臺灣臺中地方法院宣示判決筆錄 97年度訴字第108號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
國民
選任辯護人 何志揚律師
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第
6034號），並聲請認罪協商，本院合議庭裁定由受命法官獨任進
行認罪協商程序後，於中華民國九十七年四月三十日下午四時，
在本院刑事第四法庭宣示判決，出席職員如下：
法 官 林學晴
書記官 賴淵瀛
通 譯
法官起立朗讀判決主文、犯罪事實要旨、處罰條文、附記事項，及告以上訴限制、期間並提出上訴狀之法院，且諭知記載其內容：
一、主 文：
甲○○明知為禁藥而販賣，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑 肆月。緩刑貳年，並繳交新臺幣叁拾伍萬元予中華社會福利 聯合勸募協會（已繳納）。
二、犯罪事實要旨：
甲○○係設於臺中市○○區○○里○○○街一０三號一樓之 賜維特生技股份有限公司（下稱賜維特公司）負責人，明知 Yohimbine西藥成分係行政院衛生署公告禁止使用、販售之 禁藥，竟自民國九十四年間起，陸續向姓名、年籍不詳之人 購買內含Yohimbine西藥成分調劑而成之「愛樂挺糖衣錠」 ，並基於販賣禁藥之犯意，自九十四年八月間起至同年十月 間止，連續多次出售該「愛樂挺糖衣錠」予不知情之康寧藥 局以資牟利。嗣該康寧藥局於九十五年四月間遭嘉義縣政府 衛生局抽檢，發現該藥局所販售之「愛樂挺糖衣錠」含有上 開Yohimbine之成分，始依該「愛樂挺糖衣錠」外包裝上之 電話循線查知上情，並自該康寧藥局扣得愛樂挺糖衣錠一盒 。
三、處罰條文：
（修正前）藥事法第八十三條第一項。
四、附記事項：
㈠新舊法比較之說明：
⒈刑法第二條第一項規定：
被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總 統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布， 並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用
行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有 利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。此條 規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯 及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用 之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬 適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適 用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，合 先敘明。
⒉刑法第三十三條第五款規定：
被告行為後，刑法第三十三條第五款業於九十四年二月二日 修正公布，並自九十五年七月一日起施行；修正後刑法第三 十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算 之。」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：一元 以上。」不同。而藥事法第八十二條第一項、第八十三條第 一項法定刑之罰金刑均係以新臺幣為單位，於被告行為後亦 無變更，惟修正後刑法第三十三條第五款所定罰金刑最低數 額，較之修正前提高，比較新舊法結果，以舊法較有利於行 為人，故依刑法第二條第一項前段規定，自應適用行為時之 法律即修正前刑法第三十三條第五款規定決定其罰金部分之 法定刑。
⒊藥事法第八十三條第一項規定：
查被告行為後，藥事法固於九十五年五月三十日經總統以華 總一義字第０九五０００七五七七一號令修正公布第八十二 、八十三、一百零六條條文，並自九十五年七月一日施行， 然係刪除修正前第八十二條第二項、第五項、第八十三條第 二項、第五項關於常業犯暨其未遂犯之規定，就同法第八十 三條第一項之明知偽藥、禁藥而販賣罪並未修正，而公訴意 旨亦未以常業犯起訴論罪，本不生比較新舊法問題。縱以修 正前藥事法第八十三條之規定觀之：「明知為偽藥或禁藥， 而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣 而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以 下罰金。以犯前項之罪為常業者，處二年以上十年以下有期 徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以下罰金。犯前二項之罪 ，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三 年以上十二年以下有期徒刑。因過失犯第一項之罪者，處二 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。第一 項及第二項之未遂犯罰之。」，而修正後藥事法第八十三條 則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送 、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期 徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而
致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上 十二年以下有期徒刑。因過失犯第一項之罪者，處二年以下 有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。第一項之未 遂犯罰之。」，亦即刪除其中常業犯暨常業犯之未遂犯規定 。本件被告依其行為時之法律規定，其中修正前藥事法第八 十三條第二項關於常業犯之規定，其法定刑為「二年以上十 年以下有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以下罰金」； 惟依裁判時法律，因已刪除常業犯之規定，是被告販賣藥品 行為僅得包括論以藥事法八十三條第一項之一罪（理由詳后 述），其法定刑則為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五 百萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，被告行為後之法律 規定顯對其較為有利，依刑法第二條第一項但書之規定，亦 應適用被告裁判時之藥事法規定處罰，併此敘明。 ⒋另按刑法修正條文於九十四年二月二日經總統公布，並自九 十五年七月一日起施行，其中原刑法第五十六條之連續犯規 定業經刪除，即修正後之刑法已無連續犯得論以裁判上一罪 之情形，參照該修正條文之立法理由，即修正條文說明謂「 至連續犯廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪 ，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一 節，在實務上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務 以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯 』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮 數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」等語，則依前揭修 法意旨，於修正刑法施行後，自應重新檢討「接續犯」、「 包括的一罪」之概念，其中屬包括一罪概念中之「集合犯」 ，係立法者在犯罪構成要件所描述及預設之該當行為，本身 即具有不斷反覆實施之特性，而是否為集合犯之判斷標準， 其一類型係從法條文義即可得知，如「收集」國防機密罪、 「收集」偽造通用貨幣罪，由法條所規定「收集」之文義， 即知「收集」之行為具有不斷實施之特性；另一集合犯之類 型，則係由構成要件規範目的與日常生活經驗之典型違犯型 態加以判斷者。復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具 有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪 構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接 近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客 觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價 上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營 業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從 事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（參照最高 法院九十五年台上字第一０七九號、第三九三七號、第四六
五六號判決）。準此，本件被告係從事藥品販賣之盤商而從 事此業務，其先後多次販賣禁藥之行為，係為圖不法利益而 持續販賣，顯具重複實行之特質，是被告之販賣禁藥之行為 ，既具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，自應 評價認係包括一罪之集合犯，不生以刑法修正前之連續犯處 斷或依修法後數罪併罰之問題，公訴人起訴論罪部分認此部 分乃構成連續犯，容有誤會，併此敘明。
㈡扣案之愛樂挺糖衣鋌一盒，固經檢驗出具有禁藥Yohimbine 成分，有行政院衛生署藥物食品檢驗局九十五年四月七日藥 檢參字第0950003504號檢驗報告書在卷可稽，惟該藥物業經 被告販售與不知情之康寧藥局，是已非被告所有而供犯罪之 物品，無從由本院依刑法第三十八條之相關規定予以宣告沒 收。而按「刑罰乃國家對於犯罪之人，以剝奪其私人法益之 手段，所加之公法上制裁，其種類依刑法第三十三條、第三 十四條之規定，有死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金 五種主刑及褫奪公權、沒收二種從刑；至於行政刑罰及行政 秩序罰（狹義之行政罰），皆係為維持行政上之秩序，達成 國家行政之目的，對於違反行政上義務者所科之制裁；兩者 區別之標準，在於所生法律效果之不同，行政刑罰係對於違 反行政法規所規定之行政義務者，科以刑法上所定刑名之處 罰，若非以刑法上之刑名處罰者，即為行政秩序罰，如拘留 、罰鍰、勒令歇業、沒入等；行政刑罰既以刑法上之刑名作 為制裁之方法，依刑法第十一條前段之規定，應有刑法總則 之適用，本質上屬於刑罰，故行政法上有刑罰之規定者，應 屬特別刑法之範圍；一般刑罰及行政刑罰，屬於法院處斷之 權限，由法院依刑事訴訟程序裁判之，而行政秩序罰科罰之 主體，通常為行政機關，僅少數例外，例如依社會秩序維護 法規定，影響人民權益較為重大之制裁如拘留及勒令歇業等 ，由地方法院之簡易庭裁罰。而藥事法第七十九條第一項規 定：『查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之』，上開沒入銷燬之 規定，係列於藥事法第八章『稽查及取締內『，而非列於第 九章之『罰則』，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行 政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬 。」，最高法院九十二年度台上字第二七一八號判決可資參 照。是本件扣案之愛樂挺糖衣鋌一盒，自非本院得依法予以 沒收，應由行政機關另為適法之處理，附此敘明。 ㈢又查本件被告之犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，核 無中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條所列不予減刑之情 形，合於同條例第二條第一項第三款減刑條件，應依同條例 第7條之規定，減其宣告刑二分之一如主文所示，併予敘明
。
㈣本件被告認罪協商之條件乃被告應繳交三十五萬元予中華社 會福利聯合勸募協會，此部分被告業已於九十七年一月二十 九日繳納在案，有彰化銀行匯款回條聯在卷可稽。五、協商判決除有刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項第一款 於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商 聲請者；第二款被告協商之意思非出於自由意志者；第四款 被告所犯之罪非第四百五十五條之二第一項所定得以協商判 決者；第六款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者； 第七款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違 反同條第二項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協 商判決所科之刑，以宣告緩刑或二年以下有期徒刑、拘役或 罰金為限」之規定者外，不得上訴。
六、如有上開可得上訴情形，得自收受宣示判決筆錄送達之日起 十日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院。中 華 民 國 97 年 4 月 30 日 臺灣臺中地方法院刑事第四庭
書記官 賴淵瀛
法 官 林學晴
以上正本證明與原本無異。
上訴書如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官 賴淵瀛
中 華 民 國 97 年 4 月 30 日附錄論罪科刑法條
（修正前）藥事法第八十三條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
, 台灣公司情報網