之餘地。例如某地方法院檢察處書記官，但未承辦某甲過失致人於死案件之職 務，其因利用書記官身分而犯罪，要無假借職務上機會之可言，自無刑法第一百 三十四條之適用。（最高法院三十三年度上字第六六六號、四十四年度台上字第 五一七號判例參照）經查被告甲○○係台灣板橋地方法院檢察署委任職法警，依 地方法院及其分院檢察署處務規程所定，負責該署關於訴訟文書之送達、人犯之 點收、提押及具保、責付手續之辦理、值庭、拘提、搜索、扣押、調查及通緝犯 之查緝等業務，固為依據法令從事於公務之人員，惟並未負責犯罪嫌疑人吳清泉 所涉八十五年度偵字第九０八一號贓物案件之訴訟文書送達、人犯之點收、提押 具保、責付之手續，亦未值庭、拘提、搜索、扣押、調查及通緝犯之查緝等事項 ，此有台灣板橋地方法院檢察署九十一年板檢森文字第九一六七號函暨隨函檢附 該署法警值日簿、勤務分配簿、收押還押登記簿影本各乙本附於本院卷可稽，經 核屬實，足證犯嫌吳清泉之提押等工作與被告甲○○職務無涉，被告甲○○縱利 用擔任法警身分與共同被告杜景宗共犯本件詐欺犯行，但因其並非利用其法警之 身分或職務上之機會詐取許女財物至明。即此，於法即不應引據刑法第一百三十 四條之規定假重其刑。又被告甲○○已著手犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯， 爰依法減輕其刑。
六、原審就被告甲○○因而予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告甲○○所為僅應成
立刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪，有如前述，原判決竟 認被告甲○○所為成立行為時貪污治罪條例第五條第二項、第一項第二款之利用 職務上機會詐取財物未遂罪，自非允洽。被告甲○○上訴意旨否認犯罪，固無可 取，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，自應由本院將原審關於該部分 之判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○擔任法警職務，竟不知謹慎言行，利令智昏 ，擬圖謀不當錢財而觸法，對司法信譽之造成不良影響，然於本案並未實際得利 及犯罪後已供承大多數犯行，並於本院審理時表示悔悟之意，態度良好等一切情 狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。並查被告甲○○前未曾受任何有期徒刑以 上刑之宣告，此有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一份附卷可憑，其經此教 訓，自當知所惕勉而無再犯之虞，本院綜核各情認對被告所宣告上開之有期徒刑 以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑五年。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三 百條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百三十九條第三項、 第一項、第二十六條前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前 段，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十九 日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法 官 李 文 成
法 官 官 有 明
法 官 周 盈 文
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 余 姿 慧
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十九 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第三百三十九條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。