臺灣臺中地方法院刑事判決 97年度訴字第443號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
選任辯護人 邢建緯律師
徐明珠律師
被 告 丙○○
甲○○
樓之1
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字
第21994號），本院判決如下：
主 文
戊○○、丙○○、甲○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨係以：被告戊○○於民國95年2月9日，委託任職於 協貿國際企業有限公司之被告丙○○為之架設http://www.a zvcd.12hr.net 「幸福情趣」網站，以出售商品，並提供相 關之商品圖片、商品說明文字及供買家聯絡使用之oak00000 00@y ahoo.com.tw電子信箱帳號。被告丙○○明知被告戊○ ○所提供之部分商品圖片係壯陽、催情之偽禁藥，架設網站 及張貼該等偽禁藥之圖片及說明內容於網頁上，將幫助使用 該網站之人出售偽禁藥牟利，竟仍接受被告戊○○之委託而 為之架設上開網站，張貼被告戊○○所提供之偽禁藥圖片及 說明文字於上述網站之網頁上，並教授被告戊○○操作網站 之方法。被告戊○○取得該網站後，基於幫助被告甲○○出 售偽禁藥牟利之犯意，於95年底，以新台幣（下同）2萬餘 元，出售該網站給甲○○，並由被告丙○○教會被告甲○○ 操作該網站。被告甲○○向姓名年籍不詳者買受如附表編號 1至6所示之偽禁藥後，自95年底起，即以該網站及在臺中市 ○區○○路228號之9處，陳列、出售該等偽禁藥。嗣於96年 5月24日14時10分許，經警持搜索票搜索查獲，並扣得如附 表所示等物。因認被告甲○○涉犯藥事法第83第1項之販賣 偽禁藥罪嫌，被告戊○○、丙○○均係涉犯刑法第30條、藥 事法第83第1項之幫助販賣偽禁藥罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院著有40年臺 上字第86號判例參照）。另按認定犯罪事實，所憑之證據， 雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或
間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之 認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在 時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院76年臺上字第49 86號判例可資參照。刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修 正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無 從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第 128號判例可資參照。且按刑法上之幫助犯，以正犯已經犯 罪為構成要件，故幫助犯無獨立性，如無他人犯罪行為之存 在，幫助犯即無由成立。刑法上之幫助犯，係指以幫助之意 思，對於正犯資以助力，使其犯罪易於達成而言，故幫助犯 之成立，不僅須有幫助他人犯罪之行為，且須具備明知他人 犯罪而予以幫助之故意，始稱相當；又刑法並不承認過失幫 助之存在，是以從犯之成立，須有幫助之故意，亦即必須認 識正犯之犯罪行為而予幫助者，始足當之，亦有最高法院60 年臺上字第2159號判例、86年度臺上字第4824號、72年度臺 上字第6553號判決意旨資為參照。
三、本件公訴意旨認被告甲○○涉犯藥事法第83第1項之販賣偽 禁藥罪嫌，被告戊○○、丙○○均係涉犯刑法第30條、藥事 法第83第1項之幫助販賣偽禁藥罪嫌，無非以：①被告戊○ ○、丙○○、甲○○於警詢及偵訊之供述；②行政院衛生署 96年7月20日衛署藥字第960030106號函及行政院衛生署藥物 食品檢驗局96年7月5日之藥檢參字第960010360檢驗報告書 ；③訂購單、產品目錄單；④行政院衛生署網路監測資料、 網站網頁資料、電子信箱帳號之登入IP；⑤被告戊○○委託 協貿國際企業有限公司架設上述網站之委託單；⑥搜索扣押 筆錄及扣案如附表編號1至6所示之藥品。資為主要論據。四、訊之被告戊○○、丙○○、甲○○固均供承：被告戊○○委 託丙○○架設上開網站以出售商品並設定上開電子信箱帳號 ，被告戊○○嗣於95年底將網站出售予被告甲○○之事實， 然均堅決否認有何上開違反藥事法第83第1項之販賣、幫助 販賣偽禁藥之犯行，被告戊○○辯稱：網站刊登的資料與被 告甲○○本案所查獲的藥品不符，伊有委託被告丙○○去架 設幸福情趣網站，是要販售如網頁資料所示的商品，並非要 賣被告甲○○所查扣的商品，本來是伊自己要賣的，伊去找 藥商，藥商說伊沒有藥師執照，所以就沒有賣，並把網站關
掉了。後來在95年底時，透過朋友認識被告甲○○，得知她 在販賣情趣用品，她剛剛頂別人的店，所以伊就把這個網站 以2萬餘元轉賣給她使用，賣給她之前的這段時間，該網站 就已經關掉了，賣給她之後，就交給被告甲○○使用，伊並 沒有教授她如何使用等語；被告丙○○辯稱：是被告戊○○ 委託伊架設網站，伊是系統的提供商，只知道被告戊○○是 情趣用品的販賣，但不知道他的網站要賣何東西，並非明知 被告戊○○販售偽禁藥。伊在網站製作完成交給被告戊○○ 後，之後產品的流動並未過問，有爭執他們自己要負責。伊 並不認識被告甲○○，伊將網站交給被告戊○○使用後，就 沒有再教被告甲○○如何使用、操作等語；被告甲○○辯稱 ：該網站是被告戊○○透過朋友介紹賣給伊的，伊要重新拍 照整理才可以使用，查扣的偽禁藥是伊男朋友乙○○委託伊 訂購的，他自己想要試用，並非伊要販賣，伊僅有販售情趣 用品等語。經查：
㈠扣案如附表編號1至6所示之藥品，經送驗結果認係偽藥或禁 藥一節，固有行政院衛生署96年7月20日衛署藥字第0960030 106號函（見警卷第27至29頁）、行政院衛生署藥物食品檢 驗局96年7月5日之藥檢參字第0960010360檢驗報告書（見警 卷第22至26頁）及行政院衛生署97年3月31日衛署藥字第097 0013200號函（見本院卷第59至61頁）附卷可稽。惟對照卷 附之上開http://www.azvcd.12hr.net「幸福情趣」網站網 頁列印資料（見警卷第42至45頁），各該網頁列印資料所呈 現之商品，核與扣案如附表編號1至6所示之藥品不符，扣案 如附表編號1至6所示之藥品並未張貼或陳列於該網站上供選 購，尚難逕以卷附之網頁資料推認被告甲○○有販售如附表 編號1至6所示藥品之事實；另卷附之網站查詢資料、電子信 箱帳號之登入IP（見警卷第47至63頁），固足推認被告戊○ ○、甲○○架設上開網站、使用電子信箱之事實，然此僅係 一般使用情形之查詢數據資料，未能顯示其使用內容是否關 係販售偽、禁藥品之事實；再卷附之網路監測資料（見警卷 第36至41頁）及上開網路列印資料部分商品照片，雖顯示出 「男性專用犀利士」、「藍色威而剛」等商品名稱或照片， 然本案並未查獲或蒐證得該等商品圖片所示商品扣案，亦與 如附表編號1至6所示之藥品顯不相符，無從據以送鑑查證其 藥性為何，被告甲○○是否確實持有該等藥品以資販售，亦 有疑義，檢察官復未將該等藥品列於起訴犯罪事實中，就此 部分亦未盡舉證之能事，僅上開顯示出「男性專用犀利士」 、「藍色威而剛」等商品名稱或照片之網路監測、網頁資料 ，亦無足推認被告甲○○確有販售該等藥品之事實。
㈡徵諸卷附之訂購單、產品目錄單（見警卷第30至33頁）內容 ，其上除記載客戶姓名、電話、代號「A、B、C或D」、價錢 、數量、取貨方式外，並未登載有何客戶購買如附表編號1 至6所示藥品之內容或項目，被告甲○○供稱：代號「A、B 、C」是產品分類，A代表按摩棒、B是跳蛋、C是自慰套、D 是噴水按摩棒等語（見本院卷第66頁背面），對照卷附之網 頁資料（見警卷第44、45頁），確有出現按摩棒等商品照片 ，被告甲○○辯稱伊販售情趣用品一節，洵非無據；而產品 目錄單則係介紹名稱為「舒益緊」、「縮陰美激素」之產品 ，並非介紹如附表編號1至6所示之藥品。是以，卷附之訂購 單、產品目錄單不能證明與如附表編號1至6所示藥品有何關 連，即難推認被告甲○○有販售如附表編號1至6所示偽、禁 藥品之事實。
㈢證人即被告甲○○男友乙○○於本院審理中結證稱：伊於96 年3月經友人介紹認識被告甲○○，伊曾委託被告甲○○購 買藥品，伊認識被告甲○○1個月後上來臺中看她，伊問她 是否有一些增強男性性功能的藥品，她說她要找找看，伊本 身不瞭解藥品，只有跟她說有增強性功能的藥品，就幫伊買 一些，多少錢伊再給她，伊沒有跟她說要買多少種類及數量 ，伊只是要她幫忙注意這種藥品，不管是擦的、抹的、吃的 都可以，都各買1、2瓶等語（見本院卷第65頁背面至第66頁 ）；核與被告甲○○於本院隔離訊問時供稱：伊於96年3月 間因朋友介紹認識乙○○，因為乙○○好奇，所以委託伊購 買如附表所示的藥品，乙○○委託伊購買噴霧式的持久液， 要買1、2瓶，名稱有幾種，伊忘記了，乙○○叫伊先幫他訂 貨，看多少錢他再給，後來伊利用網站訂購噴霧式的持久液 ，名稱忘記了，當時是一共訂購4、5種產品，數量忘記了， 全部產品的價錢總共2千元，由伊於貨到後先墊付現金等語 （見本院卷第65頁），雖因渠等所證述之事實距離本院陳述 時約1年許，記憶時間較久而未盡一致。然渠等對於彼此認 識、委託購買藥品、墊付款項等情之供述尚屬相符，且較之 一般用以販賣之藥品數量繁多，扣案如附表編號1至6所示之 藥品數量僅各2、3、2、2、1、1盒，數量極少且零星，與渠 等所述供自己使用一節，尚屬相當，此外，復查無被告甲○ ○就該等藥品各以何進價、售價而為販賣行為之積極證據， 則被告甲○○遭查扣如附表編號1至6所示之藥品是否係以營 利之意圖而販入、是否於持有後出賣予他人等節，即難證明 。
㈣承上，既查無積極證據證明被告甲○○有販賣如附表編號1 至6所示之偽禁藥品之事實，即難以其違反藥事法第83第1項
販賣偽禁藥罪之正犯相繩，揆諸前揭最高法院60年臺上字第 2159號判例意旨，幫助犯係以正犯已經犯罪為構成要件，如 無他人犯罪行為之存在，幫助犯即無由成立，是以被告戊○ ○、丙○○即無由成立該罪之幫助犯。
㈤被告戊○○、丙○○雖於警詢、偵查中及本院審理中供承： 上開網站、電子信箱係由被告戊○○委託被告丙○○製作架 設等情，且有被告戊○○委託協貿國際企業有限公司架設網 站之委託單1紙附卷可稽（見偵查卷第11頁），被告戊○○ 、甲○○亦供承：上開網站係被告戊○○轉售予被告甲○○ 使用等情，然本案實際使用該網站者係被告甲○○，與客戶 往來從事交易者亦係被告甲○○，並無證據證明被告戊○○ 、丙○○有參與其中。被告丙○○僅係一網站架設系統業者 ，應客戶要求提供客戶架設網站服務、收取服務費用，於完 成架設服務並交件、收費後，對於委託架設網站使用者之後 如何使用該網站、透過該網站從事何種活動、交易，本無從 過問；而被告戊○○係將上開網站轉售讓與被告甲○○使用 之人，賣斷之後，對於被告甲○○之後如何使用該網站、透 過該網站從事何種活動、交易，亦無從過問；被告丙○○、 戊○○於交付上開網站予後手後，是否得以預見、明知被告 甲○○透過該網站實際從事何種交易，即屬可疑，被告丙○ ○、戊○○復均否認有何教授被告甲○○如何使用、操作該 網站之情事，縱有之，單純教授網站使用事宜，僅止對網站 使用方法本身之認識，對於被告甲○○之後透過該網站所實 際從事之交易內容、產品屬性等節，無從預見，況如附表編 號1至6所示之偽禁藥品，未經相關權責單位進行專業鑑定， 無從知其屬性為何，參諸行政院衛生署97年3月31日衛署藥 字第0970013200號函示（見本院卷第59至61頁），對於該等 藥品究係偽藥或禁藥，亦無從明判，焉能期待單純交付網站 之人對於實際使用網站從事交易者所從事之交易內容有所認 識；且網站內容本非不得更新、更改，並無證據證明被告丙 ○○交付被告戊○○時、被告戊○○交付被告甲○○時、被 告甲○○為警查獲時所使用之上開網站內容核屬一致，實難 逕予推認被告丙○○、戊○○主觀上有何明知被告甲○○係 為販售偽、禁藥品，而提供網站供其使用之幫助販賣偽禁藥 品之故意。
五、綜上所述，本案查無積極證據足認被告甲○○有何違反藥事 法第83第1項之販賣偽禁藥犯行，被告戊○○、丙○○有何 刑法第30條、藥事法第83第1項之幫助販賣偽禁藥犯行，依 前揭公訴人所舉之證據尚不足以證明被告等有何上開犯行， 尚難遽以該等罪責相繩，此外，復查無其他積極證據足認被
告等確有公訴人所指前揭犯行，而不能證明被告等犯罪，揆 諸前揭法律、判例及判決意旨，即應為被告等均無罪判決之 諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 23 日 臺灣臺中地方法院刑事第五庭 審判長法 官 鍾堯航
法 官 巫淑芳
法 官 吳崇道
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官 黃舜民
中 華 民 國 97 年 4 月 23 日附表：
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│編號│名稱 │數量 │
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│1 │LOUIS16 │2盒 │
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│2 │PROCOMIL CREAM │3盒 │
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│3 │威而鋼膏 │2盒 │
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│4 │舒樂 │2盒 │
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│5 │金剛噴霧劑 │1盒 │
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│6 │神龍油 │1盒 │
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│7 │縮陰美激素 │6盒 │
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│8 │媚而柔 │6盒 │
├──┼──────────────────┼─────┤
│9 │夜來香 │2盒 │
├──┼──────────────────┼─────┤
│10 │威而柔 │2盒 │
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